Úrskurður nr. 330/2024

Hinn 4. apríl 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 330/2024

í stjórnsýslumálum nr. KNU24020040, KNU24020041 og KNU24030061

Kæra [...],

[...]og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 6. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir M), og [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela, um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim frá landinu. Var kærendum gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum þeirra verði felldar úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka mál kærenda til efnismeðferðar hér á landi með vísan til þess að skilyrði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt, en til vara með vísan til sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og til þrautavara með vísan til 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga.

Hinn 6. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála kæra á ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja [...], fd. [...], ríkiborgara Perú (hér eftir A) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.

A krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að henni verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga með vísan til 1. mgr. 37. gr. sömu laga. Til vara er þess krafist að A verði veitt viðbótarvernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga, með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að A verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

II. Málsmeðferð

Kærendur og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 10. júlí 2023. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun 16. janúar 2024 ásamt löglærðum talsmanni sínum. Við meðferð málsins greindu kærendur frá því að hafa verið búsett í Perú frá árinu 2018 til ársins 2022. Samkvæmt gögnum málsins er A fædd í Perú og er með ríkisborgararétt þar í landi. M greindi frá því að hafa haft tímabundið dvalarleyfi í Perú til tveggja ára á grundvelli þess að A væri ríkisborgari landsins. Þá greindi K frá því að hafa sótt um dvalarleyfi í Perú en ekki hafa fengið svör frá yfirvöldum. Útlendingastofnun ákvað 5. febrúar 2024 að taka umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Með ákvörðun 5. febrúar 2024 synjaði Útlendingastofnun A um alþjóðlega vernd ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum samdægurs og barst kærunefnd greinargerð kærenda 19. febrúar 2024 ásamt fylgigögnum. Þá barst kærunefnd greinargerð í máli A, 20. mars 2024.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur hafi haft heimild til dvalar í Perú. Umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda hafi kærendur slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að þau dveljist þar, ferðist eða séu flutt þangað. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kærenda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga komi ekki í veg fyrir að kærendur verði send þangað. Kærendum var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærendum var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kærendur að yfirgefa landið án tafar og athygli þeirra vakin á því að yfirgæfu þau landið sjálfviljug yrði endurkomubannið fellt niður.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kemur fram að með vísan til aldurs A væri einungis byggt á frásögn foreldra um hennar hagi. Framburður foreldra um málsástæður A sé fullnægjandi til að leggja til grundvallar ákvörðuninni. Umsókn A sé byggð á því að foreldrar hennar geti ekki snúið aftur til Perú vegna útlendingaandúðar, mismununar og öryggisleysis. Niðurstaða ákvörðunar í máli A var sú að hún væri ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd, samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. A var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæðu endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi flúið heimaríki vegna aðstæðna þar og skotárásar sem M hafi orðið fyrir í mars 2018, vegna þátttöku hans í mótmælum. Kærendur hafi flúið til Perú sama ár og dvalið þar í rúm fjögur ár. Kærendur hafi lýst því í viðtölum hjá Útlendingastofnun að erfitt hafi verið að sækja um alþjóðlega vernd í Perú og skortur hafi verið á þjónustu og aðstoð á meðan umsóknarferlinu stæði. K hafi aldrei fengið dvalarleyfi í Perú þrátt fyrir að hafa sótt um það en henni hafi aldrei borist svar við umsókn sinni. K hafi ekki haft kost á því að sækja um alþjóðlega vernd m.a. vegna kostnaðar og að kerfið sé svifaseint. K hafi átt að fá tímabundið dvalarleyfisskírteini en það hafi ekki orðið að veruleika og hún aldrei fengið svör við umsókn sinni. Kærendur geti ekki ferðast löglega til Perú þar sem þau sé ekki með áritun og þau geti ekki sótt um alþjóðlega vernd þar í landi. Greindi M frá því að langan tíma tæki að hefja umsóknarferli um alþjóðlega vernd í Perú en umsækjendur séu ólöglega á götunni á meðan biðinni standi. Þá væri slæmt ástand í Perú en þau hafi m.a. þurft að greiða verndargjöld til glæpasamtaka á meðan dvöl þeirra stóð. M hafi fengið tímabundið dvalarleyfi vegna fjölskyldutengsla við dóttur sína sem hafi fæðst í Perú. Leyfið hafi verið afturkallað og honum sé ekki mögulegt að fá það útgefið aftur. Kærendur hafi upplifað óöryggi í Perú og þar séu fordómar gagnvart útlendingum. Mikið sé um glæpagengi og mannrán auk þess sem glæpatíðni sé há. Kærendur hafi ekki haft sömu réttindi og ríkisborgarar Perú, s.s. þegar komi að læknisþjónustu. K hafi ekki verið sjúkratryggð eftir fæðingu A og hún hafi ekki fengið greidd sambærileg laun eða áunnið sér réttindi til orlofs. K hafi neyðst til að vinna ólöglega atvinnu. Kærendur óttist um öryggi sitt í Perú og telji að lögregluyfirvöld séu ekki reiðubúin að veita þeim aðstoð. Kærendur glími við [...] og vanlíðan vegna óvissunnar um framtíð fjölskyldunnar og stöðu þeirra. Þá hefði K áhyggjur af heilsu A þar sem hún hafi litla matarlyst. Jafnframt hafi kærendur ekki átt rétt á atvinnuleysisbótum.

Kærendur vísa til þess að þau hafi yfirgefið Perú vegna þess að þau óttist ofsóknir, m.a. vegna þjóðernis síns. Kærendur geti ekki fært sér í nyt vernd stjórnvalda enda hafi yfirvöld í Perú ekki veitt þeim viðunandi stuðning eða vernd þrátt fyrir tilraunir kærenda til að sækjast eftir slíkri aðstoð og vernd. Kærendur telji sér ekki tryggð viðunandi málsmeðferð þegar komi að umsókn um alþjóðlega vernd auk þess sem þeim sé ekki tryggð lágmarks framfærsla eða húsaskjól þar í landi. Kærendur telji öryggi sínu ógnað í Perú og þau eigi ekki möguleika á mannsæmandi lífi. Kærendur telji sig ekki hafa möguleika á því að komast til Perú til að sækja um alþjóðlega vernd vegna breyttrar stöðu í ferðaheimildum fyrir ríkisborgara Venesúela. Þá vísa kærendur til þess að horfa þurfi til hagsmuna A og að meginreglan um það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang, þegar stjórnvöld geri ráðstafanir sem varði börn, sbr. 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 og 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Jafnframt hafi íslensk yfirvöld skuldbundið sig til þess að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefjist, sbr. 2. mgr. 3. gr. samningsins og skuli eftir fremsta megni tryggja að börn megi lifa og þroskast, sbr. 6. gr. samningsins.

Kærendur byggja kröfu sína um efnismeðferð á því að skilyrði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt með vísan til framangreindrar umfjöllunar. Þá byggja kærendur á því að sérstakar ástæður samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu uppi í máli þeirra. Jafnframt vísa kærendur til 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga um bann við endursendingu (non-refoulement).

Í viðbótarathugasemdum kærenda kemur m.a. fram að mikið sé um útlendingahatur í Perú. Þau eigi erfitt með að fá skilríki sem veiti þeim réttindi þar í landi. Þau störf sem í séu boði væru langt undir lágmarkslaunum og veiti ekki aðild að stéttarfélagi. Kærendur hafi rekið fyrirtæki sem hafi gengið vel þangað til þeim hafi farið að berast hótanir frá tilteknum glæpasamtökum þar sem þeim hafi verið gert að greiða verndargjald. Kærendur hafi leitað til lögreglunnar sem hafi greint þeim frá því að slíkt væri eðlilegt í Perú. Kærendur telji að lífum þeirra sé ógnað í Perú. Þá hafi A ekki getað farið löglega til Venesúela þar sem hún sé ríkisborgari Perú. K hafi veikst í Perú og ekki verið sjúkratryggð þar sem hún hafi ekki verið með lögleg skilríki þar í landi. Kærendur þurfi vegabréfsáritun til að komast til Perú auk þess sem ein af kröfunum til að fá vegabréfsáritun sé að vegabréfin hafi að lágmarki sex mánaða gildistíma. Vegabréf M renni út á næstunni og því sé honum ekki kleift að hljóta málsmeðferð innan eða utan Perú.

Í greinargerð A er framangreind málavaxtalýsing kærenda um aðstæður í Perú rakin. Þá er að meginstefnu til fjallað um sömu atriði og fram koma í greinargerð foreldra hennar. Í greinargerð A kemur fram að í viðtölum við kærendur hafi verið farið yfir aðstæður þeirra í Perú. Voru því spurningar sem lagðar voru fyrir kærendur ekki miðaðar að því að upplýsa um aðstæður A með hliðsjón af því að mál hennar væri í efnismeðferð. Jafnframt hafi andmælaréttur A ekki verið virtur með hliðsjón af því að mál hennar sé í efnismeðferðarfarvegi. Útlendingastofnun hafi því ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína í máli hennar og því nauðsynlegt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi af þeim sökum. Byggir A á því að óhóflegar sönnunarkröfur séu gerðar til kærenda og A með ákvörðunum Útlendingastofnunar. Réttur fjölskyldunnar til að leita skjóls og verndar í öðru ríki vegna þeirrar hættu sem þeim stafi af í Perú, sé hafður að engu með þeim kröfum sem gerðar séu til gagnaframlagningar af hálfu Útlendingastofnunar.

A krefst þess aðallega að henni verði veitt alþjóðleg vernd samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 37. gr. sömu laga. A hafi flúið Perú ásamt foreldrum sínum vegna ofsókna, ofbeldis og hótana í þeirra garð og almenns ástands í landinu. Vísar A til þess að mikið sé um ofbeldi, glæpi og ástandið í Perú sé óöruggt vegna ólögmætra aðgerða og ofbeldi yfirvalda auk vopnaðra hópa á þeirra vegum og annarra glæpagengja. A geti ekki fært sér í nyt vernd stjórnvalda í Perú og telur að þau séu ófær um að vernda íbúa landsins gegn ofsóknum, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. A byggir jafnframt á því að með því að senda hana til heimaríkis yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingu (non-refoulement), sbr. 1. mgr. 42 .gr. laga um útlendinga. Að auki er byggt á því að slík ákvörðun brjóti í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. samnings um réttarstöðu flóttamanna.

Til vara er þess krafist að A verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 37. gr. sömu laga vegna aðstæðna í Perú. A eigi á hættu að sæta pyndingum og annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis. Þá eigi A á hættu að verða fyrir skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðar- og borgaralegra skotmarka, verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis.

Til þrautavara er þess krafist að A verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Er vísað til þess að A sé í hættu að verða fyrir mannréttindabrotum, ofsóknum og illri og vanvirðandi meðferð verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kærenda og barns þeirra

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur par á [...]sem stödd eru hér á landi ásamt dóttur sinni A sem er [...]ára. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að hafa dvalið í Perú frá 2018 til 2022 en A sé fædd þar í landi og ríkisborgari Perú. Kærendur hafi snúið aftur til heimaríkis en samkvæmt frásögn þeirra hafi þau um tíma einnig dvalið í Kólumbíu. Kærendur og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 10. júlí 2023. M greindi frá því að hafa verið með tímabundið dvalarleyfi í Perú á grundvelli ríkisborgararéttar A. Þá hafi K sótt um dvalarleyfi en aldrei fengið svör við umsókn sinni. K greindi frá því að hún og M hafi bæði starfað í þvottahúsi á meðan dvöl þeirra stóð í Perú. M kvaðst hafa verið sjálfstætt starfandi og borgað skatta. Kærendur greindu frá því að hafa haft aðgang að heilbrigðiskerfinu en þau hafi þurft að greiða fyrir þjónustuna. Þá hafi A haft aðgang að gjaldfrjálsri heilbrigðisþjónustu sem ríkisborgari landsins og gengið í skóla. Kærendur hafi orðið fyrir mismunun og fordómum vegna þjóðernis síns auk þess sem þau óttist glæpagengi í Perú. M greindi frá því að vera við góða líkamlega heilsu en hann fái stundum verk í lærið þar sem hann hafi orðið fyrir skoti í heimaríki. Hann væri með áhyggjur af aðstæðum fjölskyldu sinnar. K greindi frá því að vera við góða líkamlega heilsu en glíma við [...] vegna aðstæðna sinna. Þá greindu kærendur frá því að A væri við góða heilsu en hún væri með litla matarlyst og stækki ekki eins hratt og hún eigi að gera.

Aðstæður í Perú

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum.

• 2022 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
• A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
• Amnesty International Report 2022/23 - Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
• Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
• Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
• Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
• Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
• Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
• Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
• The World Factbook – Peru (https://www.cia.gov/the-world-factbook/countries/peru, síðast uppfært 13. mars 2024);
• Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
• Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/);
• Vefsíða Amnesty International, Peru: Refugees in Peru risk mass expulsions (https://www.amnesty.org/en/documents/amr46/7417/2023/en/) og
• World Report 2024 – Peru (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manna. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Þá kemur fram að frá september 2023 hafi perúsk stjórnvöld byrjað að veita umsækjendum um alþjóðlega vernd tímabundna vernd á meðan þeir bíði eftir niðurstöðu umsókna sinna. Venesúelskum ríkisborgurum hafi jafnframt verið veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á meðan umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hafi verið til meðferðar. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum ákært og sakfellt opinbera starfsmenn vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum og opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Á vefsíðu Flóttamannastofnunar kemur fram að öll börn í Perú eigi rétt á gjaldfrjálsri menntun óháð þjóðerni eða réttarstöðu og því eigi börn innflytjenda einnig rétt á menntun í landinu. Menntamálaráðuneyti Perú sé ábyrgt fyrir því að tryggja þessi réttindi á landsvísu og staðbundnar menntastofnanir (UGEL) beri ábyrgð á þjónustunni á sínu svæði.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík. Í skýrslunni kemur fram að refsirammi við kynferðislegri áreitni sé allt að átta ára fangelsi. Lögin skilgreini kynferðislega áreitni sem ummæli, snertingu eða athafnir af kynferðislegum toga sem séu óumbeðnar og taldar óæskilegar af hálfu þolanda. Þá sé jafnframt kveðið sérstaklega á um refsingu við kynferðislegri áreitni á vinnustað. Aftur á móti sé framfylgni perúskra yfirvalda á lögunum í lágmarki, að mati sérfræðinga um kynbundið ofbeldi.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að:

nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það hafi verið talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kærenda hafi þau verið búsett í Perú um árabil, nánar tiltekið á árunum 2018 til 2022 en A sé fædd þar í landi og með ríkisborgararétt. M greindi frá því að hafa verið með tímabundið dvalarleyfi á grundvelli ríkisborgararéttar A. K greindi frá því að hafa lagt fram umsókn um dvalarleyfi en aldrei fengið svör við umsókn sinni frá yfirvöldum í Perú. Þá greindi K frá því að móðir hennar væri búsett í Perú. Af framangreindri umfjöllun um aðstæður í Perú verður ekki annað ráðið en að kærendur hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að þau hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Af framlögðum gögnum er ljóst að M hafi haft heimild til dvalar í viðtökuríki auk þess sem A sé ríkisborgari landsins. Þá kemur fram á vefsvæði stjórnvalda í Perú að hægt sé að sækja um dvalarleyfi á grundvelli þess að fjölskyldumeðlimur sé með ríkisborgararétt þar í landi. Leggja þurfi fram umsóknina áður en komið sé til landsins og leggja þurfi fram á gögn sem sanni fjölskyldutengsl. Að framangreindu virtu geta kærendur lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli ríkisborgararéttar A í Perú. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærendur geti ekki lagt fram umsókn um dvalarleyfi að nýju í viðtökuríki. Jafnframt ber framburður kærenda með sér að þau hafi haft heimild til löglegrar atvinnu en M greindi sjálfur frá því að hafa starfað sjálfstætt og greitt skatta í Perú. Verður því að telja að þau hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti þeirra.

Í greinargerð kærenda er vísað til þess að þau telji sig ekki hafa möguleika á að sækja um alþjóðlega vernd í Perú. Líkt og að framan er rakið er hægt að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Umsækjendur um alþjóðlega vernd í Perú hafa aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og er þeim heimilt að stunda atvinnu á meðan beðið er eftir niðurstöðu. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærendur geti leitað til yfirvalda telji þau þörf á því. Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki er ljóst að kærendur hafa ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða að vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu séu þau í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kærenda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem kærendur hafa slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að þau dvelji þar, ferðist eða séu flutt þangað. Verður umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærendur eru par á [...]sem stödd eru hér á landi ásamt A sem er [...]ára. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi M frá því að vera við góða líkamlega heilsu en hann fái stundum verk í lærið þar sem hann hafi orðið fyrir skoti í heimaríki. Þá væri hann með áhyggjur af aðstæðum fjölskyldu sinnar. K greindi frá því að vera við góða líkamlega heilsu en glíma við [...] vegna aðstæðna sinna. K hafi fengið [...] í Perú og þurft að undirgangast aðgerð. Hafa kærendur lagt fram myndir og heilsufarsgögn því til staðfestingar við meðferð málsins. Þá greindu kærendur frá því að A væri við góða heilsu en hún væri með litla matarlyst og stækki ekki eins hratt og hún eigi að gera. Í málunum liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 21. september 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram á kærendum og A í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kærendum var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 16. janúar 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærendur teldu hafa þýðingu fyrir mál sín, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls þeirra hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 6. febrúar 2024, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn hafa borist við meðferð málsins hjá kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kærenda séu nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kærenda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kærenda sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kærenda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Perú verður ráðið að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Samkvæmt framburði kærenda og framlögðum heilsufarsgögnum hafi þau verið með aðgang að heilbrigðisþjónustu í Perú en þurft að greiða fyrir hana. Telur kærunefnd því að aðstæður kærenda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kærenda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærendur hafa borið því við að hafa orðið fyrir fordómum og mismun vegna þjóðernis síns í Perú. Þá hafi kærendum borist hótanir í Perú. Kærendur hafi þurft að greiða verndargjald vikulega til glæpasamtaka í Perú en lögreglan þar í landi hafi ekkert aðhafst. Í framangreindum landaupplýsingum kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi m.a. vegna kynþáttar og að kveðið sé á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þá sé mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærendur um öryggi sitt geti þau leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærendur muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða þau vænst þess að staða þeirra, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærendur hafa ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður þeirra í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.4

Kærendur kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun 16. janúar 2024 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland en M ætti þó vinkonu hér á landi. Kærunefnd hefur áður, í úrskurðarframkvæmd sinni komist að þeirri niðurstöðu að vinatengsl teljist almennt ekki til sérstakra tengsla í skilningi ákvæðisins. Að teknu tilliti til þess eru ekki forsendur til að telja að kærendur hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að 2. málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar 10. júlí 2024.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“) sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærendur eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Einkum með vísan til framangreindrar umfjöllunar um alþjóðlegar skuldbindingar Perú á sviði mannréttindamála og flóttamannaréttar. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða mál kærenda ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að A hafi framvísað perúsku vegabréfi með gildistíma til 2. desember 2025. Leggur kærunefnd því til grundvallar að A sé perúskur ríkisborgari.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn A haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja umsókn A um alþjóðlega vernd á því að þau geti ekki snúið aftur til Perú vegna útlendingaandúðar, mismununar og öryggisleysis.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að A hafi sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu perúskra yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að A eigi þær á hættu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Perú sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður A séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki hennar skorti vilja eða getu til að veita henni viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. A hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hún telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til þess að A sé barn að aldri og telur kærunefnd að öryggi hennar, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin með endursendingu til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að A hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að A uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki A telur kærunefndin að aðstæður hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að A uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að A uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á A ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Af gögnum um heimaríki A sem kærunefnd hefur yfirfarið við meðferð málsins verður ekki annað séð en að A hafi aðgang að menntakerfi landsins. Í gögnum um heimaríki A kemur fram, líkt og að ofan er rakið, að allir ríkisborgarar og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu. Þá hafa kærendur greint frá því að A hafi haft aðgang að menntun og heilbrigðiskerfinu í Perú.

Þegar upplýsingar um heimaríki A og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að A hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður A í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri A dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki A telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli A. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu A þangað.

Athugasemdir kærenda við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli A

Í greinargerð A kemur fram að í viðtölum við kærendur hafi verið farið yfir aðstæður þeirra í Perú. Hafi því spurningar sem lagðar voru fyrir kærendur ekki miðaðar að því að upplýsa um aðstæður A með hliðsjón af því að mál hennar væri í efnismeðferð. Jafnframt hafi andmælaréttur A ekki verið virtur með hliðsjón af því að mál hennar sé í efnismeðferðarfarvegi. Útlendingastofnun hafi því ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína í máli hennar og því sé nauðsynlegt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi af þeim sökum.

Kærunefnd tekur fram að í viðtölum kærenda hjá Útlendingastofnun hafi þau verið spurð út í heilsufar A, aðstæður fjölskyldunnar í Perú og þ. á m. aðstæður A. Kærendur hafi m.a. greint frá aðstæðum fjölskyldunnar í Perú auk þess sem þau hafi greint frá því að A hafi gengið í skóla og haft aðgang að heilbrigðiskerfinu þar í landi. Kærunefnd telur ekki tilefni til að gera athugasemd við viðtal sem tekið var við kærendur og telur að helstu málsástæður A hafi þar verið leiddar í ljós. Þá hefur A haft færi á að koma athugasemdum sínum fram í greinargerð á tveimur stjórnsýslustigum sem hún hefur gert. Telur kærunefnd því að ekki sé um að ræða brot gegn 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga. Fellst kærunefnd því ekki á að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi í máli A.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 10. júlí 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Þá hefur umsókn A um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verið synjað. Hafa kærendur og A því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kærenda og A til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kærendum og A úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun var kærendum gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi. M greindi frá því að eiga vinkonu hér á landi en að öðru leyti hefði hann engin tengsl innan Schengen-svæðisins. Þá greindi M frá því að það væri skylda íslenskra stjórnvalda að taka á móti fjölskyldu hans. K greindi frá því að hafa ekki tengsl innan Schengen-svæðisins. Þá myndi K samþykkja ákvörðun um brottvísun og endurkomubann á Schengen-svæðið en það væri sorglegt og hún vildi vera á friðsælum og rólegum stað. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kærenda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kærenda í Perú telst brottvísun kærenda og A frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur landið sjálfviljug innan þess frests. Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kærenda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares