11 júlí 2024

Úrskurður nr. 731/2024

Hinn 11. júlí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 731/2024

í stjórnsýslumálum nr. KNU24020133 og KNU24020148

Kæra [...]og barna hennar

1 Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 16. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir einstaklings er kveðst heita [...], vera fædd [...], og vera ríkisborgari Venesúela (hér eftir kærandi) og barns hennar [...], fd. [...] (hér eftir A), ríkisborgara Venesúela, um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Hinn 19. febrúar 2024 barst kærunefnd útlendingamála kæra á ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja dóttir kæranda, [...], fd. [...], ríkiborgara Chile (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal nefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og getur ýmist staðfest ákvörðun, breytt henni eða hrundið að nokkru eða öllu leyti. Þá getur nefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju til þeirrar stofnunar sem tók hinar kærðu ákvarðanir. Við meðferð kæru þessarar fer fram endurskoðun á ákvörðunum Útlendingastofnunar sem m.a. felur í sér sjálfstætt efnislegt mat á því hvort taka eigi mál kæranda og barns hennar til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 36. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu uppfyllt. Þá fer fram mat á því hvort B eigi rétt á veitingu alþjóðlegrar verndar á grundvelli 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna, hvort skilyrði séu fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun séu uppfyllt ef svo á við. Auk þess fer fram skoðun á því hvort formreglum laga um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið fullnægt.

Kærandi gerir kröfu um að hinar kærðu ákvarðanir í málum hennar og A verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra verði teknar til efnismeðferðar samkvæmt ákvæðum 36. gr. laga um útlendinga. Til vara er gerð krafa um að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og umsóknunum vísað til nýrrar meðferðar.

B krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að henni verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 40. gr. sömu laga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að B verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Eiginmaður kæranda sótti um alþjóðlega vernd á Íslandi 31. janúar 2023. Um mál hans er fjallað í úrskurði nefndarinnar nr. 732/2024.

2 Málsmeðferð

Kærandi ásamt A og B lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 5. október 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, 23. janúar 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Kærandi greindi frá því að hafa komið til Chile árið 2017 og dvalið þar til mars 2023. Kærandi hafi verið með dvalar- og atvinnuleyfi þar í landi og hún lagt fram dvalarleyfisskírteini með gildistíma til ársins 2027. Þá sé B fædd í Chile og því með ríkisborgararétt þar í landi. Útlendingastofnun ákvað 16. febrúar 2024 að taka umsóknir kæranda og A um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Útlendingastofnun taldi að kærandi hefði slík tengsl við Chile að eðlilegt og sanngjarnt væri að hún dvelji þar, ferðist eða sé flutt þangað, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun taldi að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hún fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kæranda og A til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Það var mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga kæmi ekki í veg fyrir að kærandi yrði send til Chile.

Með ákvörðun 16. febrúar 2024 synjaði Útlendingastofnun B um alþjóðlega vernd ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda samdægurs og barst kærunefnd greinargerð kæranda 1. mars 2024. Hinn 5. mars 2024 barst kærunefnd greinargerð í máli B.

3 Málsástæður og rök kæranda

Farið hefur verið yfir greinargerð kæranda og mat lagt á öll sjónarmið er þar koma fram. Verða aðeins reifuð hér helstu atriði greinargerðarinnar.

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi yfirgefið heimaríki og búið í Chile frá 2017 til 2023. Kærandi hafi ekki séð sér fært að dvelja þar lengur sökum almenns ástands og ótta við öryggisleysi sem þau hafi búið við. Kærandi sé handhafi dvalarleyfis í Chile með gildistíma til 2027 en A sé án dvalarleyfis og þar með réttindalaus. Kærandi hafi lýst því að almennar aðstæður í Chile væru slæmar og glæpir og glæpatíðni sé há og fjölskyldan hafi lifað í stöðugum ótta við að verða fyrir ofbeldi, auk þess sem hún sé þolandi vopnaðra rána. A sé greindur með [...] og eigi erfitt með daglegt líf sökum þess. Kærandi hafi snúið aftur til heimaríkis áður en þau hafi ákveðið að koma hingað til lands og sótt um alþjóðlega vernd.

Kærandi gerir athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir, þ.á m. að hvergi í ákvörðun kæranda sé fjallað um aðstæður í Chile m.t.t. einstaklingsbundinna aðstæðna A, með hliðsjón af nauðsynlegum þörfum hans. Ekki sé fjallað um aðstæður í Chile fyrir einstaklinga sem kunni eftir atvikum að þarfnast t.a.m. barnaverndarþjónustu eða annarrar sértækrar þjónustu fyrir börn með sérþarfir, s.s. menntastofnanir eða annarra stofnana innan heilbrigðiskerfisins. Þá sé ekki fjallað um aðgengi eða aðgangshindranir sem útlendingar kunni að sæta að slíkri þjónustu í Chile. Kærandi vísar til þess að skylda hvíli á Útlendingastofnun að afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga um aðstæður í viðtökuríki með vísan til rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Byggir kærandi á því að sú rannsóknarskylda sé enn ríkari þegar um sé að ræða einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu líkt og eigi við um A og því hafi stofnuninni borið að afla upplýsinga um aðstæður í viðtökuríki með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda og þá einkum persónulegra aðstæðna A. Í ljósi þess að það hafi ekki verið gert með fullnægjandi hætti byggir kærandi á því að verulegir annmarkar séu til staðar sem ekki séu í samræmi við áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda og A falli ekki undir 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur með vísan til stöðu þeirra, heilsufars A og almennra aðstæðna í Chile, geti ekki talist eðlilegt og sanngjarnt að vísa þeim aftur til Chile, enda sé ekki öruggt að þau geti hlotið alþjóðlega vernd eða treyst á lagalega heimild til dvalar í ljósi fregna af verndarmálum þar í landi. Þá geti það ekki talist sanngjarnt og eðlilegt gagnvart A með hliðsjón af persónulegum aðstæðum hans, enda hafi hann ríka þörf á þjónustu til að geta lifað eðlilegu lífi auk þess sem hann sé hvorki handhafi dvalarleyfis né geti treyst á verndarkerfið í Chile. Jafnframt telur kærandi að Chile sé ekki öruggt land með hliðsjón af almennum aðstæðum þar og aukinni útlendingaandúð einkum gagnvart venesúelskum ríkisborgurum.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda og A falli undir 2. mgr. 36. gr. laganna. Kærandi vísar til 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Kærandi vísar til 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga um ákvarðanir er varði börn. Með vísan til frásagnar kæranda sé ljóst að hún hafi átt erfitt uppdráttar í Chile vegna almenns ástands, s.s. glæpatíðni, fátækt og mismunun gagnvart útlendingum, einkum venesúelskum ríkisborgurum. A sé greindur með [...] og eigi í margvíslegum erfiðleikum með daglegt líf. Ástand A hafi í för með sér að hann þarfnist nauðsynlegrar þjónustu til að geta lifað eðlilegu lífi sem hann fái ekki í Chile. Kærandi telji að með endursendingu þeirra væri öryggi, velferð og félagslegum þroska A stefnt í hættu sem gangi gegn meginreglunni um að ákvarðanir beri að taka með hliðsjón af því sem sé barni fyrir bestu, sbr. 3. mgr. 10. gr. laga um útlendinga, 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga sem og 3. gr. barnasáttmálans, sbr. lög nr. 19/2013, sbr. einnig 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda og A falli undir 3. mgr. 36. gr. laganna. Vísar kærandi til grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu (non-refoulement). Með vísan til frásagnar kæranda sé ljóst að staða þeirra í Chile sé verulega síðri en staða almennings þar í landi. Kæranda og A verði ekki tryggðar mannsæmandi aðstæður.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að kærunefnd beri að vísa málunum til nýrrar meðferðar. Með vísan til fyrrgreindra athugasemda telur kærandi að verulegir annmarkar hafi verið á rannsókn Útlendingastofnunar á aðstæðum í viðtökuríki með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum A og þeirrar sérstaklega viðkvæmu stöðu sem hann sé í, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga við málsmeðferðina. Ekki hafi verið fjallað um aðstæður í viðtökuríki í ljósi einstaklingsbundinna aðstæðna þeirra og í ákveðnum tilvikum verið byggt á gömlum og úreltum heimildum. Í ljósi framangreinds og fregna um aðstæður í Chile er varði aðgangshindranir flóttafólks að verndarkerfinu sem og aðgerða yfirvalda gegn flóttafólki verði talið að umfjöllun og forsendur hinna kærðu ákvarðana séu efnislega rangar og byggðar á ótraustum heimildum sem standist hvorki 10. eða 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í greinargerð B kemur m.a. fram að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 40. gr. sömu laga. Með vísan til frásagnar kæranda um aðstæður fjölskyldunnar í Chile sé ljóst að fjölskyldan hafi ákveðið að flýja Chile sökum almenns ástands og vegna þess að þau hafi átt erfitt uppdráttar þar vegna hárrar glæpatíðni, fátæktar og mismununar gagnvart útlendingum. Þá hafi fjölskyldan haft raunhæfa ástæðu til að óttast um líf sitt.

Til vara er þess krafist að ákvörðun í máli B verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, með vísan til 74. gr. laga um útlendinga. B sé í þörf fyrir vernd vegna erfiðra almennra og félagslegra aðstæðna í heimaríki með vísan til frásagnar kæranda um aðstæður þeirra þar.

Jafnframt er vísað til þess í greinargerð B að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi og samkvæmt 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga skuli ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika til að sameinast fjölskyldu sinni, sbr. meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Með vísan til frásagnar kæranda sé ljóst að fjölskyldan hafi átt erfitt uppdráttar í Chile. Vísar B þá til þess að A hafi ekki heimild til dvalar í Chile og ekki sé ljóst hvort hann geti leitað á náðir verndarkerfisins í landinu eða sótt um dvalarleyfi sökum aðgangshindrana. Byggir B á því að ekki sé heimilt að endursenda hana til Chile þar sem slíkt myndi brjóta í bága við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Vísar B þá til 1. og 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. B telji með vísan til frásagnar kæranda að staða þeirra í Chile sé verulega síðri en staða almennings þar í landi vegna ríkisfangs foreldra B en þau muni koma til með að sæta mismunun og verði ekki tryggðar mannsæmandi aðstæður.

4 Umsóknir um alþjóðleg vernd

4.1 Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Ákvæði laga um útlendinga, reglugerðar um útlendinga sem og önnur sem máli skipta við úrlausn umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd verða reifuð í viðeigandi köflum hér að neðan.

4.2 Aðstæður kæranda og barna hennar

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi kona um [...]sem kom hingað til lands ásamt tveimur börnum sínum sem eru [...][...]og [...]ára. Eiginmaður kæranda kom hingað til lands á undan kæranda og börnum þeirra en hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd 31. janúar 2023. Kærandi hafi komið til Chile ársins 2017 og dvalið þar til ársins 2023 á grundvelli dvalar- og atvinnuleyfis. Kærandi hafi verið með atvinnu þann tíma sem hún hafi dvalið í Chile. Kærandi vilji ekki snúa aftur til Chile vegna þess að mikið sé um glæpi en það hafi m.a. verið brotist inn til hennar í tvígang. Kærandi greindi frá því að hún hafi leitað til lögreglunnar í bæði skiptin. Samkvæmt framburði kæranda hafi mál hennar farið fyrir dómstóla í Chile. Þá hafi kærandi upplifað fordóma vegna þjóðernis síns í Chile. Kærandi og börn hennar hafi haft aðgang að heilbrigðisþjónustu auk þess sem hún teldi að hún hafi átt rétt á félagslegum úrræðum í Chile. Þá hafi A verið í skóla í Chile. B sé fædd í Chile og sé með ríkisborgararétt þar í landi. Kærandi greindi frá því að vera við góða andlega og líkamlega heilsu en hún væri þó með áhyggjur. Kærandi greindi frá því að A væri við góða líkamlega heilsu en hann væri með [...]. Þá væri hann í þörf fyrir [...]. Jafnframt væri B við góða heilsu.

4.3 Réttarstaða barna kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. viðtal við kæranda hjá Útlendingastofnun. Gögn málsins bera með sér að bæði A og B séu við góða heilsu og eigi í góðum tengslum við móður sína og finni hjá henni öryggi. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A og B sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða þeirra verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börnin eru m.a. í fylgd móður sinnar og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

4.4 Landaupplýsingar

Aðstæður í Chile

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Chile, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 20. mars 2023);
2023 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 22. apríl 2023);
Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);
Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
Chile 2020 Crime & Safety Report (OSAC, 3. október 2020);
Chile anti-migrant protesters destroy camps in tense north (reuters, 30. janúar 2022);
Chilean protests against Venezuelan migrants (bbc.com, 31. janúar 2022);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, september 2023);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, mars 2021);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, ágúst 2019);
Freedom in the World 2023 – Chile (Freedom House, 26. september 2023);
Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
International Migration Outlook 2023 (OECD, 23. október 2023);
Profile of the Health Service System: Chile (World Health Organization, ódagsett);
Rights and obligations of permanent residents; instances under which permanent residence is lost (Immigration and Refugee Board of Canada, 25. janúar 2017);
Social protection and Venezuelan migration (International Organization for Migration, ódagsett 2021);
Socioeconomic Integration of Venezuelan Migrants and Refugees (International Organization for Migration, júlí 2021);
Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
„They yell ugly things“: Migrants in Chile‘s north fearful after fiery protests (reuters.com, 27. september 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Mannréttindastofnunar Chile (www.indh.cl,);
Upplýsingar af vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile (www.extranjeria.gob.cl.);
World Report 2022 (Human Rights Watch, 16. desember 2021) og
World Report 2024 (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá hafa stjórnvöld í Chile verið aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku síðan 8. ágúst 1990 þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá fullgilti Chile barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Chile gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 30. september 1988 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1972. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum árið 1972.

Á vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile kemur fram að einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis þar í landi. Tímabundið dvalarleyfi gildi í eitt ár og hægt sé að framlengja það einu sinni. Að því loknu þurfi handhafi dvalarleyfis að óska eftir ótímabundnu dvalarleyfi hjá Innanríkis- og almannaöryggisráðuneyti Chile. Fram kemur að hægt sé að sækja um ótímabundið dvalarleyfi hafi viðkomandi haft löglega búsetu í landinu í tvö ár eða eftir tólf mánuði hafi viðkomandi t.a.m. fjölskyldutengsl við ríkisborgara Chile eða einstakling með fasta búsetu þar í landi. Þá kemur fram að umsækjandi sem hafi fengið synjun á umsókn sinni geti beðið ráðuneytið um endurskoðun á ákvörðuninni auk þess sem að tryggt sé í lögum að hann geti borið lögmæti ákvörðunarinnar undir þar til bæra aðila. Einstaklingar sem séu með gilt dvalarleyfi í Chile og hafi haft búsetu þar í landi í fimm ár geti sótt um ríkisborgararétt þar í landi. Sé einstaklingur með ríkisborgararétt í Chile eða ótímabundið dvalarleyfi (s. Residencia Definitiva) geti sambúðar- eða hjúskaparmaki hans fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Sama eigi við um ólögráða barn viðkomandi, barn sem sé með fötlun, ógift barn viðkomandi sem sé undir 24 ára aldri og sé í námi og foreldrar viðkomandi. Þá öðlist hver sem fæddur sé á yfirráðasvæði Chile ríkisborgararétt þar í landi óháð þjóðerni foreldra nema um sé að ræða ferðamenn eða þá sem búi ólöglega í landinu.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Chile auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd, þ. á m. aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá sé skólaskylda í Chile fyrir börn á aldrinum sex til átján ára. Stjórnvöld í Chile séu í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Chile sé aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og þá kemur fram í framangreindri samantekt og leiðbeiningum UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) að Chile sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku um málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Sú skilgreining á hugtakinu flóttamaður sem fyrirfinnst í Cartagena yfirlýsingunni hafi verið innleidd í löggjöf ýmissa ríkja Suður-Ameríku, þ. á m. Chile. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

Samkvæmt skýrslum World Health Organization og Pan American Health Organization er öllum tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu í stjórnarskrá Chile óháð því hvort viðkomandi sé með ríkisborgararétt. Heilbrigðiskerfi Chile samanstandi af opinberu og einkareknu kerfi. Ríkisborgarar Chile og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar þar í landi hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu í gegnum ríkisrekið sjúkratryggingakerfi. Þá kemur fram í skýrslu International Organization for Migration (IOM) að allir innflytjendur og flóttamenn hafi aðgang að heilbrigðiskerfi Chile þótt þau geti mætt ákveðnum hindrunum við að nýta sér þá þjónustu.

Samkvæmt áðurnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins er kveðið á um jafnræði og vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar og þjóðernisuppruna í stjórnarskrá Chile. Hafi verið dæmi þess að minnihlutahópar hafa orðið fyrir mismunun í heilbrigðis- og menntakerfinu en stjórnvöld hafi komið á fót þjálfunaráætlun fyrir opinbera starfsmenn í því skyni að aðstoða innflytjendur og auka aðgang að túlkaþjónustu hjá hinu opinbera. Í skýrslu IOM frá árinu 2021 um félagslega stöðu ríkisborgara Venesúela í völdum löndum Suður-Ameríkukemur fram að innflytjendur frá Venesúela hafi upplifað mismunun. Af skýrslunni má sjá að útlendingaandúð í Chile hafi lengst af beinst gegn einstaklingum frá Haítí. Samkvæmt rannsókn á efni á samfélagsmiðlinum Twitter hafi 63% af mismunun beinst gegn einstaklingum frá Haítí þrátt fyrir að hlutfall innflytjenda í Chile sem eru frá Venesúela sé mun hærra en þeirra sem eru frá Haítí. Þá sýni rannsókn frá árunum 2018-2019 að tveir þriðju íbúa Chile hafi talið að stjórnvöld ættu að veita innflytjendum og flóttamönnum frá Venesúela heilbrigðisaðstoð, menntun og húsnæði. Þá sýni rannsókn frá árinu 2021 að 84% íbúa Chile styðji það að innflytjendur og flóttamenn í Chile hafi jafnan aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá sé starfrækt sjálfstæð mannréttindastofnun (s. Instituto Nacional De Derechos Humanos) sem hafi það að markmiði að efla og vernda mannréttindi allra þeirra sem séu búsettir í Chile. Samkvæmt þeim fréttum sem kærunefnd hefur kynnt sér, s.s. af fréttamiðlunum Reuters og BBC, hafa mótmæli gegn innflytjendum frá Venesúela aukist en sem dæmi má nefna að greint hefur verið frá því að í september 2021 og janúar 2022 voru fjölmenn mótmæli í Iquique í Norður-Chile sem beindust gegn innflytjendum frá Venesúela.

Samkvæmt framangreindum heimildum, s.s. skýrslum Freedom House, Human Rights Watch og Amnesty International, frá árinu 2023 og 2024 hafa stjórnvöld í Chile verið gagnrýnd fyrir brottvísanir frá landinu og framkvæmd þeirra. Samkvæmt þeim upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa stjórnvöld í Chile gefið út að þeir einstaklingar sem komi með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile eða hafi gerst sekir um lögbrot geti átt yfir höfði sér brottvísun frá landinu. Það sé þó ekki refsivert að koma með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile. Brottvísunarmál hafi komið til kasta dómstóla í Chile um mitt ár 2021 þegar Hæstiréttur Chile og áfrýjunardómstólar þar í landi stöðvuðu brottvísanir einstaklinga frá m.a. Venesúela. Niðurstöður dómstóla hafi leitt í ljós tilteknar brotalamir á réttlátri málsmeðferð við meðferð brottvísunarmála í Chile. Þá má sjá af fréttatilkynningu frá Inter-America Commission on Human Rights, dags. 29. nóvember 2021, að nefndin hafi lýst yfir áhyggjum af brottvísunum einstaklinga í Chile.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árin 2022 og 2023 kemur m.a. fram að öryggislögreglan (s. Carabineros) ásamt rannsóknarlögreglunni beri ábyrgð á löggæslu, m.a. landamæraeftirliti og almannaöryggi. Þá hafi innanríkis- og almannaöryggisráðuneytið yfirumsjón með báðum stofnunum. Lög og stjórnarskrá í Chile leggi bann við mismunun en tilkynnt hafi verið um mismunun gagnvart ákveðnum minnihlutahópum og innflytjendum innan heilbrigðis- og menntakerfisins. Þá kemur fram að ákveðnir minnihlutahópar, þ. á m. fólk frá Venesúela hafi orðið fyrir fordómum vegna þjóðernis síns. Þá hafi ákveðin sveitarfélög innleitt áætlanir um að aðstoða innflytjendur við aðgang að opinberri þjónustu. Samkvæmt skýrslu OSAC sé öryggislögreglan ein fagmannlegasta og best þjálfaða lögreglusveit Rómönsku Ameríku ásamt því að vera sú sveit þar sem minnst sé um spillingu innanborðs. Þá kemur fram í skýrslu Freedom House frá árinu 2023 að friðsælum mótmælum hafi fjölgað í Chile árið 2019 þegar almenningur hafi mótmælt stjórnvöldum og samfélagslegum ójöfnuði. Enn eigi sér stað mótmæli en bæði borgaralegt ofbeldi og kúgun lögreglu hafi minnkað verulega frá árinu 2019. Þá kemur fram í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2023 að mótmæli gegn innflytjendum og ofbeldi gegn útlendingum hafi enn viðgengist í Chile á árinu 2022 auk þess sem innflytjendur hafi neyðst til að yfirgefið landið vegna þessa. Í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2024 kemur fram að innflytjendur í landinu eigi erfitt með að fá dvalarleyfi en það hafi áhrif á aðgang þeirra að heilbrigðisþjónustu og atvinnu. Samkvæmt könnun frjálsra félagasamtaka og stofnana á vegum Sameinuðu þjóðanna frá árinu 2023 hafi aðeins 16% innflytjenda frá Venesúela hlotið varanlegt dvalarleyfi í landinu.

Samkvæmt heimildum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafi ný lög tekið gildi í Chile í mars árið 2023 sem stuðli að eflingu, greiningu, umönnun og vernd fólks með einhverfu. Tilgangur laganna hafi verið að tryggja rétt barna, ungmenna og fullorðinna með einhverfu til jafnra tækifæra og félagslegrar þátttöku. Þá miði lögin að því að uppræta hvers kyns mismunun sem þessi hópur geti mætt og stuðli að alhliða nálgun við einstaklinga sem tilheyri hópnum á sviði félags-, heilbrigðis- og menntasviði. Lögin leggi ákveðnar skyldur á stjórnvöld til að tryggja fólki með einhverfu þroska, sjálfstætt líf, sjálfræði og jöfn tækifæri. Stjórnvöldum beri samkvæmt lögunum að stuðla að alhliða nálgun, þróa aðgerðir s.s. efla rannsóknir, efla vitund almennings um einhverfu og tryggja stoðþjónustu. Heilbrigðisráðuneyti landsins skuli stuðla að aðgengi að skimunum og greiningum. Þá leitist lögin við að tryggja einstaklingum með einhverfu til að njóta réttinda til jafns við aðra í samfélaginu. Hvað varðar rétt til heilbrigðisþjónustu taki lögin mið af gildandi löggjöf, þ. á m. samningi um réttindi fatlaðs fólks sem Chile hafi undirritað. Samkvæmt lögunum sé lögð skylda á menntastofnanir að bjóða upp á fræðslurými án aðgreiningar og mismununar fyrir fólk með einhverfu. Þá beri stjórnvöldum að tryggja framkvæmd laganna með nauðsynlegum ráðstöfunum s.s. með þjálfun til fagfólks.

4.5 Niðurstaða um 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur m.a. fram að

nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland í gildandi lögum hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það er talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið um beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda hafi hún búið í Chile í um sex ár og verið með dvalar- og atvinnuleyfi þar í landi sem enn sé í gildi. Þá sé B fædd í Chile og með ríkisborgararétt þar í landi. Kærandi hafi haft atvinnu á meðan hún dvaldi þar í landi. A hafi gengið í skóla og börn kæranda haft aðgang að heilbrigðiskerfinu.

Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Chile verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að hún hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Fyrir liggur fullnægjandi sönnun þess að kærandi hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki af þeim sökum. Enn fremur hafi kærandi haft heimild til atvinnu og verður því að telja að hún hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti hennar. Samkvæmt lögum í Chile öðlist hver sem fæddur sé á yfirráðasvæði Chile ríkisborgararétt þar í landi, óháð þjóðerni foreldra þeirra nema um sé að ræða ferðamenn eða þá sem búi ólöglega í landinu.

Kærandi greindi frá því að hún hafi orðið fyrir innbroti á vinnustað sínum sem og á heimili sínu í Chile. Kærandi hafi leitað til lögreglunnar sem hafi komið á staðinn auk þess sem innbrot á heimili hennar hafi farið fyrir dóm. Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki telst kærandi ekki hafa ástæðu til að óttast ofsóknir í Chile, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hún sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Nefndin hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Chile aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Falla því aðstæður kæranda og barna hennar í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar. Telst kærandi ásamt A því hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að þau dvelji þar, ferðist eða séu flutt þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð er vísað til þess að A hafi ekki heimild til dvalar í Chile og ekki sé ljóst hvort hann geti leitað á náðir verndarkerfisins í landinu eða sótt um dvalarleyfi sökum aðgangshindrana. Ljóst er að kærandi er handhafi dvalaraleyfis í Chile með gildistíma til ársins 2027. Samkvæmt þeim heimildum sem kærunefnd hefur kynnt sér geti A öðlast dvalarleyfi á grundvelli dvalarleyfis móður hans.

4.6 Niðurstaða um 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Í 1. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í 2. og 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar segir:

Ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Meðferð telst, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en viðkomandi muni ekki standa hún til boða, eða ef umsækjandi, vegna þungunar, stendur ekki til boða fullnægjandi fæðingaraðstoð í viðtökuríki.

Að öðru leyti en talið er upp hér að framan hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi við mat á því hvort umsókn hans verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi nema ástæðan sé talin það einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði fram hjá henni litið. Efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna.

Orðalagið „muni eiga“ í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar felur ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar heldur að leitt sé í ljós að tilteknar líkur séu á að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun. Verður því að sýna fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir. Ekki nægir að aðeins sé til staðar möguleiki á að slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi í skilningi 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, verður m.a. litið til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem umsækjandinn þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Kærandi er kona um [...]sem kom hingað til lands ásamt tveimur börnum sínum sem eru [...] og [...]. Eiginmaður kæranda kom hingað til lands á undan kæranda og börnum þeirra en hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd 31. janúar 2023. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að vera við góða andlega og líkamlega heilsu en hún væri þó með áhyggjur. Kærandi greindi frá því að A væri við góða líkamlega heilsu en hann væri með [...]. Þá væri hann í þörf fyrir [...]. Fram kom að B væri við góða heilsu. Í málunum liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 19. og 20. október 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga. Í komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 17. október til 21. nóvember 2023, kemur m.a. fram að A hafi verið greindur með [...] fyrir fimm mánuðum. A hafi ekki verið í skóla síðustu sjö mánuði vegna flutninga. A sé læs og skrifandi og gangi vel í stærðfræði. Þá sé A [...] og fái verki ef hann gangi langar vegalengdir. A hafi verið í sjúkraþjálfun vegna þessa þegar hann var yngri en læknir í heimaríki hafi talið að hann væri í þörf fyrir aðgerð á fótum. Þá hafi A fengið viðeigandi bólusetningar hér á landi.

Kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, 23. janúar 2024, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem hún teldi hafa þýðingu fyrir málin, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð málanna hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi nefndarinnar 16. febrúar 2024 um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málunum eru mál kæranda og barns hennar nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málanna.

Af gögnum málanna verður ekki ráðið að heilsufar kæranda og barns hennar sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Heilsufar kæranda og barns hennar er ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem fyrir liggja um aðstæður í Chile verður ráðið að kærandi og barn hennar hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Samkvæmt framburði kæranda hafi þau haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki meðan þau dvöldu þar. Verður því að líta svo á að aðstæður kæranda og barns hennar tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá geta heilbrigðisaðstæður kæranda og barns hennar ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi greindi frá því að hafa orðið fyrir fordómum í Chile vegna þjóðernis síns. Þá hafi kærandi orðið fyrir innbroti á vinnustað sínum og á heimili sínu auk þess sem hún hafi greint frá því að mikið væri um glæpi í Chile. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærandi um öryggi sitt geti hún leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hún geti vænst þess að staða þeirra, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður þeirra í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt framburði kæranda hafi hún verið með atvinnu í Chile auk þess sem hún hafi getað leitað til lögreglunnar vegna framangreindra atvika.

Í 5. til 8. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir í 1. málsl. 5. mgr. ákvæðisins:

Við mat á því hvort Útlendingastofnun sé heimilt að taka mál barns til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skulu hagsmunir barns hafðir að leiðarljósi.

Þá segir í niðurlagi 8. mgr. ákvæðisins að við mat á hagsmunum barns beri að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast.

Samkvæmt framangreindum heimildum kveða lög í viðtökuríki á um að öll börn þar í landi eigi rétt á skyldubundinni menntun til átján ára aldurs án endurgjalds. Samkvæmt framangreindum upplýsingum sem nefndin hefur kynnt sér hafa börn kæranda jafnframt aðgang að heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki. Samkvæmt framburði kæranda hafi A gengið í skóla þar í landi og börnin haft aðgang að heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kæranda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í Chile samrýmist flutningur fjölskyldunnar til Chile hagsmunum þeirra þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem gefur tilefni til að ætla að kærandi og barn hennar muni aðskiljast, sbr. niðurlag 8. gr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds verður umsókn barns kæranda ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli framangreindra sérviðmiða um börn og ungmenni í reglugerð um útlendinga enda er það í samræmi við réttindi og hagsmuni þeirra.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barns hennar verða umsóknir þeirra ekki teknar til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun 23. janúar 2024 kvaðst kærandi hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem eiginmaður hennar væri staddur hér á landi auk þess sem frænka eiginmanns hennar væri hér í umsóknarferli. Samkvæmt 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga telst umsækjandi ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Er það því niðurstaða kærunefndar að tengslum kæranda við landið verði ekki jafnað til sérstakra tengsla í skilningi framangreinds ákvæðis.

Í 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Kærandi og barn hennar lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd 5. október 2023. Ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að umsókn kæranda barst íslenskum stjórnvöldum. Verða umsóknir kæranda og barns hennar ekki teknar til efnismeðferðar á þeim grundvelli.

4.7 Niðurstaða um 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga segir að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga er rétt að líta til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun, sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal líta til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá skal hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Gögn málsins bera með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Gögnin benda jafnframt til þess að meðferð stjórnvalda í viðtökuríki leggi einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ekkert bendir til að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Meðal annars er til þess að líta að Chile er aðili að Cartagena yfirlýsingunni, þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement), og mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði í viðtökuríki fyrir landsrétti sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í Chile og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og A, hefur ekki verið sýnt fram á að þau eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kæranda og A um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða umsóknir kæranda og barns hennar ekki teknar til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

5 Alþjóðleg vernd

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að B hafi framvísað vegabréfi útgefnu af stjórnvöldum í Chile með gildistíma til 16. janúar 2033. Að því virtu hafi það verið mat Útlendingastofnunar að B hafi sannað auðkenni sitt með fullnægjandi hætti. Kærunefnd telur ekki tilefni til að draga framangreint í efa og leggur til grundvallar að B sé ríkisborgari Chile.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn B haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Foreldrar B hafa ekki borið fyrir sig að B hafi sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu yfirvalda í Chile eða annarra aðila í heimaríki sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að B eigi þær á hættu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Chile sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður B séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki hennar skorti vilja eða getu til að veita henni viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. B hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hún telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til þess að B sé barn að aldri og telur kærunefnd að öryggi hennar, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin með endursendingu til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að foreldrar B hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að B uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki B telur kærunefndin að aðstæður hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að B uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að B uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á B ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Af gögnum um heimaríki B sem kærunefnd hefur yfirfarið við meðferð málsins verður ekki annað séð en að B hafi aðgang að menntakerfi landsins. Í gögnum um heimaríki B kemur fram, líkt og að ofan er rakið, að allir ríkisborgarar og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu.

Þegar upplýsingar um heimaríki B og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að B hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður B í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri B dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki B telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli B. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu B þangað.

6 Brottvísun og endurkomubann

6.1 Lagagrundvöllur

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

6.2 Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

Kærandi og börn hennar lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 5. október 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þau því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kæranda og barnanna til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa þeim úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi í viðtali hjá Útlendingastofnun. Kærandi greindi frá því að hafa engin tengsl innan Schengen-svæðisins. Þá greindi kærandi frá því að hún vildi að börn sín fengju eðlilegt líf og þá sérstaklega A. Þá myndi kærandi vilja vinna hér á landi og bjóða börnum sínum betri framtíð. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda og barna hennar í Chile telst brottvísun þeirra frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati nefndarinnar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljug innan þess frests.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

7 Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún telji að verulegir annmarkar hafi verið á rannsókn Útlendingastofnunar á aðstæðum í viðtökuríki með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum A og þeirrar sérstaklega viðkvæmu stöðu sem hann sé í, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga við málsmeðferðina. Ekki hafi verið fjallað um aðstæður í viðtökuríki í ljósi einstaklingsbundinna aðstæðna þeirra og í ákveðnum tilvikum verið byggt á gömlum og úreltum heimildum. Vísar kærandi til 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga í þessu samhengi.

Samkvæmt gögnum málsins er A greindur með [...] en hefur ekki verið í sérstakri meðferð hér á landi vegna þessa. Kærunefnd telur ekki forendur til annars, í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður í Chile en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi og A hafi aðgang að úrræðum tengdum heilsufari sínu sem hann sé í þörf fyrir. Kærunefnd gerir athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki fjallað ítarlegra um aðgengi og rétt A að þjónustu heilbrigðiskerfisins, einkum m.t.t. einstaklingsbundinna aðstæðna A. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar telur kærunefnd þó að bætt hafi verið úr annmarkanum á kærustigi. Verður því ekki fallist á með kæranda að um brot gegn 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga sé að ræða sem leiði til þess að taka beri mál þeirra til meðferðar á ný. Kærunefnd áréttar í þessu samhengi að við meðferð mála hjá nefndinni er ávallt horft til einstaklingsbundinna aðstæðna einstaklingsins við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að mál verði tekið til efnismeðferðar, í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þ.m.t. heilsufars, félagslegra aðstæðna og annarra þátta sem benda til viðkvæmrar stöðu einstaklingsins.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur nefndin þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur nefndin tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir

Gunnar Páll Baldvinsson