Úrskurður nr. 538/2024

Hinn 30. maí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 538/2024

í stjórnsýslumálum nr. KNU24020064 og KNU24020065

Mál [...], [...]og barns þeirra

1 Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 9. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir M) og [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir K), og barns þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir A), um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim frá landinu. Var kærendum gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal nefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og getur ýmist staðfest ákvörðun, breytt henni eða hrundið að nokkru eða öllu leyti. Þá getur nefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju til þeirrar stofnunar sem tók hina kærðu ákvörðun. Við meðferð kæru þessarar fer fram endurskoðun á ákvörðunum Útlendingastofnunar sem m.a. felur í sér fram sjálfstætt efnislegt mat á því hvort taka eigi mál kærenda og barns þeirra til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 36. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu uppfyllt. Auk þess fer fram skoðun á því hvort formreglum laga um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið fullnægt.

Kærendur gera kröfu um að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra verði teknar til efnismeðferðar samkvæmt ákvæðum 36. gr. laga um útlendinga. Til vara er gerð sú krafa að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að málum þeirra verði vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

2 Málsmeðferð

K og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 30. júlí 2023 en M 10. nóvember 2023. Samkvæmt framburði kærenda hafi þau komið til Perú árið 2017 og dvalið þar í landi í sex ár. Við meðferð málsins framvísuðu kærendur dvalarleyfisskírteinum útgefnum af yfirvöldum í Perú með gildistíma til 25. og 28. febrúar 2024. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun 15. janúar 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. A kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 24. janúar 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 9. febrúar 2024 að taka umsóknir kærenda og barns þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt væri að þau dveljist þar, ferðist eða séu flutt þangað, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kærenda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Það var mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga kæmi ekki í veg fyrir að kærendur yrðu send til Perú. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hennar, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, laga um útlendinga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum hennar væri ekki stefnt í hættu og að þeim væri best borgið með því hún fylgi foreldrum sínum til Perú. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum sama dag og barst nefndinni greinargerð kærenda 4. mars 2024 ásamt fylgigögnum.

3 Málsástæður og rök kærenda

Farið hefur verið yfir greinargerðir kærenda og mat lagt á öll sjónarmið er þar koma fram. Verða aðeins reifuð hér helstu atriði greinargerðanna.

Í greinargerðum kærenda kemur fram að þau hafi yfirgefið heimaríki árið 2017 og farið til Perú. Kærendur hafi verið handhafar dvalarleyfiskorta fyrir útlendinga en handhafar slíkra korta megi vinna og stunda nám, en umsóknarferlið sé tímafrekt, kostnaðarsamt og endurnýja þurfi slík kort á hverju ári að minnsta kosti þremur mánuðum áður en þau renni út. Dvalarleyfiskort kærenda hafi runnið út í febrúar á þessu ári og því séu líkur á því að þau þurfi að hefja umsóknarferlið að nýju verði þeim snúið aftur til Perú. Kærendur telji alls óvíst hvort þau fái að endurnýja kortin eða komast inn í landið á löglegan hátt. Kærendur telji að þau hafi ekki átt möguleika á því að sækja um alþjóðlega vernd í Perú. Kærendur hafi orðið fyrir mismunun, fordómum, útlendingaandúð og ofbeldi vegna þjóðernis síns. Hafi mismununin m.a. birst á húsnæðis- og atvinnumarkaðnum og innan heilbrigðiskerfisins. Þá hafi A orðið fyrir einelti og líkamlegu ofbeldi vegna þjóðernis síns af hálfu samnemenda og kennara. Jafnframt hafi M orðið fyrir líkamsárás í Perú og glæpahópur hafi rænt hann. M hafi verið [...] ólyfjan og orðið fyrir kynferðisofbeldi. Kærendur hafi leitað til lögreglunnar í kjölfarið en ekkert hafi verið aðhafst í málinu og M meinað að kæra árásina. K hafi orðið fyrir kynferðislegri áreitni á götum úti og hún því veigrað sér við að fara út án M. Kærendur vísa til þess að nauðganir, mannrán og ofbeldi á ungum stúlkum sé vandamál í Perú og þau óttist um öryggi A.

Í greinargerðum kærenda er vísað til landaskýrslna hvað varðar aðstæður í Perú. Kærendur fjalla m.a. um spillingu innan stjórnkerfisins, refsileysi og skort á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum auk mansals.

Í greinargerðum kærenda eru færð rök fyrir því að aðstæður þeirra falli ekki undir 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem dvalarleyfi þeirra séu nú útrunnin. Kærendur vísa til úrskurðar kærunefndar nr. 89/2023 og telja að lögformlegar hindranir séu á því að þau geti snúið aftur til viðtökuríkis. Kærendur vísa til þess að þau hafi engin önnur tengsl við Perú en að hafa búið þar síðastliðin sex ár. Kærendur telji sig hafa mun sterkari tengsl við Ísland þar sem M eigi bróður hér á landi.

Í greinargerðum kærenda eru færð rök fyrir því að aðstæður þeirra falli undir 2. mgr. 36. gr. laganna þar sem þau telji sig hafa orðið fyrir mismunun í Perú. Þau hafi sem ríkisborgarar Venesúela mátt þola fordóma, útlendingahatur, ofbeldi og mismunun og styðji alþjóðlegar skýrslur frásagnir þeirra. Þá sé M þolandi ofbeldis í Perú, bæði líkamlegs og kynferðislegs. Jafnframt hafi A orðið fyrir kynferðislegu áreiti og ofbeldi á götum úti af hálfu fullorðinna karlmanna. Kærendur telji að þau séu í hættu í Perú, ekki síst A sem nú sé að verða táningur. Þá vísa kærendur til 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, en þar komi fram sérviðmið fyrir börn og ungmenni. Vísa kærendur til frásagna þeirra af aðstæðum A í Perú. Kærendur hafi sérstök tengsl við Ísland þar sem M eigi bróður hér á landi. Þegar M hafi misst foreldra sína um þriggja ára aldur hafi bróðir hans gengið honum í föðurstað. Bróðir M hafi farið í herinn og séð fjölskyldunni farborða og þegar M hafi stundað nám hafi hann búið hjá bróður sínum sem hafi séð fyrir honum fjárhagslega. Þeir bræður hafi ávallt verið nánir og M líti á hann sem sinn nánasta aðstandanda. Bróðir M sé guðfaðir A sem hafi mikla þýðingu í menningu kærenda. Kærendur telji að það sé ósanngjarnt gagnvart M að endursenda hann til annars ríkis.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kærenda falli undir 3. mgr. 36. gr. laganna með vísan til málsatvikalýsingar kærenda og landaupplýsinga. Kærendur telji að endursending þeirra til Perú muni fela í sér brot gegn 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, þar sem líf og frelsi kærenda og A, sé í raunverulegri hættu.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi M upplýst að hann ætti bróður hér á landi en fulltrúi ekki spurt nánar út í þau tengsl. Talsmaður hafi í lok viðtals spurt hvort þeir væru nánir og M kveðið svo vera. Talsmanni hafi verið sendar almennar leiðbeiningar í tölvubréfi frá Útlendingastofnun sem að því er virtist hafi verið ætlað að leiðbeina umsækjendum í viðtali um hvað þurfi til að sanna tengsl við ættingja. Fyrir utan þetta hafi Útlendingastofnun enga tilraun gert til að upplýsa hvort í málinu væru aðstæður sem geri það að verkum að á milli bræðranna ríki sérstök eða ríkari tengsl en almennt geti talist, en fram hafi komið að kærendur eigi ekki ættingja í viðtökuríki. Telja kærendur að Útlendingastofnun hafi átt að leggja áherslu á að rannsaka þennan þátt málsins betur. Því gera kærendur þá kröfu að málin verði tekin til meðferðar á ný.

4 Reglur stjórnsýsluréttar og málsmeðferð samkvæmt lögum um útlendinga

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að ekki hafi verið farið að málsmeðferðarreglum. Kærendur telja að málsmeðferð og ákvarðanir stofnunarinnar brjóti gegn 10. gr. stjórnsýslulaga.

Nefndin hefur farið yfir málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við hana.

5 Umsóknir um alþjóðleg vernd

5.1 Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Ákvæði laga um útlendinga, reglugerðar um útlendinga sem og önnur sem máli skipta við úrlausn umsókna kærenda um alþjóðlega vernd verða reifuð í viðeigandi köflum hér að neðan.

5.2 Aðstæður kærenda og barns þeirra

Kærendur eru par á [...]sem stödd eru hér á landi ásamt [...]ára dóttur sinni. Kærendur hafi yfirgefið heimaríki árið 2017 og farið til Kólumbíu þar sem þau hafi dvalið í nokkra mánuði. Þaðan hafi kærendur farið til Perú þar sem þau hafi dvalið í um sex ár. Kærendur hafi verið með dvalarleyfi þar í landi sem þau hafi þurft að endurnýja árlega. Kærendur hafi yfirgefið Perú og komið hingað til lands í sitthvoru lagi dagana 30. júlí og 10. nóvember 2023. M greindi frá því að eiga bróður sem væri búsettur hér á landi sem hefði gengið honum í föðurstað þegar hann var barn. Kærendur hafi ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Perú og þekki ekki til flóttamannakerfisins þar í landi. Kærendur vilji ekki snúa aftur til Perú vegna skorts á öryggi m.a. fyrir A. Þá hafi kærendur orðið fyrir mismunun og fordómum vegna þjóðernis þeirra. M hafi verið [...] og orðið fyrir líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi í Perú af hálfu glæpagengis. M hafi leitað til lögreglunnar en hún ekkert aðhafst. M greindi frá því að líkamleg og andleg heilsa hans væri góð. K hafi verið greind með [...] hér á landi og [...]. Þá fyndi K fyrir doða í andliti og hún hafi upplifað streitu í Perú og fengið hárlos. Kærendur greindu frá því að A væri við góða heilsu.

5.3 Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. viðtöl við kærendur og A hjá Útlendingastofnun. Gögn málsins bera ekki annað með sér en að A sé við góða heilsu og eigi í góðum tengslum við foreldra sína. Allt bendir til þess að hagsmunum A sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða þeirra verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið A er í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

5.4 Landaupplýsingar

Nefndin hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur nefndin jafnframt kynnt sér þær heimildir sem kærendur vísa til í greinargerð sinni og litið til efnis þeirra við mat á aðstæðum í viðtökuríki.

• 2023 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 22. apríl 2024);
• A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
• Amnesty International Report 2022/23 - Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
• Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
• Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
• Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
• Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
• Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
• Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
• Peru: Refugees in Peru face impossible deadline (Amnesty International, 6. nóvember 2023);
• The World Factbook – Peru (https://www.cia.gov/the-world-factbook/countries/peru, síðast uppfært 13. mars 2024);
• Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
• Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/);
• Vefsíða Amnesty International, Peru: Refugees in Peru risk mass expulsions (https://www.amnesty.org/en/documents/amr46/7417/2023/en/) og
• World Report 2024 – Peru (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manna. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2023 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Þá kemur fram að frá september 2023 hafi perúsk stjórnvöld byrjað að veita umsækjendum um alþjóðlega vernd tímabundna vernd á meðan þeir bíði eftir niðurstöðu umsókna sinna. Venesúelskum ríkisborgurum hafi jafnframt verið veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á meðan umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hafi verið til meðferðar. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu. Á vefsíðu mannréttindasamtakanna Amnesty International frá 6. nóvember 2023, kemur fram að frá og með 10. nóvember 2023 hafi ríkisborgarar Venesúela ekki getað óskað eftir tímabundinni vernd í Perú.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2023 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Í skýrslunni kemur jafnframt fram að kynferðisleg áreitni sé vandamál í Perú. Lögin skilgreini kynferðislega áreitni sem óæskileg og óumbeðin ummæli, snertingu eða athafnir af kynferðislegum toga. Refsirammi við slíku broti sé átta ára fangelsisvist. Þá starfræki ráðuneyti kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu (e. Ministry of Women and Vulnerable Populations) miðstöðvar fyrir þolendur heimilisofbeldis, kynferðisofbeldis og annarra glæpa og börn þeirra. Tæplega helmingur slíkra miðstöðva hafi verið staðsettar við lögreglustöðvar. Miðstöðvarnar veiti þolendum ofbeldis húsaskjól til skamms tíma auk lögfræðiráðgjafar, sálfræði- og félagsþjónustu. Mannréttindasamtök hafi þó lýst yfir áhyggjum af gæðum þjónustunnar, sérstaklega í dreifbýli landsins. Yfirvöld hafi á undanförnum árum ákært og sakfellt opinbera starfsmenn vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum og opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Á vefsíðu Flóttamannastofnunar kemur fram að öll börn í Perú eigi rétt á gjaldfrjálsri menntun óháð þjóðerni eða réttarstöðu og því eigi börn innflytjenda einnig rétt á menntun í landinu. Menntamálaráðuneyti Perú sé ábyrgt fyrir því að tryggja þessi réttindi á landsvísu og staðbundnar menntastofnanir (UGEL) beri ábyrgð á þjónustunni á sínu svæði.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2023 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík.

5.5 Niðurstaða um 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að

nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland í gildandi lögum hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það er talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið um beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kærenda hafi þau komið til Perú árið 2017 og dvalið þar í um sex ár eða þar til þau lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi. Kærendur hafi verið með dvalarleyfi í Perú sem þau hafi átt kost á að endurnýja árlega. Kærendur hafi á grundvelli dvalarleyfa sinna haft heimild til að stunda atvinnu í Perú.

Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Perú verður ekki annað ráðið en að kærendur hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að þau hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Fyrir liggur fullnægjandi sönnun þess að kærendur hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki af þeim sökum. Enn fremur hafi kærendur haft heimild til atvinnu og verður því að telja að þau hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti þeirra.

Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki teljast kærendur ekki hafa ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að þau séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Nefndin hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærendur geti leitað til hennar telji þau þörf á því. Falla því aðstæður kærenda og barns þeirra í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar. Teljast kærendur því hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að þau dvelji þar, ferðist eða séu send þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

5.6 Niðurstaða um 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Í 1. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í 2. og 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar segir:

Ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Meðferð telst, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en viðkomandi muni ekki standa hún til boða, eða ef umsækjandi, vegna þungunar, stendur ekki til boða fullnægjandi fæðingaraðstoð í viðtökuríki.

Að öðru leyti en talið er upp hér að framan hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi við mat á því hvort umsókn hans verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi nema ástæðan sé talin það einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði fram hjá henni litið. Efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna.

Orðalagið „muni eiga“ í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar felur ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar heldur að leitt sé í ljós að tilteknar líkur séu á að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun. Verður því að sýna fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir. Ekki nægir að aðeins sé til staðar möguleiki á að slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi í skilningi 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, verður m.a. litið til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem umsækjandinn þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Kærendur eru par á [...]sem stödd eru hér á landi ásamt [...]ára dóttur sinni. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi M frá því að líkamleg og andleg heilsa hans væri góð. M hafi verið [...] og orðið fyrir líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi í Perú af hálfu glæpagengis. K hafi verið greind með [...] hér á landi og [...]. Þá fyndi K fyrir doða í andliti auk þess sem hún hafi upplifað streitu í Perú og fengið hárlos. Í samskiptaseðlum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 15. september 2023 til 19. janúar 2024, kemur m.a. fram að K hafi greint frá verk í hnjám og öxlum. Þá hafi K kvartað undan flösu í hársverði og fengið ávísað hársápu. Grunur hafi vaknað um [...] vegna viðvarandi verkja í hnjám og öxlum. K hafi farið í röntgenmyndatöku á hnjám sem leitt hafi í ljós vægar slitbreytingar í liðum. K hafi verið ávísað [...] og útbúin hafi verið beiðni til sjúkraþjálfara. K hafi leitað til Göngudeildar sóttvarna vegna doða í andliti og erfiðleika við að kyngja. K hafi verið ráðlagt að fara í blóðprufu og taka inn magasýrulyf. K hefur einnig lagt fram heilsufarsgögn frá Perú. Þá greindu kærendur frá því að A væri við góða heilsu. Í málunum liggja fyrir læknisvottorð, dags. 19. og 20. september 2023 og 4. desember 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram á kærendum og A í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærendum var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, 15. janúar 2024, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem þau teldu hafa þýðingu fyrir mál sín, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð málanna hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum jafnframt leiðbeint með tölvubréfi nefndarinnar 9. febrúar 2024 um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu er mál kærenda og barns þeirra nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kærenda og barns þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að heilsufar kærenda og barns þeirra sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Heilsufar kærenda og barns þeirra ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem fyrir liggja um aðstæður í Perú verður ráðið að kærendur og barn þeirra hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Þá greindu kærendur frá því að hafa verið með aðgang að opinberri heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki en hafa þurft að greiða fyrir hana. Verður því að líta svo á að aðstæður kærenda og barns þeirra tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá geta heilbrigðisaðstæður þeirra ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærendur hafa borið fyrir sig að hafa orðið fyrir mismunun og fordómum í Perú á grundvelli þjóðernis síns. Þá hafi M verið [...] og hann orðið fyrir líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi af hálfu glæpagengis. Kærendur óttist einnig um öryggi A en þau vísa til þess að mikið sé um nauðganir, kynferðisbrot og mannshvörf í Perú. K hafi einnig orðið fyrir fjárkúgun í gegnum síma líklega af hálfu glæpagengis í Perú. Jafnframt hafi K og A orðið fyrir kynferðislegri áreitni á götum úti. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærendur um öryggi sitt geti þau leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Gögn málsins bera ekki með sér að kærendur og barn þeirra muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða að þau geti vænst þess að staða þeirra, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærendur hafa ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður þeirra og barnsins í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærendur haft atvinnu á meðan þau dvöldu í Perú.

Í 5. til 8. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir í 1. málsl. 5. mgr. ákvæðisins:

Við mat á því hvort Útlendingastofnun sé heimilt að taka mál barns til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skulu hagsmunir barns hafðir að leiðarljósi.

Þá segir í niðurlagi 8. mgr. ákvæðisins að við mat á hagsmunum barns beri að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast.

Samkvæmt framangreindum heimildum eiga öll börn í Perú rétt á skyldubundinni menntun, án tillits til réttarstöðu þeirra í Perú og án endurgjalds. Samkvæmt framburði kærenda hafi A gengið í skóla í Perú.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í í Perú samrýmist flutningur fjölskyldunnar til Perú hagsmunum þess þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem gefur tilefni til að ætla að kærendur og barn þeirra muni aðskiljast, sbr. niðurlag 8. gr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds verður umsókn barns kærenda ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli framangreindra sérviðmiða um börn og ungmenni í reglugerð um útlendinga enda er það í samræmi við réttindi og hagsmuni þess.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barns þeirra verða umsóknir þeirra ekki teknar til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærendur kváðust í viðtölum sínum hjá Útlendingastofnun 15. janúar 2024 hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem bróðir M væri með dvalarleyfi hér á landi. Við meðferð málsins hafa kærendur lagt fram skjáskot af myndum og samskiptum þeirra á milli auk þess sem í málinu liggur fyrir yfirlýsing frá bróður M.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Í 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga kemur fram að umsækjandi teljist ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Við mat á sérstökum tengslum skal m.a. líta til þess hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, hvort umsækjandi og aðstandandi hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu sín á milli. Stjórnvöldum er heimilt að krefja umsækjanda um að sýna fram á umrædd tengsl, t.d. með framlagningu skilríkja eða vottorða. Þá er stjórnvöldum heimilt að óska eftir því að aðstandandi umsækjanda staðfesti umrædd tengsl. Þá segir í 5. mgr. ákvæðisins að við mat á sérstökum tengslum ber þó ávallt að hafa til hliðsjónar þau tengsl sem viðkomandi hefur í því ríki þar sem hann hefur heimild til dvalar í, m.a. lengd dvalar í ríkinu, fjölskyldutengsl og samfélagsleg tengsl sem umsækjandi hefur myndað við ríkið. Þá skal jafnframt hafa til hliðsjónar hvort viðkomandi eigi rétt á fjölskyldusameiningu skv. VIII. kafla laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hafa heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hugtakið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr. laganna, en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík. Bróðir M telst ekki til nánustu aðstandenda hans samkvæmt orðalagi 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þegar málið er metið heildstætt er það mat nefndarinnar að þótt lagt sé til grundvallar að M eigi bróður hér á landi í lögmætri dvöl hafi þau gögn sem kærendur hafa lagt fram, þ. á m., ljósmyndir og skjáskot af samskiptum, ekki sýnt fram á að umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, sbr. 4. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Af heildarmati á aðstæðum kærenda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem bendir til annars en að kærendur geti nýtt rétt sinn til komu og tímabundinnar dvalar hér á landi á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga í því skyni að dvelja tímabundið hér og halda tengslum við bróður M hér á landi.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærendur telja að Útlendingastofnun hafi ekki upplýst hvort í málinu væru fyrir hendi aðstæður sem geri það að verkum að milli M og bróður hans séu sérstök tengsl eða ríkari tengsl en almennt gæti talist. Telja kærendur að Útlendingastofnun hafi átt að leggja áherslu á að rannsaka þennan þátt málsins betur.

Með vísan til frásagnar kæranda og gagna málsins telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar á tengslum M við bróður sinn. Kærunefnd telur að framlögð gögn beri ekki með sér að tilefni hafi verið til frekari rannsóknar á tengslum M við bróður hans. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar telur kærunefnd að ekki sé um að ræða brot gegn 10. gr. stjórnsýslulaga.

Í 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

K og A lögðu fram umsóknir sínar um alþjóðlega vernd hér á landi 30. júlí 2023 en M 10. nóvember 2023 og eru því ekki liðnir 12 mánuðir samkvæmt framangreindu. Verða umsóknir kærenda og barnsins ekki teknar til efnismeðferðar á þeim grundvelli.

5.7 Niðurstaða um 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga segir að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga er rétt að líta til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun, sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal líta til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá skal hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Gögn málsins bera með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Gögnin benda jafnframt til þess að meðferð stjórnvalda í viðtökuríki leggi einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ekkert bendir til að endursending kærenda og barns þeirra til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Meðal annars er til þess að líta að Perú er aðili að Cartagena yfirlýsingunni, þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement), og mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Þá benda öll gögn til þess að kærendur og barn þeirra hafi raunhæf úrræði í viðtökuríki fyrir landsrétti sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í Perú og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barnsins, hefur ekki verið sýnt fram á að þau eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda og barnsins um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða umsóknir kærenda og barnsins ekki teknar til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

6 Brottvísun og endurkomubann

6.1 Lagagrundvöllur

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

6.2 Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi dagana 30. júlí og 10. nóvember 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra og barnsins um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þau því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kærenda og barnsins til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa þeim úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kærendum var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni í viðtali hjá Útlendingastofnun. M greindi frá því að eiga bróður hér á landi auk þess sem hann ætti frændsystkin á Spáni. M teldi brottvísun og endurkomubann vera sárt þar sem þau hefðu engan stað til að fara á. K greindi frá því að hún myndi virða slíka ráðstöfun en geri sér vonir um umsóknir þeirra yrðu teknar til efnismeðferðar. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kærenda og framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kærenda og barnsins í Perú telst brottvísun kærenda frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur og barnið landið sjálfviljug innan þess frests.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

7 Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur nefndin þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur nefndin tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares