Úrskurður nr. 808/2024

Hinn 28. ágúst 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 808/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24020057

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 9. febrúar 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Kamerún (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. janúar 2024 um að synja umsókn hans um endurnýjun dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Með ákvörðuninni var kæranda enn fremur brottvísað og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hans til meðferðar á ný á grundvelli alvarlegra annmarka á málsmeðferð, einkum með vísan til 10., 12., og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en til vara með vísan til 11. gr. sömu laga. Til þrautavara krefst kærandi þess að sá hluti ákvörðunarinnar er varðar brottvísun og endurkomubann verði felldur úr gildi, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og 12. gr. stjórnsýslulaga. Í öllum tilfellum er þess krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað, sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki 5. júní 2023, með gildistíma til 30. september 2023. Hinn 2. október 2023 sótti kærandi um endurnýjun leyfisins. Af málaskrá Útlendingastofnunar og hinni kærðu ákvörðun má ráða að farið hafi verið með umsókn kæranda sem umsókn um endurnýjun dvalarleyfis en ekki fyrsta leyfi, sbr. 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Hinn 23. janúar 2024 synjaði Vinnumálastofnun umsækjanda um atvinnuleyfi hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. janúar 2024, var umsókn kæranda um dvalarleyfi synjað, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Með hinni kærðu ákvörðun var bundinn endir á dvalarheimild kæranda hér á landi. Tekið var fram að ef kærandi væri staddur á landinu væri dvöl hans orðin ólögmæt. Hefði kærandi hins vegar yfirgefið landið væri hann beðinn um að koma afriti flugseðils, brottfararspjaldi og ljósmynd af útstimpli af Schengen-svæðinu úr vegabréfi sínu til Útlendingastofnunar. Kæranda var vísað brott frá Íslandi á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með fyrirvara um að hann legði ekki fram andmæli eða gögn varðandi 3. mgr. 102. gr. sömu laga. Jafnframt var með sama fyrirvara ákveðið að kæranda væri bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun benti á að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að leggja fram andmæli gegn ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun varðandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og veitti kæranda því sjö daga frest til að leggja fram andmæli eða önnur gögn. Voru kæranda einnig gefnir 30 dagar til að yfirgefa landið til heimaríkis eða annars ríkis þar sem hann nyti heimildar til dvalar, að öðrum kosti hlyti hann endurkomubann inn á landsvæði allra Schengen-ríkjanna.

Hin kærða ákvörðun var móttekin 6. febrúar 2024 og kærð til kærunefndar útlendingamála 9. febrúar 2024. Kærandi lagði fram röksemdir og frekari fylgigögn með tölvubréfi, dags. 13. febrúar 2024. Hinn 1. júlí 2024, var kæranda skipaður talsmaður í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Greinargerð og frekari fylgigögn voru lögð fram 22. júlí 2024.

Fram kom í ákvörðun Útlendingastofnunar að kæra fresti ekki framkvæmd ákvörðunar, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Í ljósi þess að farið var með umsókn kæranda sem umsókn um endurnýjun dvalarleyfis, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga, er ljóst að stjórnsýslukæra frestar réttaráhrifum. Kærunefnd sendi kæranda tölvubréf, dags. 18. júní 2024, þar sem fram kom að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar væri frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í röksemdum kæranda, dags. 13. febrúar 2024, kemur fram að hann hafi verið búsettur í Svíþjóð á grundvelli ótímabundins dvalarleyfis, þar hafi hann tvívegis gift sig og eigi dóttur þar í landi. Á grundvelli dvalarleyfisins hafi kæranda verið heimilt að ferðast til aðildarríkja Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins. Þrátt fyrir ákvörðun um að synja kæranda um atvinnuleyfi átti hann sig ekki á því af hverju hann hafi verið krafinn um að yfirgefa landið til heimaríkis auk þess að hann skyldi sæta endurkomubanni. Kærandi kveðst vera í hjúskap með sænskum ríkisborgara og því sé hann undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi, sbr. 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Kærandi óskar þess að mál hans verði endurskoðað með það í huga enda telji hann sig ekki hafa brotið lög á neinn hátt. Á kærustigi lagði kærandi fram afrit af sænskum skilríkjum og sænsku dvalarleyfiskorti.

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi gilt dvalarleyfi í Svíþjóð og eigi þar maka, og dóttur úr fyrra sambandi, sem sé ríkisborgari Svíþjóðar og Póllands. Fram kemur að kærandi hafi óskað eftir sjálfviljugri heimför til Svíþjóðar, þar sem hann hafi heimild til dvalar, en ekki fengið aðstoð eða leiðbeiningar, honum hafi eingöngu verið gert að hafa samband við lögreglu. Fram kemur að kærandi hafi yfirgefið Ísland, og dvelji nú í Póllandi ásamt dóttur sinni.

Kærandi gerir margvíslegar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, einkum með hliðsjón af 10., 11., 12., og 13. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telur það alvarlega annmarka á meðferð málsins að honum hafi ekki verið gefinn kostur á því að tjá sig um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann, auk þess sem málið hafi ekki verið nægjanlega rannsakað með tilliti til fjölskylduhagsmuna hans og áframhaldandi dvalar á Schengen-svæðinu. Þá telur kærandi þá tilhögun Útlendingastofnunar að heimila honum að leggja fram gögn eða andmæli eftir töku stjórnvaldsákvörðunar til marks um að málið hafi ekki verið nægjanlega upplýst áður en Útlendingastofnun tók hina kærðu ákvörðun.

Máli sínu til stuðnings vísar kærandi m.a. til úrskurðar kærunefndar nr. 238/2024, dags. 12. mars 2024, varðandi 10. gr. stjórnsýslulaga og þá verndarhagsmuni sem lögfestir séu í 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt úrskurðinum verði að gera ríkar kröfur til málsmeðferðar í málum sem varða brottvísun og endurkomubann enda mæli þau fyrir um íþyngjandi skyldur og íþyngjandi stjórnsýsluviðurlög.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Umsókn um dvalarleyfi

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 23. janúar 2024. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis og verður því staðfest sú niðurstaða hinnar kærðu ákvörðunar að synja kæranda um dvalarleyfi á þeim grundvelli. Þau sjónarmið sem kærandi vísar til varðandi það að hann sé undanþeginn kröfum laga um atvinnuréttindi útlendinga koma því ekki til álita hjá kærunefnd.

Brottvísun og endurkomubann

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lengur heimild til dvalar og var honum því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 30 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hans fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna honum um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita honum ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun á brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun kæranda og endurkomubann.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans þegar kærð er ákvörðun sem varðar brottvísun á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar 9. febrúar 2024. Kæranda var hins vegar ekki skipaður talsmaður fyrr en 1. júlí 2024, eftir að kærunefnd beindi því til Útlendingastofnunar að skipa kæranda talsmann. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga er skipun talsmanna skv. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga meðal verkefna Útlendingastofnunar. Framangreindar tafir á skipun talsmanns kæranda eru ekki í samræmi við áskilnað lagaákvæðisins og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga.

Líkt og fram kemur í málsatvikalýsingu, með hliðsjón af málaskrá Útlendingastofnunar og hinni kærðu ákvörðun, var farið með umsókn kæranda sem umsókn um endurnýjun dvalarleyfis. Ákvarðanir vegna umsókna um endurnýjun dvalarleyfa má ekki framkvæma fyrr en ákvarðanir eru endanlegar, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Af því leiðir að Útlendingastofnun hefði með réttu átt að upplýsa kæranda um að kæra frestaði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar. Kærunefnd beinir því til Útlendingastofnunar að gæta að framangreindu í framkvæmd sinni og vanda betur til verka við ritun ákvörðunarorða.

Samantekt

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest hvað varðar synjun á dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga. Sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar sem lýtur að brottvísun kæranda og endurkomubanni er felldur úr gildi. Réttaráhrif hinnar kærðu ákvörðunar verða virk við endanlega ákvörðun á stjórnsýslustigi, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Kæranda var veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið en samkvæmt gögnum málsins má ráða að kærandi hafi yfirgefið landið þann 23. júní 2024.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á dvalarleyfi er staðfest. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the residence permit is affirmed. The Directorate’s decision regarding the appellant‘s expulsion and entry ban is vacated.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares