Nr. 937/2024 Úrskurður

Hinn 25. september 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 937/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24040066

 

Kæra [...]

á ákvörðun

lögreglustjórans á Suðurnesjum

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 8. apríl 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Brasilíu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 28. mars 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að ákvörðun lögreglu um frávísun frá Íslandi, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Lundúnum, Bretlandi, 28. mars 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 28. mars 2024, var kæranda frávísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu ekki viðbótarathugasemdir. Í athugasemdum lögreglu til kærunefndar, dags. 19. apríl 2024, kemur fram að lögregla hafi haft afskipti af kæranda við landamærahlið en kærandi var ásamt 10 manna hópi ferðamanna frá Brasilíu sem kom til Íslands í gegnum London. Kærandi var í forsvari fyrir hópinn en í samskiptum við landamæravörð kvaðst kærandi vera leiðsögumaður hópsins. Síðar hafi kærandi breytt framburði sínum og kvaðst hún þá vera túlkur fyrir hópinn og hafa skipulagt ferðina. Við nánari afskipti lögreglu kvaðst kærandi vera eigandi ferðaþjónustufyrirtækis í Brasilíu, sem m.a. bjóði upp á ferðir til Íslands. Þá hafi hópurinn sérstaklega greitt fyrir að hafa leiðsögumann frá fyrirtækinu með í för á Íslandi. Við nánari eftirgrennslan hafi lögregla lagt til grundvallar að kærandi væri leiðsögumaður fyrir hönd hópsins en hún sé ekki með atvinnuleyfi á Íslandi. Útskýrt hafi verið fyrir kæranda að til þess að starfa á Íslandi þyrfti hún að hafa atvinnuleyfi. Lögregla tók síðan ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála 8. apríl 2024. Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 16. ágúst 2024. Greinargerð talsmanns kæranda barst kærunefnd 25. ágúst 2024.

III.        Málsástæður og rök kæranda

Í röksemdum sínum vísar kærandi til fyrirliggjandi ákvörðunar lögreglustjórans á Suðurnesjum og upplýsinga sem fram koma í skýrslu lögreglu, dags. 28. mars 2024. Kærandi vísar til upplýsinga á vefsíðu Vinnumálastofnunar um undanþágur frá atvinnuleyfi vegna skammtímavinnu, sbr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Samkvæmt ákvæðinu séu tilteknir útlendingar undanþegnir kröfunni um að þurfa atvinnuleyfi og geti starfað hér á landi í allt að 90 daga. Þar sem um undanþágu frá meginreglu laganna sé að ræða sé nauðsynlegt að atvinnurekandi tilkynni um fyrirhuguð störf útlendings hér á landi áður en hann hefji störf, svo Vinnumálastofnun sé unnt að meta hvort störfin uppfylli skilyrði 23. gr. laganna. Samkvæmt upplýsingum á vef stofnunarinnar þurfa leiðsögumenn, sem ekki eru EES-borgarar, að sækja um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna starfa sinna á Íslandi. Kærandi bendir þó á að lagaákvæðið eigi við um réttindi og skyldur erlendra ferðaþjónustuveitenda með starfsemi á Íslandi. Kærandi telur framangreint ekki eiga við um sig þar sem hún hafi komið til landsins með hóp af fólki sem hafi keypt þjónustuna af erlendu ferðaþjónustufyrirtæki sem ekki sé með starfsemi hér á landi.

Enn fremur vísar kærandi til upplýsinga á vef Vinnumálastofnunar þess efnis að hópstjórar frá löndum utan EES-svæðisins sem fylgi hópum til og frá Íslandi falli undir undanþáguákvæði laganna vegna skammtímavinnu og sé heimilt að starfa hér í allt að 90 daga á ári vegna viðskiptaerinda. Með hlutverki hópstjóra sé þá átt við forsvar gagnvart leiðsögumanni og öðrum innlendum þjónustuaðilum. Framangreint hafi verið hlutverk kæranda og því ekki hægt að skilgreina hana sem leiðsögumann sem hafi þurft atvinnuleyfi frá Vinnumálastofnun til að fylgja hópnum til Íslands. Þá hafi kærandi ekki verið að starfa fyrir ferðaþjónustuaðila eða skráðan atvinnurekanda með starfsemi á Íslandi og því hafi hún ekki þurft atvinnuleyfi. Samkvæmt framangreindu byggir kærandi á því að ákvörðun lögreglu hafi ekki verið reist á lögmætum grunni og því beri að fella hana úr gildi.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi er ríkisborgari Brasilíu og þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda byggir á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2016. Í c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Samkvæmt framangreindu grundvallast ákvörðun lögreglu um frávísun kæranda á því að hún hafi ekki haft tilskilið leyfi til atvinnu hér á landi. Í málatilbúnaði sínum á kærustigi byggir kærandi kröfu sína um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar á tveimur málsástæðum. Annars vegar kveður kærandi að viðmið Vinnumálastofnunar um leiðsögumenn eigi ekki við um sig þar sem þjónusta áðurnefnds brasilísks ferðahóps hafi verið keypt af erlendu ferðaþjónustufyrirtæki sem sé ekki með starfsemi á Íslandi. Hins vegar byggir kærandi á því að hún teljist til hópstjóra, sem sé í forsvari gagnvart leiðsögumanni og öðrum þjónustuaðilum, og sé því undanþegin skyldu til að hafa atvinnuleyfi með hliðsjón af ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um skammtímavinnu.

Samkvæmt meginreglum laga um atvinnuréttindi útlendinga ber erlendum ríkisborgurum almennt að hafa atvinnuleyfi til starfa hér á landi en frá því eru undanþágur sem mælt er fyrir um í III. kafla laganna. Undanþágur vegna tímabundinna starfa í allt að 90 daga á ári eru lögfestar í 23. gr. laganna. Fram kemur í 1. mgr. 23. gr. til hvaða starfa slíkar undanþáguheimildir geti átt við en í 2. mgr. koma fram formskilyrði varðandi tilkynningu og upplýsingamiðlun til Vinnumálastofnunar, sem fer með framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Á vefsvæði sínu hefur Vinnumálastofnun birt frekari upplýsingar vegna leiðsögumanna og hópstjóra sem kærandi vísar til í málatilbúnaði sínum. Á vefsvæðinu er jafnframt hlekkur þar sem aðilar geta lagt fram tilkynningu til Vinnumálastofnunar í samræmi við 2. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar þurfa leiðsögumenn með ríkisfang utan Evrópska efnahagssvæðisins að sækja um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna starfa sinna á Íslandi, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Af því leiðir að leggja verður til grundvallar að nauðsynlegt sé fyrir útlendinga sem koma hingað til lands til að starfa sem leiðsögumenn að sækja um tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga.

Í málinu er ekki deilt um þá skýringu lögreglu að kærandi hafi ætlað sér að annast leiðsögn með hópi brasilískra ferðamanna, m.a. með hliðsjón af kostnaði ferðarinnar fyrir ferðamennina. Á hinn bóginn byggist málatilbúnaður kæranda að hluta á því að hún starfi fyrir brasilískt ferðaþjónustufyrirtæki, sem hafi selt áðurnefndum ferðahópi tiltekna þjónustu, og falli þegar af þeirri ástæðu utan gildissviðs framangreindra lagaákvæða og þurfi því ekki atvinnuleyfi hér á landi. Kærandi byggir málatilbúnað sinn enn fremur á því að vera hópstjóri, en ekki leiðsögumaður, í skilningi laga um atvinnuréttindi útlendinga. Hópstjórar frá löndum utan Evrópska efnahagssvæðisins geta fallið undir undanþáguákvæði laganna vegna skammtímavinnu en fram kemur að hlutverk hópstjóra sé einkum að fylgja tilteknum hópi til og frá landi og vera í forsvari gagnvart leiðsögumanni og öðrum innlendum þjónustuaðilum. Þar sem um undanþáguákvæði er að ræða er nauðsynlegt að tilkynna um komu hópstjóra fyrir komu til landsins, en um það vísast til 2. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Ekkert í gögnum málsins né málatilbúnaði kæranda bendir til þess að kærandi hafi gætt að framangreindri tilkynningarskyldu. Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á að kærandi sé undanþegin frá meginreglunni um að hafa atvinnuleyfi.

Samkvæmt framangreindu hafði kærandi ekki viðhlítandi heimild til vinnu hér á landi, hvorki atvinnuleyfi né var hún undanþegin atvinnuleyfi með vísan til skammtímavinnu. Að öllu framangreindu virtu er hin kærða ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga staðfest.

Athugasemdir við störf lögreglu og Útlendingastofnunar

Hin kærða ákvörðun liggur fyrir í gögnum málsins. Ekki verður betur séð en að hún hafi verið útbúin með því að fyllt var út í þar til gert eyðublað þar sem fram komu upplýsingar á ensku um kæranda og lagagrundvöll ákvörðunarinnar. Þá er í ákvörðuninni að finna staðlaðar leiðbeiningar þar sem þeim einstaklingi sem er frávísað er bent á að viðkomandi eigi rétt á lögmannsaðstoð á eigin kostnað vegna meðferðar málsins á kærustigi og til að hafa samband við fulltrúa heimalands og viðurkennd mannúðar- eða mannréttindasamtök eins og mælt er fyrir um í 11. gr. laga um útlendinga. Þá er í ákvörðuninni leiðbeint um rétt til að kæra hana til kærunefndarinnar innan 15 daga í samræmi við 7. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðuninni var á hinn bóginn ekki vísað til þess að kærandi ætti rétt á að fá ákvörðunina rökstudda eins og mælt er fyrir um í 1. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður því að líta svo á að af hálfu Lögreglustjórans á Suðurnesjum hafi verið gengið út frá að ákvörðunin hefði að geyma rökstuðning.

Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga skal í rökstuðningi vísað til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins þar sem ástæða er til.

Um lagagrundvöll og ástæðu þess að kæranda var vísað frá landinu hefur í hinni kærðu ákvörðun verið merkt við reit merktan E þar sem vísað er til c. liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að með þessu hafi verið vísað til rétts lagaákvæðis er til þess að líta að í reitnum er til skýringar tilgreint að um sé að ræða tilvik þar sem útlendingur hefur ekki viðeigandi gögn til að sýna fram á tilgang og skilyrði dvalar hér á landi (e. “has no appropriate documentation justifying the purpose and conditions of stay”). Á eyðublaðið var ekki rituð nein skýring um það hvaða gögn það voru sem kærandi hefði ekki lagt fram þrátt fyrir að gert væri ráð fyrir að slík skýring yrði veitt. Ekkert kemur því fram um það í hinni kærðu ákvörðun að kæranda væri vísað frá landinu á þeim grundvelli að hún hygðist vinna hér án þess að hafa til þess tilskilin leyfi. Líta verður svo á að rökstuðningi ákvörðunarinnar hafi verið ábótavant að þessu leyti.    

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum tók hina kærða ákvörðun 28. mars 2024 en hún var kærð til kærunefndar útlendingamála 8. apríl 2024. Kærunefnd óskaði eftir afhendingu gagna málsins af hálfu lögreglustjórans á Suðurnesjum með tölvubréfi, dags. 9. apríl 2024 og lét lögregla nefndinni gögn málsins í té 19. apríl 2024. Gagnasending lögreglu innihélt skjal, sem nefnt var frumskýrsla, en skýrslugerðin er dagsett 16. apríl 2024.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 40/2012 ber stjórnvöldum, við meðferð stjórnsýslumála, að skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar eru munnlega eða viðkomandi fær vitneskju um með öðrum hætti ef þær hafa þýðingu fyrir úrlausn máls og er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Sama á við um helstu ákvarðanir um meðferð máls og helstu forsendur ákvarðana, enda komi þær ekki fram í öðrum gögnum málsins. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til upplýsingalaga kemur fram að skráning upplýsinga í samræmi við umrætt lagaákvæði skuli gera eins fljótt og unnt er svo skráning upplýsinganna verði bæði nákvæm og rétt. Þá er haft í huga að oft er ekki fyrirséð á þeim tíma sem upplýsingar koma fram hvort þær hafi þýðingu fyrir málið sem ætti að leiða til þess að meira sé skráð en minna, þó ekki svo langt að það standi nauðsynlegri skilvirkni stjórnsýslunnar fyrir þrifum.

Framangreind skráningarskylda á við án tillits til þess hvort mál hefur sætt kæru til æðra stjórnvalds. Þrátt fyrir þetta verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að farist hafi fyrir að skrá formlega niður þau atvik sem lágu til grundvallar hinni kærðu ákvörðun og að það hafi ekki verið gert fyrr en tæpum þremur vikum eftir að ákvörðunin var tekin. Verður því ekki annað séð en að við meðferð lögreglu í máli kæranda hafi skráningarskylda 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga verið vanrækt, enda upplýsingarnar ekki skráðar eins fljótt og unnt var. Kærunefnd beinir því til lögreglu að gæta að framangreindu við meðferð mála um frávísun.

Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun. Samkvæmt gögnum málsins kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar 8. apríl 2024. Kæranda var hins vegar ekki skipaður talsmaður fyrr en 16. ágúst 2024. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga er skipun talsmanna skv. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga meðal verkefna Útlendingastofnunar. Framangreindar tafir á skipun talsmanns kæranda eru ekki í samræmi við áskilnað lagaákvæðisins og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga.

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er staðfest.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is affirmed.

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares