11 júlí 2024

Úrskurður nr. 725/2024

Hinn 11. júlí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 725/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24020211

Kæra [...]og barns hennar

1 Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 28. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir [...]fd. [...], ríkisborgari Venesúela (hér eftir kærandi) og barns hennar [...], fd. [...] (hér eftir A), ríkisborgara Venesúela, um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal nefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og getur ýmist staðfest ákvörðun, breytt henni eða hrundið að nokkru eða öllu leyti. Þá getur nefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju til þeirrar stofnunar sem tók hina kærðu ákvörðun. Við meðferð kæru þessarar fer fram endurskoðun á ákvörðunum Útlendingastofnunar sem m.a. felur í sér sjálfstætt efnislegt mat á því hvort taka eigi mál kæranda og barns hennar til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 36. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu uppfyllt. Auk þess fer fram skoðun á því hvort formreglum laga um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið fullnægt.

Kærandi gerir kröfu um að hinar kærða ákvarðanir verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra verði teknar til efnismeðferðar samkvæmt ákvæðum 36. gr. laga um útlendinga. Til vara er gerð sú krafa að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og stofnunni verði gert að taka málin til meðferðar á ný.

2 Málsmeðferð

Kærandi og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 2. október 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 22. janúar 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Samkvæmt framburði kæranda hafi hún komið til Kólumbíu árið 2019 og verið búsett þar í fjögur ár. Samkvæmt frásögn kæranda hafi hún verið með tímabundið dvalar- og atvinnuleyfi þar í landi. Útlendingastofnun ákvað 28. febrúar 2024 að taka umsóknir kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Útlendingastofnun taldi að kærandi og A hefðu slík tengsl við Kólumbíu að eðlilegt og sanngjarnt sé að þær dvelji þar, ferðist eða séu fluttar þangað, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun taldi að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þær fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kæranda og A til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Það var mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga kæmi ekki í veg fyrir að kærandi og A yrðu sendar til Kólumbíu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda sama dag og barst nefndinni greinargerð kæranda 13. mars 2024. Þá barst viðbótargreinargerð frá kæranda 21. maí 2024.

3 Málsástæður og rök kæranda

Farið hefur verið yfir greinargerðir kæranda og mat lagt á öll sjónarmið er þar koma fram. Verða aðeins reifuð hér helstu atriði greinargerðarinnar.

Í viðbótargreinargerð kæranda kemur fram að hún eigi systkini hér á landi en bróðir kæranda sé með dvalarleyfi hér á landi. Andleg heilsa kæranda sé afar slæm en hún sé með örþreytu og verki í brjóstkassa sem hún hafi farið í rannsóknir vegna hér á landi. Kærandi sé þolandi kynferðisofbeldis meðan hún var barn að aldri sem hún hafi ekki getað kært þar sem gerandinn hafi verið lögreglumaður. Kærandi hafi orðið fyrir áreiti í Kólumbíu bæði á vinnustað og á almannafæri. Barnsfaðir kæranda hafi yfirgefið hana þegar hún hafi verið gengin þrjá mánuði á leið en hann sé kólumbískur. Kærandi sé ekki handhafi dvalarleyfis í Kólumbíu en hún hafi aðeins lagt fram umsókn um atvinnuleyfi sem ekki hafi verið samþykkt. Kærandi hafi orðið fyrir hótunum frá vopnuðum hópi í heimaríki sem hafi orðið til þess að hún hafi yfirgefið Venesúela. Kærandi hafi lýst útlendingaandúð og kynbundnu ofbeldi í Kólumbíu. Aðgangur að heilbrigðiskerfinu í Kólumbíu hafi verið skertur og hún hafi ekki notið sömu réttinda og almennir borgarar þar í landi. Kærandi hafi verið með óskráða atvinnu þar sem hún hafi þurft að vinna mikið án matarhléa.

Kærandi fjallar um hagsmuni A og telur að Útlendingastofnun hafi borið að leggja mat á hagsmuni hennar á eigin forsendum, m.a. með hliðsjón af því að barnið sé ungt og á viðkvæmum aldri. Börn teljist alltaf til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd og stjórnvöldum sé skylt að hafa það sem börnum sé fyrir bestu í forgangi í þeim ákvörðunum sem teknar séu um málefni þess, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Kærandi vísar til þess að í ákvörðun A sé ekkert sérstakt mat lagt á hagsmuni hennar og tilvonandi stöðu í Kólumbíu. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga og ákvæða barnaréttar. Þá gerir kærandi athugasemd við tilvísun til aðstoðar frjálsra félagasamtaka í hinum kærðu ákvörðunum. Þá sé talað um börn kæranda í ákvörðun Útlendingastofnunar en hún sé aðeins með eitt barn með sér í för. Kærandi telji framangreint ekki bera með sér að réttaröryggi hennar hafi verið tryggt við úrlausn málsins. Kærandi gerir athugasemd við að Útlendingastofnun leggi til grundvallar að A geti öðlast ríkisborgararétt í Kólumbíu. Kærandi vísar til þess að Útlendingastofnun hafi borið að kanna hvort A sé raunverulega með kólumbískan ríkisborgararétt í ljósi þess að kærandi hafi greint frá því að faðir A hafi aldrei ritað undir staðfestingu á faðerni. Kærandi telji að ógilda beri hinar kærðu ákvarðanir af þessum sökum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda falli ekki undir 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem hún hafi hvorki heimild til dvalar í Kólumbíu né vegabréfsáritun þar í landi. Kærandi áréttar rannsóknarskyldu stjórnvalda í þessu samhengi. Kærandi vísar til þess að ekkert í viljayfirlýsingu löggjafans við lögfestingu d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga bendi til þess að stafliðnum hafi átt að beita um útrunnin dvalarleyfi eða vegabréfsáritun sem ekki sé til staðar. Kærandi telji sig ekki hafa réttindi í Kólumbíu en þær myndu aðeins hafa heimild til að dvelja þar í 90 daga sem ferðamenn. Kærandi telji að ekki hafi farið fram fullnægjandi rannsókn á dvalarheimild hennar. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga í þessu samhengi. Kærandi fjallar þá um leiðbeiningar Flóttamannastofnunar við mat á fyrsta griðlandi. Kærandi vísar til þess að beiting reglunnar sé háð því skilyrði að þriðja ríki taki við umsækjanda. Ekki liggi fyrir staðfesting frá kólumbískum stjórnvöldum sem staðfesti að þau muni taka við kæranda og A.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda falli undir 2. mgr. 36. gr. laganna. Vísar kærandi til 32. gr. a og b reglugerðar um útlendinga nr. 570/2017, með síðari breytingum. Kærandi hafi lýst útlendingaandúð, alvarlegri mismunun, skort á lögregluvernd, ofbeldisbrotum gegn konum og útilokun frá heilbrigðiskerfinu. Kærandi sé ung að árum og þolandi kynferðislegrar misnotkunar og sé því í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Til viðbótar hafi kærandi verið í nauðungarvinnu en ekki sé fjallað um þann þátt málsins í ákvörðun Útlendingastofnunar. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Kærandi gerir athugasemd við tilvísun Útlendingastofnunar til hjálparsamtaka en kærandi telji slíkt ekki jafngilda raunverulegri og virkri vernd stjórnvalda líkt og kröfur Flóttamannasamningsins séu úr garði gerðar og bregðist heldur ekki við sérstökum aðstæðum kæranda með nægilegum hætti. Jafnframt vísar kærandi til þess að hún hafi sérstök tengsl við landið þar sem hún eigi bróður hér á landi en hún hafi engin tengsl við Kólumbíu. Kærandi gerir athugasemd við að tengsl hennar við bræður sína hafi ekki verið könnuð og vísar til 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi sé ung að árum með ungt barn á framfæri og áfallasögu að baki en miklar líkur séu á að bróðir hennar muni sjá fyrir þeim.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda falli undir 3. mgr. 36. gr. laganna. Kærandi vísar til þess að stjórnvöld séu bundin af grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu (non-refoulement). Jafnframt myndi ákvörðun um endursendingu brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamningsins. Þá sé ekki tryggt að kæranda verði ekki snúið til heimaríkis við komuna til Kólumbíu þar sem hún sé ekki með staðfest dvalarleyfi þar í landi.

Í greinargerð kæranda, dags. 13. mars 2024, er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kærunefnd feli Útlendingastofnun að taka umsóknirnar til meðferðar á ný. Kærandi vísar til þess að í ákvörðunum Útlendingastofnunar sé vísað með almennum hætti til heimilda um aðstæður í Kólumbíu án nánari tilgreiningar á þessum heimildum. Kærandi telji réttaröryggi sitt fyrir borð borið að því leyti að hún geti ekki kynnt sér réttmæti þeirra fullyrðinga sem lagðar séu til grundvallar ákvörðunum Útlendingastofnunar. Kærandi telji vandséð að hvaða marki málið hafi verið rannsakað en Útlendingastofnun beri sönnunarbyrði fyrir því.

4 Umsókn um alþjóðleg vernd

4.1 Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Ákvæði laga um útlendinga, reglugerðar um útlendinga sem og önnur sem máli skipta við úrlausn umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd verða reifuð í viðeigandi köflum hér að neðan.

4.2 Aðstæður kæranda og barns hennar

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi einstæð móðir á [...]sem kom hingað til lands ásamt [...]ára dóttur sinni. Kærandi hafi dvalið í Kólumbíu í um fjögur ár frá árinu 2019 en snúið að þeim tíma loknum aftur til heimaríkis. Samkvæmt framburði kæranda hafi hún verið með tímabundið dvalar- og atvinnuleyfi í Kólumbíu. A sé fædd í Kólumbíu og faðir hennar sér ríkisborgari Kólumbíu. Kærandi hafi slitið tengslum við barnsföður sinn og A hafi aldrei verið formlega skráð sem dóttir hans. Samkvæmt frásögn kæranda sé A því ekki með ríkisborgararétt í Kólumbíu. Kærandi hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 2. október 2023. Kærandi hafi m.a. starfað í bakaríi í Kólumbíu en hún hafi einnig unnið óskráða atvinnu þar sem vinnudagar hafi verið langir og hún ekki fengið matarpásur. Kærandi vilji ekki snúa aftur til Kólumbíu þar sem mikið sé um barnsrán og nauðganir. Kærandi greindi frá því að líkamleg heilsa hennar væri góð en andleg heilsa væri slæm. Kærandi glími við [...]. Þá sé kærandi þolandi kynferðisofbeldis í heimaríki. Samkvæmt framlögðum heilsufarsgögnum hafi kærandi sótt tíma hjá sálfræðingi hér á landi. Kærandi greindi frá því að A væri við góða heilsu.

4.3 Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. viðtal við kæranda hjá Útlendingastofnun. Gögn málsins bera ekki annað með sér en að A sé við góða heilsu og hafi góð tengsl við móður sína. Allt bendir til þess að hagsmunum A sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða þeirra verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið A er í fylgd móður sinnar og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

4.4 Landaupplýsingar

Nefndin hefur lagt mat á aðstæður í Kólumbíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2023 Country Reports on Human Rights Practices: Colombia (U.S. Department of State, 22. apríl 2024);
2022 Country Reports on Human Rights Practices: Colombia (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
A B C Temporary Protection Status For Venezuelan Migrants (Migración – Ministerio De Relaciones Exteriores);
Adapting public policies in response to an unprecedented influx of refugees and migrants: Colombia case study of migration from Venezuela. Background paper to the World Development Report 2023: Migrants, Refugees, and Societies (The World Bank Group, apríl 2023);
Americas: Growing exodus of Venezuelans highlights failure of Colombia, Peru, Ecuador and Chile to comply with obligations (Amnesty International, 21. september 2023);
Amnesty International Report 2022/23 - Colombia (Amnesty International, 27. mars 2023);
Contributions of the Center for Law, Justice, and Society (Dejusticia) to the questionnaire on how to expand and diversify regularization mechanisms and programs to enhance the protection of the human rights of migrants (OHCHR, 15. febrúar 2023);
Freedom in the World 2023 – Colombia (Freedom House, mars 2023);
Heimasíða kólumbískra stjórnvalda(http://www.gov.co);
Heimasíða utanríkisráðuneytis Kólumbíu (https://www.cancilleria.gov.co/);
The World Factbook – Colombia (CIA);
Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna - Colombia (https://help.unhcr.org/colombia);
World Development Report 2023: Migrants, Refugees and Societies (The World Bank Group, apríl 2023) og
World Report 2023 – Colombia (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Kólumbía er stjórnarskrárbundið lýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa tæplega 50 milljónir. Kólumbía gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum árið 1945. Kólumbía fullgilti alþjóðasamning gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð árið 1987 og fullgilti alþjóðasamninga um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1969 og barnasáttmálann árið 1991. Þá gerðist ríkið aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna árið 1961. Kólumbía er aðili að Cartagena yfirlýsingunni og mannréttindasáttmála Ameríku.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 eiga stjórnvöld í Kólumbíu í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð m.a. við umsækjendur um alþjóðlega vernd og fólk á flótta. Landslög kveði á um veitingu alþjóðlegrar verndar. Til viðbótar hafi stjórnvöld komið á kerfi sem veiti flóttafólki langtímavernd. Þrátt fyrir að einstaklingum hafi boðist að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd í Kólumbíu hafi stór hluti fremur óskað eftir réttarstöðu tímabundinnar verndar í landinu. Jafnframt hafi ríkisstjórn landsins veitt börnum venesúelskra foreldra sem fæðist innan yfirráðasvæðis Kólumbíu ríkisborgararétt. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að einstaklingar frá Venesúela geti lagt fram umsókn um tímabundna vernd (ETPV) í Kólumbíu sem er lagaráðstöfun sem komið var á fót fyrir innflytjendur frá Venesúela. Tímabundin vernd feli í sér tíu ára verndarstöðu og réttindi til löglegrar búsetu í Kólumbíu auk aðgangs að atvinnumarkaði, heilbrigðisþjónustu, lífeyriskerfinu og menntun. Einstaklingar með tímabundna vernd njóti grundvallarréttinda. Þeim sé jafnframt heimil stofnun bankareikninga og fjárhagslegar millifærslur. Þá veiti tímabundin vernd leyfi til þess að ferðast innanlands og til og frá landinu í allt að 180 daga í senn. Samkvæmt skýrslu utanríkisráðuneytis Kólumbíu sé unnt að afturkalla tímabundna vernd ef handhafi hefur brotið gegn kólumbískum lögum eða lögum um innflytjendur eftir að hafa verið veitt vernd, útlendingayfirvöld í Kólumbíu telji viðveru útlendings í landinu óviðeigandi eða þegar handhafi hefur verið utan yfirráðasvæðis Kólumbíu lengur en 180 daga. Samkvæmt stjórnarskrá Kólumbíu geti barn öðlast ríkisborgararétt í landinu sé annað foreldri ríkisborgari landsins. Þá hljóti börn ríkisborgara annarra ríkja sem fædd eru innan kólumbísks yfirráðasvæðis jafnframt ríkisborgararétt séu foreldrar þess í löglegri dvöl. Jafnframt geti börn kólumbísks foreldris sem fæðst hafi í öðru landi og síðar átt lögheimili í Kólumbíu öðlast ríkisborgararétt þar í landi.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2023 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í landinu séu m.a. handahófskennd morð, pyndingar, víðtæk spilling, nauðganir og misnotkun kvenna og barna af hálfu ólöglegra vopnaðra hópa í landinu og ofbeldi gegn hinsegin einstaklingum. Spilling sé umtalsverð á meðal stjórnmálamanna og innan lögreglu landsins. Í skýrslunni kemur fram að stjórnvöld hafi almennt gert ráðstafanir til að lögsækja og refsa embættismönnum fyrir mannréttindabrot þó sum mál taki langan tíma. Stjórnvöld hafi almennt beitt lögum sem leggi refsingu við opinberri spillingu. Þá hafi ríkisstjórnin innleitt umbætur hjá lögreglunni sem miði að því að auka ábyrgð og bæta mannréttindavernd og samskipti almennings og lögreglu. Þá hafi refsileysi innan öryggissveita landsins verið vandamál en stjórnvöld hafi á síðustu árum aukið þjálfun liðsmanna öryggissveita landsins hvað varðar mannréttindi ásamt því að rannsaka og sakfella í auknum mæli brot liðsmanna þeirra. Þá hafi dregið úr samstarfi á milli öryggissveita og ólöglegra vopnahópa. Ólöglegir vopnahópar beiti ofbeldi, svo sem fjárkúgunum, morðum, mannránum, pyndingum og sprengjuárásum og beiti barnahermönnum. Lögregluyfirvöld rannsaki almennt þessi brot og sæki ábyrga til saka.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2023 kemur fram að spilling í opinberu starfi sé refsiverð og að stjórnvöld framfylgi lögunum með fullnægjandi hætti en þó hafi verið dæmi um að starfsmenn hafi komist upp með spillingu án refsingar. Fram kemur að ríkisstjórnin þar í landi hafi tekið skref í átt að því að rannsaka, ákæra og refsa opinberum starfsmönnum sem hafi gerst uppvísir að mannréttindabrotum. Lög í Kólumbíu leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, sjúkdóms eða félagslegrar stöðu. Þá sé kveðið á um jafnræði í kólumbískum lögum. Samkvæmt kólumbískum lögum njóti konur og karlar sömu réttinda en mismunun gagnvart konum hafi viðgengist í landinu. Skrifstofa jafnréttismála (e. The Office of the Advisor for the Equality of Women) beri ábyrgð á baráttu fyrir jafnrétti kynjanna í landinu en störf stofnunarinnar hafi ekki alltaf skilað árangri. Ríkisstjórn landsins hafi haldið úti jafnréttisstefnu og lög kveði á um jafnrétti í launamálum. Lögin kveði þó ekki sérstaklega á um sömu laun fyrir sömu vinnu og í þeim sé að finna löglegar takmarkanir á atvinnu kvenna í sumum atvinnugreinum. Atvinnuleysi hafi frekar bitnað á konum sem verði fyrir mismunun við ráðningar og fái ekki laun í samræmi við menntun þeirra og reynslu. Lög í Kólumbíu kveði á um lágmarkslaun fyrir allar atvinnugreinar sem séu yfir fátæktarmörkum. Þá kveði lögin á um reglubundna 48 stunda vinnuviku og að lágmarki átta klukkustunda hvíldartíma. Hægt sé að sækja um undanþágu frá þessum reglum hjá ráðuneyti vinnumála sem hafi veitt undanþágur vegna námugraftar. Lög kveði einnig á um yfirvinnukaup fyrir næturvinnu og vinnustundir umfram 48 tíma á viku auk vinnu á sunnudögum.

Á vefsíðu Flóttamannastofnunar kemur fram að öllum börnum sem stödd séu innan kólumbísks yfirráðasvæðis sé tryggður réttur til menntunar, óháð þjóðerni eða stöðu. Menntun sé aðgengileg öllum til 18 ára aldurs.

4.5 Niðurstaða um 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur m.a. fram að

nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland í gildandi lögum hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það er talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið um beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda hafi hún komið til Kólumbíu árið 2019 og verið búsett þar í fjögur ár. Hún hafi haft tímabundið dvalar- og atvinnuleyfi þar í landi og m.a. unnið í bakaríi. Jafnframt sé A fædd í Kólumbíu og faðir hennar sé kólumbískur ríkisborgari. Samkvæmt stjórnarskrá Kólumbíu getur barn öðlast ríkisborgararétt í Kólumbíu á grundvelli þess að vera fætt innan yfirráðasvæðis ríkisins hafi foreldrar þess verið í löglegri dvöl. Þá getur A jafnframt öðlast ríkisborgararétt í Kólumbíu á grundvelli ríkisborgararéttar föður hennar. Af framangreindri umfjöllun um aðstæður í Kólumbíu verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að hún hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi geti ekki öðlast heimild til dvalar að nýju í viðtökuríki. Kærandi, sem ríkisborgari Venesúela, er undanþegin kröfu um vegabréfsáritun til að ferðast til Kólumbíu. Verður því að telja að kærandi hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti hennar.

Í greinargerð kæranda er gerð athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi lagt til grundvallar að A geti öðlast kólumbískan ríkisborgararétt. Jafnframt telji kærandi sig ekki hafa réttindi í Kólumbíu en þær myndu aðeins hafa heimild til að dvelja þar í 90 daga sem ferðamenn. Kærandi telji að ekki hafi farið fram fullnægjandi rannsókn á dvalarheimild hennar. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga í þessu samhengi.

Með vísan til framangreindrar umfjöllunar kærunefndar um rétt A til að öðlast ríkisborgararétt í Kólumbíu og möguleika kæranda til heimildar til dvalar þar í landi telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað þetta varðar og er því ekki fallist á með kæranda að ógilda beri hinar kærðu ákvarðanir af þeim sökum.

Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki telst kærandi ekki hafa ástæðu til að óttast ofsóknir í Kólumbíu, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hún séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Verður ekki talið að framangreindar málsástæður kæranda nái því markmiði að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Jafnframt bendi framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Nefndin hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Kólumbíu eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Kólumbíu aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Falla því aðstæður kæranda og barns hennar í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Engar lögformlegar hindranir eru á því að kærandi geti ferðist til Kólumbíu. Verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar. Teljast kærandi og A því hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að þær dvelji þar, ferðist eða séu fluttar þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda er því mótmælt að ekki þurfi að liggja fyrir samskipti við viðkomandi móttökuríki.

Samkvæmt orðalagi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er ekki gerð krafa um öflun samþykkis viðtökuríkis til að endursending þangað sé heimil. Í gildistíð þágildandi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga var túlkun kærunefndar á þá leið að gilt dvalarleyfi væri forsenda beitingar ákvæðisins með þeim fyrirvara að kærandi hefði ekki sjálfur afturkallað dvalarleyfi sitt. Þá var það jafnframt túlkun nefndarinnar á þágildandi a-lið ákvæðisins að samþykki viðtökuríkis þyrfti ekki, sbr. orðalag þess. Með framangreindum breytingarlögum var lögfest fyrrgreint ákvæði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þegar að því sögðu eiga umrædd sjónarmið um beitingu þágildandi a-liðar ekki við. Ekki leiðir af orðalagi d-liðar að samþykki frá viðtökuríki þurfi að liggja fyrir. Er því ekki um að ræða brot gegn 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

4.6 Niðurstaða um 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Í 1. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í 2. og 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar segir:

Ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Meðferð telst, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en viðkomandi muni ekki standa hún til boða, eða ef umsækjandi, vegna þungunar, stendur ekki til boða fullnægjandi fæðingaraðstoð í viðtökuríki.

Að öðru leyti en talið er upp hér að framan hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi við mat á því hvort umsókn hans verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi nema ástæðan sé talin það einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði fram hjá henni litið. Efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna.

Orðalagið „muni eiga“ í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar felur ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar heldur að leitt sé í ljós að tilteknar líkur séu á að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun. Verður því að sýna fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir. Ekki nægir að aðeins sé til staðar möguleiki á að slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi í skilningi 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, verður m.a. litið til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem umsækjandinn þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Kærandi er einstæð móðir á [...]sem kom hingað til lands ásamt [...]ára dóttur sinni. Kærandi greindi frá því að líkamleg heilsa hennar væri góð en andleg heilsa væri slæm. Kærandi glími við [...]. Þá sé kærandi þolandi kynferðisofbeldis sem hafi átt sér stað í heimaríki. Kærandi greindi frá því að A væri við góða heilsu. Í málunum liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 16. október 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga. Í samskiptaseðli sálfræðings á Göngudeild sóttvarna, dags. 4. mars 2024, kemur m.a. fram að kærandi hafi fyllt út skimunarlista sem hafi leitt í ljós alvarleg einkenni [...] og alvarleg einkenni [...]. Sjálfsvígshætta hafi verið talin aukin en ekki yfirvofandi. Kærandi eigi stundum erfitt með svefn vegna [...]. Í samskiptaseðli frá Göngudeild sóttvarna, dags. 8. til 11. mars 2024, kemur fram að kærandi hafi í símtali greint frá því að vera með tíu ára sögu um [...] (e. sinusitis). Kærandi hafi fundið fyrir miklum höfuðverk, verki í augum og nefstíflu undanfarnar tvær vikur. Kæranda hafi verið gefinn tími hjá lækni. Kærandi hafi fengið viðeigandi lyf, þ. á m. sýklalyf og nefúða. Kærandi hafi einnig greint frá bakflæði og brjóstsviða og fengið lyf vegna þessa.

Kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, 22. janúar 2024, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem hún teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi nefndarinnar 28. febrúar 2024 um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu er mál kæranda og A nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að heilsufar kæranda og A sé með þeim hætti að þær teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Heilsufar kæranda og A er ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem fyrir liggja um aðstæður í Kólumbíu verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Verður því að líta svo á að aðstæður kæranda og A tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá geta heilbrigðisaðstæður kæranda og A ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi greindi frá því að hafa upplifað fordóma og mismunun vegna þjóðernis síns í Kólumbíu. Þá hafi kærandi unnið óskráða atvinnu þar í landi þar sem vinnudagar hafi verið langir og engin matarhlé. Jafnframt óttist kærandi almennt ástand í Kólumbíu en þar sé mikið um glæpi, s.s. barnsrán og nauðganir. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærandi um öryggi sitt geti hún leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hún geti vænst þess að staða hennar, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hennar í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi haft atvinnu á meðan hún dvaldi í Kólumbíu.

Í 5. til 8. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir í 1. málsl. 5. mgr. ákvæðisins:

Við mat á því hvort Útlendingastofnun sé heimilt að taka mál barns til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skulu hagsmunir barns hafðir að leiðarljósi.

Þá segir í niðurlagi 8. mgr. ákvæðisins að við mat á hagsmunum barns beri að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast.

Samkvæmt framangreindum heimildum kveða lög í viðtökuríki á um að öll börn þar í landi eigi rétt á skyldubundinni menntun til 18 ára aldurs án endurgjalds. Samkvæmt framangreindum upplýsingum sem nefndin hefur kynnt sér hefur barn kæranda jafnframt aðgang að heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í máli kæranda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í í Kólumbíu samrýmist flutningur fjölskyldunnar til Kólumbíu hagsmunum þess þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem gefur tilefni til að ætla að kærandi og barn hennar muni aðskiljast, sbr. niðurlag 8. gr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds verður umsókn barns kæranda ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli framangreindra sérviðmiða um börn og ungmenni í reglugerð um útlendinga enda er það í samræmi við réttindi og hagsmuni þess.

Kærandi telur að hún sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd áréttar að ákvörðun um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, lýtur að því hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Með vísan til 1. og 2. mgr. 25. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd ljóst að það mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem fram fer hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum og reglugerð.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barns hennar verða umsóknir þeirra ekki teknar til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 22. janúar 2024 hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem hún ætti bróður sem væri handhafi alþjóðlegrar verndar hér á landi. Þá kemur fram í greinargerð kæranda að hún eigi annan bróður hér á landi sem sé umsækjandi um alþjóðlega vernd. Kærandi byggir á því að náin tengsl séu á milli hennar og bræðra hennar en umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi og líkur séu á að bræður hennar muni sjá fyrir henni og A. Kærandi hefur lagt fram myndir af sér og bræðrum sínum og afrit af millifærslum þeirra á milli.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Í 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga kemur fram að umsækjandi teljist ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Við mat á sérstökum tengslum skal m.a. líta til þess hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, hvort umsækjandi og aðstandandi hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu sín á milli. Stjórnvöldum er heimilt að krefja umsækjanda um að sýna fram á umrædd tengsl, t.d. með framlagningu skilríkja eða vottorða. Þá er stjórnvöldum heimilt að óska eftir því að aðstandandi umsækjanda staðfesti umrædd tengsl. Þá segir í 5. mgr. ákvæðisins að við mat á sérstökum tengslum ber þó ávallt að hafa til hliðsjónar þau tengsl sem viðkomandi hefur í því ríki þar sem hann hefur heimild til dvalar í, m.a. lengd dvalar í ríkinu, fjölskyldutengsl og samfélagsleg tengsl sem umsækjandi hefur myndað við ríkið. Þá skal jafnframt hafa til hliðsjónar hvort viðkomandi eigi rétt á fjölskyldusameiningu skv. VIII. kafla laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hafa heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hug takið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr. laganna, en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík. Umræddur ættingi kæranda telst ekki til nánustu aðstandenda hans samkvæmt orðalagi 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þegar málið er metið heildstætt verður ekki dregið í efa að kærandi eigi bróður hér á landi í lögmætri dvöl. Á hinn bóginn hefur kærandi ekki sýnt fram á að umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi. Þrátt fyrir að framlögð gögn beri með sér að kærandi hafi móttekið greiðslur frá bróður sínum í nokkur skipti verður ekki talið að hann hafi framfærsluskyldu gagnvart kæranda í skilningi 4. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar verður tengslum kæranda við bróður hennar ekki jafnað við sérstök tengsl í skilningi ákvæðisins. Af heildarmati á aðstæðum kæranda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Gögn málsins benda ekki til annars en að kærandi geti nýtt rétt sinn til komu og tímabundinnar dvalar hér á landi á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga í því skyni að dvelja tímabundið hér á landi og halda tengslum við bróður sinn hér á landi.

Hvað varðar bróður kæranda sem er umsækjandi um alþjóðlega vernd hér á landi tekur kærunefnd fram að samkvæmt 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga telst umsækjandi ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Er það því niðurstaða kærunefndar að tengslum kæranda við landið verði ekki jafnað til sérstakra tengsla í skilningi framangreinds ákvæðis.

Kærandi gerir athugasemd við að tengsl hennar við bræður sína hafi ekki verið könnuð með fullnægjandi hætti hjá Útlendingastofnun og vísar til 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd gerir athugasemd við að kærandi hafi ekki verið spurð nánar út í tengsl hennar við bróður sinn hér á landi. Kærandi sem nýtur aðstoðar löglærðs talsmanns hefur þó haft færi á að leggja fram gögn um tengsl sín við bróður sinn hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd og koma málsástæðum sínum á framfæri í greinargerð. Telur kærunefnd ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessa málsástæðu kæranda.

Í 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Kærandi og A lögðu fram umsóknir sínar um alþjóðlega vernd hér á landi 2. október 2023 og eru því ekki liðnir 12 mánuðir samkvæmt framangreindu. Verða umsóknir kæranda og barns hennar ekki teknar til efnismeðferðar á þeim grundvelli.

4.7 Niðurstaða um 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga segir að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga er rétt að líta til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun, sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal líta til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá skal hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Gögn málsins bera með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Gögnin benda jafnframt til þess að meðferð stjórnvalda í viðtökuríki leggi einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ekkert bendir til að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Meðal annars er til þess að líta að Kólumbía er aðili að Cartagena yfirlýsingunni, þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement), og mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði í viðtökuríki fyrir landsrétti sem tryggja að hún og A verði ekki sendar áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kunni að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í Kólumbíu og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og A, hefur ekki verið sýnt fram á að þær eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kæranda og A um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða umsóknir kæranda og A ekki teknar til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

5 Brottvísun og endurkomubann

5.1 Lagagrundvöllur

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

5.2 Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

Kærandi og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 2. október 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þau því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kærendum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni í viðtali hjá Útlendingastofnun. Kærandi greindi frá því að eiga bróður og ættmenni hér á landi en ekki í öðrum Schengen-ríkjum. Þá taldi kærandi að brottvísun og endurkomubann væri ósanngjörn ráðstöfun en hún myndi fara eftir lögunum. Kærandi vilji ekki snúa aftur til Kólumbíu eða heimaríkis. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kæranda í Kólumbíu telst brottvísun hennar frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur landið sjálfviljug innan þess frests.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

6 Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

Í greinargerð kæranda er gerð athugasemd við skort á umfjöllun um nauðungarvinnu sem kærandi greindi frá að hafa orðið fyrir í viðtökuríki. Vísar kærandi til 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Þá er í greinargerð kæranda fjallað um misritun í ákvörðun Útlendingastofnunar sem kærandi telji að beri með sér að réttaröryggi hennar hafi ekki verið tryggt við úrlausn málsins. Kærunefnd vísar til þess að umrædd misritun hafi verið smávægileg og leiði ekki til þess að ógilda bera hinar kærðu ákvarðanir. Jafnframt telur kærunefnd að leyst hafi verið úr framangreindum annmörkum og öðrum málsástæðum kæranda í úrskurðinum. Kærunefnd beinir þó þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að vanda vinnubrögð í ákvörðunum sínum í framtíðinni.

Í greinargerð kæranda, dags. 13. mars 2024, eru gerðar athugasemdir við viðtal kæranda hjá Útlendingastofnun. Kærandi telji þær spurningar sem hún hafi verið spurð að hafi verið leiðandi og svör hennar breyst í kjölfarið. Kærandi vísi til þess að ekki liggi fyrir gögn sem beri með sér að hún hafi gilt dvalarleyfi í Kólumbíu.

Af endurriti viðtals kæranda má sjá að hún hafi verið spurð að því hvort hún hafi verið með dvalar- og atvinnuleyfi í Kólumbíu. Kærandi hafi svarað því að hún hafi fengið leyfi til að dvelja í Kólumbíu án þess að hafa sömu réttindi og aðrir varðandi heilbrigðisþjónustu. Þá hafi kæranda verið gefið færi á að útskýra svar sitt betur og hún greint frá því að hún hafi talið að leyfið hefði verið gefið út til að halda utan um það hve margir útlendingar væru í landinu. Þá hafi fulltrúi Útlendingastofnunar spurt kæranda nánar út í framangreint dvalarleyfi og hún greint frá því að það dvalarleyfi sem hún hafi verið með hafi ekki verið henni í hag. Í framhaldi hafi kærandi svo greint frá því að hafa haft atvinnuleyfi í Kólumbíu en hún ekki þurft að nýta sér það þar sem hún hafi verið ráðin til vinnu í bakaríi óháð atvinnuleyfi sínu. Í 2. mgr. 28. gr. laga um útlendinga kemur fram að viðtali við umsækjanda um alþjóðlega vernd skuli haga þannig að sem mestar líkur séu á því að aðstæður sem geta haft þýðingu fyrir umsóknina upplýsist. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að ekki sé tilefni til að gera athugasemdir við viðtal kæranda hjá Útlendingastofnun en þær spurningar sem kærandi hafi verið spurð að í tengslum við dvalarleyfi sitt hafi aðeins miðað að því að leiða í ljós heimild kæranda til dvalar í Kólumbíu og hafi skipt máli við mat á því hvort ákvæði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga ættu við í máli hennar.

Kærandi gerir jafnframt athugasemd við tilvísun til heimilda í hinum kærðu ákvörðunum og telur að þeim hafi verið ábótavant þar sem ekki hafi verið vísað til blaðsíðutals við tilvísun til tiltekinna skýrslna. Kærandi krefst þess að Útlendingastofnun verði falið að taka umsóknirnar til meðferðar á ný af þessum sökum. Rétt er að árétta að við vinnslu umsókna um alþjóðlega vernd er stuðst við fjölda heimilda til að meta aðstæður í þeim ríkjum sem eru til umfjöllunar. Við þá vinnu getur verið stuðst við einstaka hluta úr skýrslu eða skýrslu í heild. Kærunefnd telur ekki tilefni til að gera athugasemd við notkun tilvísana í hinum kærðu ákvörðunum. Fellst kærunefnd því ekki á varakröfu kæranda um að fella úr gildi hinar kærðu ákvarðanir.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur nefndin þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur nefndin tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir

Gunnar Páll Baldvinsson