Nr. 938/2024 Úrskurður

Hinn 25. september 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 938/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24030118

 

Kæra [...]

á ákvörðun

lögreglustjórans á Suðurnesjum

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. mars 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Taívan (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 5. mars 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að ákvörðun lögreglu um frávísun frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til. 

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Lundúnum, Bretlandi, 5. mars 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 5. mars 2024 var kæranda frávísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu ekki viðbótarathugasemdir. Í athugasemdum lögreglu til kærunefndar, dags. 26. mars 2024, kemur fram að í samskiptum við landamæravörð hafi kærandi kvaðst vera í forsvari fyrir ferðamannahóp.

Kærandi hafi greint frá því að hópurinn samanstæði af ljósmyndanemum og að hann væri í forsvari vegna enskukunnáttu. Hann hafi á hinn bóginn neitað því að vera leiðsögumaður hópsins. Kærandi hafi bent á ljósmyndakennara hópsins en frásögn viðkomandi verið á annan veg en frásögn kæranda. Kennarinn hafi greint frá því að kærandi væri starfsmaður ferðaskrifstofu í Taívan og væri leiðsögumaður hópsins á Íslandi. Að sögn kennarans hafi kærandi ásamt ferðaskrifstofunni séð um undirbúning ferðarinnar, þ.m.t. flug, gistingar og samgöngur á milli staða. Þegar kærandi hafi orðið meðvitaður um samtöl lögreglu við aðra aðila hópsins hafi hann að lokum viðurkennt að vera starfsmaður ferðaskrifstofu frá Taívan sem fengi greidd laun fyrir veru sína hér á landi. Að mati lögreglu væri augljóst að kærandi hafi sagt lögreglu ósatt með tilraunum sínum að telja lögreglu trú um að hann væri ferðamaður hér á landi. Raunverulegur tilgangur með komu hans til landsins hafi hins vegar verið sá að starfa án atvinnuleyfis og hafi honum því verið vísað frá á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála 15. mars 2024. Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 16. ágúst 2024. Greinargerð talsmanns kæranda barst kærunefnd 4. september 2024.

III.        Málsástæður og rök kæranda

Í röksemdum sínum vísar kærandi til fyrirliggjandi ákvörðunar lögreglustjórans á Suðurnesjum og atvika málsins. Kærandi rekur lagaskilyrði c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga og vísar til þess að ákvörðun lögreglu hafi byggst á því að kærandi hafi viðurkennt ætlun sína að sinna leiðsögn fyrir hóp samlanda sinna gegn vægri greiðslu. Kærandi hafi ekki atvinnuleyfi á Íslandi né heimild til starfa sem leiðsögumaður. Þá vísar kærandi til þess að fjárhæðir sem hann hafi þegið væru lágar og í raun væri eingöngu um að ræða endurgreiðslu útlagðs kostnaðar. Kærandi kveðst vera vinur kennara ljósmyndanámskeiðs sem hópurinn tilheyrði og að ferðaskrifstofan sem kærandi starfi fyrir hafi verið ráðin til þess að aðstoða hópinn vegna skipulagningu dagsferða og annað í þeim dúr. Kærandi vísar til þess að með störfum sínum felist ekki eiginleg leiðsögn.

Hvað margvíslegar skýringar á ferðalagi sínu til Íslands varðar kveðst kærandi hafa orðið skelkaður við afskipti lögreglu. Hann taldi að sér væri heimilt að ferðast með hópi samlanda sinna og veita þeim aðstoð án umtalsverðs endurgjalds enda sé slíkt leyfilegt í heimaríki kæranda, að hans sögn. Hann hafi ekki haft einbeittan brotavilja til að brjóta gegn ákvæðum laga um útlendinga og laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 og telur lögreglu hafa skort grundvöll fyrir ákvörðun um frávísun. Þar að auki ber kærandi fyrir sig meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, sem stjórnvöldum beri að hafa til hliðsjónar við töku íþyngjandi ákvörðunar. Í því samhengi vísar kærandi til vankunnáttu á íslenskri löggjöf og að hann hafi ekki vitað betur en að sams konar atvinnustarfsemi erlendra aðila sé heimiluð í heimaríki hans. Með vísan til skorts á ásetningi og ætluðu tjóni af háttsemi kæranda, sem ekki þyki umfangsmikið, hafi lögreglu verið í lófa lagið að bjóða kæranda að breyta ferðaáætlun sinni og yfirgefa landið af sjálfsdáðum áður en gripið hafi verið til þess ráðs að vísa honum frá landi. Ákvörðun lögreglu hafi falið í sér fjárhagslegt óhagræði fyrir kæranda sem hafi þurft að bóka sér farmiða til heimaríkis, með millilendingu í Bretlandi, en fyrri farmiði vegna heimfarar hafi ekki fengist endurgreiddur. Þá gerir kærandi sérstaka athugasemd við að honum hafi ekki verið skipaður talsmaður fyrr en um fimm mánuðum eftir að ákvörðun lögreglu var kærð.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi er ríkisborgari Taívan og þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. 13. tölul. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda byggist á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2016. Í c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Samkvæmt framangreindu grundvallast ákvörðun lögreglu um frávísun kæranda á því að hann hafi ekki haft tilskilið leyfi til atvinnu hér á landi. Í málatilbúnaði sínum á kærustigi byggir kærandi kröfu sína um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar á þeirri málsástæðu að þóknun hans hafi verið lág auk þess sem hann hafi í raun eingöngu séð um skipulagningu dagsferða og í reynd ekki verið í hlutverki leiðsögumanns.

Samkvæmt meginreglum laga um atvinnuréttindi útlendinga ber erlendum ríkisborgurum almennt að hafa atvinnuleyfi til starfa hér á landi en frá því eru undanþágur sem mælt er fyrir um í III. kafla laganna. Undanþágur vegna tímabundinna starfa í allt að 90 daga á ári eru lögfestar í 23. gr. laganna. Fram kemur í 1. mgr. 23. gr. til hvaða starfa slíkar undanþáguheimildir geti átt við en í 2. mgr. koma fram formskilyrði varðandi tilkynningu og upplýsingamiðlun til Vinnumálastofnunar, sem fer með framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Á vefsvæði sínu hefur Vinnumálastofnun birt frekari upplýsingar vegna leiðsögumanna og hópstjóra. Á vefsvæðinu er jafnframt hlekkur þar sem aðilar geta lagt fram tilkynningu til Vinnumálastofnunar í samræmi við 2. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar þurfa leiðsögumenn með ríkisfang utan Evrópska efnahagssvæðisins að sækja um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna starfa sinna á Íslandi, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Af því leiðir að leggja verður til grundvallar að nauðsynlegt sé fyrir útlendinga sem koma hingað til lands til að starfa sem leiðsögumenn að sækja um tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga.

Í málinu er ekki deilt um þá skýringu að kærandi hafi ætlað sér að starfa hér á landi á vegum taívanskrar ferðaskrifstofu. Að teknu tilliti til atvika málsins og málatilbúnaðar kæranda er óumdeilt að hann hafi átt að fá greitt fyrir þjónustu hér á landi við tiltekinn hóp ferðamanna og gildir þar einu hver fjárhæð þóknunarinnar hafi verið eða hversu umfangsmikið vinnuframlag kæranda átti að vera. Kærandi telur á hinn bóginn að hann sé undanþegin kröfum um tímabundið atvinnuleyfi og vísar til þess að hlutverk hans hér á landi hafi verið að hafa milligöngu um bókun á annarri þjónustu en ekki eiginleg leiðsögn. Án tillits til þess hvort slík atvinna falli undir undantekningarákvæði 1. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga bendir ekkert til þess að kærandi hafi lagt fram tilkynningu til Vinnumálastofnunar í samræmi við 2. mgr. 23. gr. laganna vegna slíkrar atvinnu. Með vísan til þessa verður ekki séð að kærandi hafi verið undanþeginn kröfum laga um atvinnuréttindi útlendinga um atvinnuleyfi vegna þess starfs sem hann hugðist sinna hér á landi.

Kærandi hefur vísað til þess að hann hafi hvorki þekkt til framangreindra reglna íslenskra laga né haft ásetning um að brjóta gegn þeim. Í því tilliti er til þess að líta að vankunnátta á lögum leiðir ekki til undanþágu frá þeim. Þá var vinnuveitanda kæranda í lófa lagið að afla upplýsinga um heimild kæranda til atvinnu hér á landi í aðdraganda ferðarinnar. Að öllu framangreindu virtu verður lagt til grundvallar að kærandi sé ekki undanþeginn meginreglunni um að hafa atvinnuleyfi á Íslandi.

Samkvæmt framangreindu hafði kærandi ekki viðhlítandi heimild til vinnu hér á landi, hvorki atvinnuleyfi né var hann undanþegin atvinnuleyfi með vísan til skammtímavinnu. Er hin kærða ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga staðfest.

Athugasemdir við störf lögreglu og Útlendingastofnunar

Hin kærða ákvörðun liggur fyrir í gögnum málsins. Ekki verður betur séð en að hún hafi verið útbúin með því að fyllt var út í þar til gert eyðublað þar sem fram komu upplýsingar á ensku um kæranda og lagagrundvöll ákvörðunarinnar. Þá er í ákvörðuninni að finna staðlaðar leiðbeiningar þar sem þeim einstaklingi sem er frávísað er bent á að viðkomandi eigi rétt á lögmannsaðstoð á eigin kostnað vegna meðferðar málsins á kærustigi og til að hafa samband við fulltrúa heimalands og viðurkennd mannúðar- eða mannréttindasamtök eins og mælt er fyrir um í 11. gr. laga um útlendinga. Þá er í ákvörðuninni leiðbeint um rétt til að kæra hana til kærunefndarinnar innan 15 daga í samræmi við 7. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðuninni var á hinn bóginn ekki vísað til þess að kærandi ætti rétt á að fá ákvörðunina rökstudda eins og mælt er fyrir um í 1. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður því að líta svo á að af hálfu Lögreglustjórans á Suðurnesjum hafi verið gengið út frá að ákvörðunin hefði að geyma rökstuðning.

Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga skal í rökstuðningi vísað til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins þar sem ástæða er til.

Um lagagrundvöll og ástæðu þess að kæranda var vísað frá landinu hefur í hinni kærðu ákvörðun verið merkt við reit merktan E þar sem vísað er til c. liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að með þessu hafi verið vísað til rétts lagaákvæðis er til þess að líta að í reitnum er til skýringar tilgreint að um sé að ræða tilvik þar sem útlendingur hefur ekki viðeigandi gögn til að sýna fram á tilgang og skilyrði dvalar hér á landi (e. “has no appropriate documentation justifying the purpose and conditions of stay”). Á eyðublaðið var ekki rituð nein skýring um það hvaða gögn það voru sem kærandi hefði ekki lagt fram þrátt fyrir að gert væri ráð fyrir að slík skýring yrði veitt. Ekkert kemur því fram um það í hinni kærðu ákvörðun að kæranda væri vísað frá landinu á þeim grundvelli að hann hygðist vinna hér án þess að hafa til þess tilskilin leyfi. Líta verður svo á að rökstuðningi ákvörðunarinnar hafi verið ábótavant að þessu leyti.

Lögreglustjórinn á Suðurnesjum tók hina kærða ákvörðun 5. mars 2024 en hún var kærð til kærunefndar útlendingamála 15. mars 2024. Kærunefnd óskaði eftir afhendingu gagna málsins af hálfu lögreglustjórans á Suðurnesjum með tölvubréfi, dags. 19. mars 2024 og lét lögregla nefndinni gögn málsins í té 26. mars 2024. Gagnasending lögreglu innihélt skjal, sem nefnt var frumskýrsla, en skýrslugerðin er dagsett 20. mars 2024.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 40/2012 ber stjórnvöldum, við meðferð stjórnsýslumála, að skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar eru munnlega eða viðkomandi fær vitneskju um með öðrum hætti ef þær hafa þýðingu fyrir úrlausn máls og er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Sama á við um helstu ákvarðanir um meðferð máls og helstu forsendur ákvarðana, enda komi þær ekki fram í öðrum gögnum málsins. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til upplýsingalaga kemur fram að skráning upplýsinga í samræmi við umrætt lagaákvæði skuli gera eins fljótt og unnt er svo skráning upplýsinganna verði bæði nákvæm og rétt. Þá er haft í huga að oft er ekki fyrirséð á þeim tíma sem upplýsingar koma fram hvort þær hafi þýðingu fyrir málið sem ætti að leiða til þess að meira sé skráð en minna, þó ekki svo langt að það standi nauðsynlegri skilvirkni stjórnsýslunnar fyrir þrifum.

Framangreind skráningarskylda á við án tillits til þess hvort mál hefur sætt kæru til æðra stjórnvalds. Þrátt fyrir þetta verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að farist hafi fyrir að skrá formlega niður þau atvik sem lágu til grundvallar hinni kærðu ákvörðun og að það hafi ekki verið gert fyrr en tæpum þremur vikum eftir að ákvörðunin var tekin. Verður því ekki annað séð en að við meðferð lögreglu í máli kæranda hafi skráningarskylda 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga verið vanrækt, enda upplýsingarnar ekki skráðar eins fljótt og unnt var. Kærunefnd beinir því til lögreglu að gæta að framangreindu við meðferð mála um frávísun. Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun. Samkvæmt gögnum málsins kærði kærandi ákvörðun lögreglunnar á Suðurnesjum til kærunefndar 15. mars 2024. Kæranda var hins vegar ekki skipaður talsmaður fyrr en 16. ágúst 2024. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga er skipun talsmanna skv. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga meðal verkefna Útlendingastofnunar. Framangreindar tafir á skipun talsmanns kæranda eru ekki í samræmi við áskilnað lagaákvæðisins og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga.

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er staðfest.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is affirmed.

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares