Nr. 724/2024 Úrskurður

Hinn 28. ágúst 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 724/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24050067

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 8. maí 2024 kærði [...], fd. [...] ríkisborgari Georgíu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. apríl 2024 um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi og að honum verði heimiluð dvöl hér á landi á grundvelli 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga og til vara á grundvelli 1. mgr. 86. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka málið til meðferðar á ný. Þar að auki krafðist kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar á kærustigi. 

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt skýrslu lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, dags. 28. mars 2024, barst lögreglu ábending frá flugstöðvardeild lögreglustjórans á Suðurnesjum um vegabréf og fleiri skjöl gefin út á nafn kæranda. Dvöl kæranda var talin ólögmæt en hann hafði ekki skráð dvalarleyfi í kerfum lögreglu. Lögregla tók framburðarskýrslu af kæranda 4. apríl 2024. Fram kom í skýrslutöku lögreglu að kærandi hafði dvalið á Íslandi frá árinu 2023 og kvaðst meðvitaður um ólögmæti eigin dvalar. Hann kvaðst vera í sambúð með pólskri konu og höfðu þau hug á því að gifta sig bráðlega. Hinn 5. apríl 2024, var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins þar sem talið var að hann væri staddur hér á landi í ólögmætri dvöl.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. apríl 2024, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár á grundvelli 2. mgr. 98. gr. sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Tekið var fram að endurkomubann kæranda yrði fellt niður yfirgæfi hann landið innan tíu daga frá birtingu ákvörðunarinnar. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 3. maí 2024. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála 8. maí 2024. Hinn 17. maí 2024 lagði kærandi fram greinargerð ásamt frekari fylgigögnum. Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi Schengen-svæðið 12. maí 2024.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 14. júní 2024 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar hann til sambúðar við pólskan ríkisborgara sem njóti dvalarréttar hér á landi á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga. Kærandi vísar til 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga, sem heimilar aðstandendum EES- og EFTA-borgara að sameinast og dvelja með þeim. Þá vísar kærandi til þess að skilgreining 82. gr. laganna á hugtakinu aðstandendur sé rýmra en skilgreining 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga á nánustu aðstandendum. Kærandi kveðst hafa verið í sambúð frá árinu 2023 og vísar til þess að það leiði af ákvæðum 82. gr. að sambúð verði staðfest með öðrum hætti. Kærandi kveðst ekki bera almenna sönnunarbyrði um þetta atriði, sér í lagi við núverandi aðstæður þar sem Útlendingastofnun hafi enga viðleitni sýnt til þess að rannsaka nánar hvort þetta skilyrði væri uppfyllt.

Kærandi vísar til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins um frjálsa för, með hliðsjón af samningnum um evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993. Kærandi áréttar að við ákvörðun í málinu beri Útlendingastofnun að rannsaka aðstæður kæranda er varðar rétt til dvalar eftir ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga, sem stofnunin hafi ekki gert. Ekki hafi farið fram könnun á sambúð kæranda, tímalengd dvalar, tengsla, efnahagsstöðu eða öðrum atriðum sem kynnu að hafa áhrif á úrlausn málsins. Kærandi hafnar því að hafa frumkvæðisskyldu til þess að sýna óspurður fram á atriði sem tryggja rétt hans til dvalar. Þar að auki vísar kærandi til 1. mgr. 90. gr. laga um útlendinga um útgáfu dvalarskírteinis. Að hans mati verði ákvæðið ekki skilið með þeim hætti að útlendingi beri að afla slíks skírteinis að eigin frumkvæði eða þá að það geti valdið réttarspjöllum skorti það, heldur sé skylda til útgáfu slíkra skírteina lögð á herðar Útlendingastofnunar.

Varakrafa kæranda grundvallast á rétti til dvalar samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga um útlendinga en að öðru leyti vísast til umfjöllunar um aðalkröfu hans, þ.e. um dvöl á grundvelli 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar einkum til þess að vera sambúðarmaki EES-borgara sem veiti rétt til dvalar á grundvelli 1. mgr. 86. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara krefst kærandi þess að mál hans verði sent til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun með vísan til 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi kveður að Útlendingastofnun hafi ekki aflað upplýsinga um nokkurt atriði sem þýðingu hafi fyrir úrlausn málsins. Kærandi hafi t.a.m. ekki verið spurður um samfelldan dvalartíma sinn hér auk þess sem ekki hafi verið flett upp í nokkru upplýsingakerfi um dvalarrétt á evrópska efnahagssvæðinu. Hvorki tengsl kæranda við landið né efnahagsleg staða hans hafi verið könnuð. Þar að auki hafi hann verið sviptur vegabréfi sínu að ófyrirsynju. Kærandi kveður þetta ekki góða stjórnsýslu. Hann telur að ómögulegt hafi verið fyrir Útlendingastofnun að taka upplýsta ákvörðun um réttarstöðu hans. Látið var nægja að spyrja kæranda hver afstaða hans væri til réttar til dvalar og telur kærandi að með þeim hætti hafi sér verið gert að leggja mat á gögn og önnur atriði sem gætu haft þýðingu við úrlausn málsins, án nokkurra leiðbeininga þar um.

Kærandi kveðst vera reglusamur maður með hreint sakavottorð og góðan orðstír. Hann sé georgískur ríkisborgari en hafi dvalið um árabil í Evrópu, lengst af í Póllandi en nú síðast á Íslandi. Hann hafi skapað sér líf hér á landi ásamt sambýlismaka sínum. Kærandi vísar til þess að sönnunarbyrði hafi verið velt yfir á hann og honum eftirlátið að leysa málið sjálfur og leggja fram viðeigandi gögn án þess að Útlendingastofnun aðhefðist nokkuð til þess að leiðbeina honum um hvaða gögn gætu skipt máli. Samkvæmt framansögðu telur kærandi að rannsóknarregla og leiðbeiningarskylda stjórnsýsluréttarins hafi verið vanræktar og því beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins. Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu.

Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi boðaður til skýrslutöku hjá lögreglu 28. mars 2024. Í skýrslutöku játaði kærandi að hafa dvalið lengur á Íslandi og Schengen-svæðinu en honum hafi verið heimilt. Í tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, sem birt var fyrir kæranda 5. apríl 2024, var lagt til grundvallar að kærandi hefði dvalið lengur en 90 daga frá komu innan Schengen-svæðisins, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Honum var boðið að leggja fram munnleg andmæli við lögreglu og leggja fram gögn við birtingu tilkynningarinnar. Kærandi hakaði í reit í tilkynningunni þess efnis að hann hefði lagt fram munnleg andmæli ásamt gögnum.

Samkvæmt framangreindu er hlutlægum skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.

Í hinni kærðu ákvörðun var tekið fram að kærandi væri ekki skráður í sambúð með meintum sambúðarmaka sínum í Þjóðskrá og félli því ekki undir nánasta aðstandanda, sbr. 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar hafi ekkert komið fram sem leiði til þess að sú ráðstöfun að brottvísa honum geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls.

Málatilbúnaður kæranda byggist að töluverðu leyti á fjölskyldutengslum við sambúðarmaka hans og gerir hann jafnframt kröfu um að viðurkenndur verði réttur hans til dvalar hér á landi eftir ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga, einkum 1. mgr. 82. gr. og 1. mgr. 86. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir á hugtaksskilyrðum sambúðarmaka skv. 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga en a-liður ákvæðisins nær hvort tveggja til skráðrar sambúðar sem og sambúðar sem staðfest er með öðrum hætti. Réttur til dvalar fyrir aðstandendur EES- og EFTA-borgara, sem ekki eru EES- eða EFTA-borgarar sjálfir, byggist á 86. gr. laga um útlendinga.

Fjallað er um dvalarskírteini þeirra sem hafa rétt til dvalar skv. 86. gr. í 90. gr. laga um útlendinga. Í 1. mgr. 90. gr. kemur fram að útlendingur sem dvelst hér á landi skv. 86. gr. í meira en þrjá mánuði skal fá útgefið dvalarskírteini. Umsóknarfrestur um dvalarskírteini er þrír mánuðir frá komu til landsins. Umsækjanda um slíkt skírteini ber að leggja fram gögn í samræmi við 2. mgr. 90. gr. en af 3. mgr. 90. gr. laga um útlendinga er ljóst að stjórnvaldsákvarðanir um útgáfu dvalarskírteina verða ekki teknar nema að undangenginni umsókn þar um. Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að það sé á ábyrgð viðkomandi útlendings, sem kveðst njóta réttar samkvæmt ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga, að hafa frumkvæði um skráningu sína og útgáfu dvalarskírteinis. Því fylgi svo viðurkenning réttinda á borð við útgáfu kennitölu, skráningu í Þjóðskrá og heimild til atvinnu, sbr. a-lið 1. mgr. 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Í athugasemdum við 90. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðið sé í samræmi við 9., 10. og 11. gr. tilskipunar 2004/38/EB en tilskipunin var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007. Ákvæði 9. gr. tilskipunarinnar fjallar um formsatriði á sviði stjórnsýslu varðandi aðstandendur sem eru ekki ríkisborgarar aðildarríkis en fram kemur í 3. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar að einstaklingur sem uppfyllir ekki kröfuna um að sækja um dvalarskírteini geti þurft að sæta viðurlögum í réttu hluti falli við brotið og án mismununar (e. proportionate and non-discriminatory sanctions). Í dómaframkvæmd sinni hefur dómstóll Evrópusambandsins áréttað að skráningin sem slík feli ekki í sér öflun réttinda heldur staðfestingu á réttindum sem sækir beina stoð í löggjöf sambandsins. Um það má m.a. vísa til dóma Evrópudómstólsins í Royer, 48/75, frá 8. apríl 1976, 31.-33. mgr., Raulin, C-357/89, frá 26. febrúar 1992, 36. og 42. mgr., MRAX, C-459/99, frá 25. júlí 2002, 74. mgr., og Oulane, C-215/03, frá 17. febrúar 2005, 17. og 18. mgr. Þar sem rétturinn leiðir með beinum hætti af löggjöf sambandsins er aðildarríkjum óheimilt að gera auknar kröfur en fram koma í tilskipuninni sjálfri. Mæli aðildarríki fyrir um skráningarfrest er ríkinu heimilt að mæla fyrir um viðurlög hafi einstaklingar ekki virt skráningarfresti. Á hinn bóginn verða ríki að gæta að meðalhófi og koma í veg fyrir mismunun við beitingu viðurlaga. Evrópudómstóllinn hefur veitt leiðbeiningar um heimil viðurlög í dómaframkvæmd sinni fyrir lögfestingu tilskipunarinnar. Dómstóllinn hefur, einkum og sér í lagi, slegið því föstu að brottvísun einstaklinga sem njóta réttinda evrópuréttarins um frjálsa för fólks brjóti í bága við skyldur aðildarríkjanna, enda fæli það í sér beina skerðingu á réttinum til frjálsar farar, sbr. Watson og Belmann, 118/75, frá 7. júlí 1976, 20. mgr. Þar að auki hefur dómstóllinn vísað til þess að viðurlög mega ekki verða svo íþyngjandi að þau hindri einstaklinga frá því að nýta sér réttinn til frjálsrar farar, sbr. Watson og Belmann, 21. mgr.

Að teknu tilliti til framangreinds telur kærunefnd ljóst að ekki er unnt að brottvísa kæranda þegar af þeirri ástæðu að hann hafi ekki skráð dvöl sína í samræmi við 90. gr. laga um útlendinga. Aukinheldur telur kærunefnd ótækt að slá því föstu að ekki sé unnt að brottvísa kæranda, þegar af þeirri ástæðu að hann beri fyrir sig sambúð við EES- eða EFTA-borgara. Að teknu tilliti til þjóðréttarlegra skuldbindinga íslenska ríkisins gagnvart EES-samningnum og gerðum sem teknar hafa verið upp í samninginn beri stjórnvöldum að leggja mat á réttarstöðu kæranda gagnvart ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins bar kærandi fyrir sig sambúð með EES-borgara við meðferð málsins hjá lögreglu og Útlendingastofnun en af hinni kærðu ákvörðun má ráða að rannsókn Útlendingastofnunar hafi takmarkast við að fletta upp maka kæranda í Þjóðskrá. Sambúðarmakahugtak 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga hefur þó víðtækari skírskotun en skráð sambúð þar sem ákvæðið nær einnig til sambúðar sem staðfest er með öðrum hætti. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að Útlendingastofnun hafi framkvæmt mat á aðstæðum kæranda né leiðbeint honum um að leggja fram gögn sem gætu haft áhrif á úrlausn málsins. Verður því lagt til grundvallar að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað málið með fullnægjandi hætti, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Þar að auki lítur kærunefnd til þess að í tilkynningu um hugsanlega brottvísun hafi kæranda eingöngu verið veitt heimild til þess að tjá sig um málið munnlega. Hann hafi einnig getað lagt fram gögn sem sýnt gætu fram á lögmæti dvalar án tafar gagnvart lögreglu. Mælt er fyrir um andmælarétt í 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga. Ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga mælir ekki sérstaklega fyrir um form andmæla en í 1. málsl. 1. mgr. 12. gr. laga um útlendinga skal útlendingur eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega. Fram kemur í 2. málsl. ákvæðisins að réttur til þess að tjá sig skriflega sé þó ekki fyrir hendi þegar útlendingi ber að tjá sig munnlega við starfsmenn landamæraeftirlits eða lögreglu. Málsmeðferð brottvísunarmála á lægra stjórnsýslustigi er að öllu leyti skrifleg, en hún hefst með birtingu skriflegrar tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann og lýkur með töku skriflegrar ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann. Meðferð málsins fer fram hjá tveimur stjórnvöldum, þ.e. annars vegar lögreglu en síðan hjá Útlendingastofnun. Í andmælarétti aðila máls felst að gefa þeim kost á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun. Í því felst að gefa aðilanum raunhæfan kost á að fjalla um og koma að sjónarmiðum sínum um þau atriði sem að lögum hefðu þýðingu við töku ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann og veita honum hæfilegan tíma til þess, sbr. til hliðsjónar 18. gr. stjórnsýslulaga. Þrátt fyrir að lagagrundvöllur brottvísunar kæranda, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sé fastmótaður þá þarf einnig að taka afstöðu til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga sem mælir fyrir um verulega matskennda efnisþætti en í húfi kunna að vera stjórnarskrárvörð réttindi, svo sem friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Að teknu tilliti til framangreinds er það mat kærunefndar að ekki sé tryggt að kærandi fái að fullu neytt andmælaréttar síns með þeirri tilhögun lögreglu að leiðbeina honum ekki um skriflegan andmælarétt og veita honum hæfilegan frest til öflunar og framlagningar gagna. Þar að auki telur nefndin framangreinda tilhögun þrengja efni 12. gr. laga um útlendinga umfram það sem löggjafinn hafi ákveðið.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar, sbr. einkum 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga ásamt 12. gr. laga um útlendinga, sem ekki verði bætt úr á kærustigi. Því er ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og tveggja ára endurkomubann kæranda felld úr gildi.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

 

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares