Úrskurður nr. 1038/2024

Hinn 23. október 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 1038/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24040093

Kæra [...]

á ákvörðun

lögreglustjórans á Suðurnesjum

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 11. apríl 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Georgíu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 3. apríl 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að ákvörðun lögreglu um frávísun frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Mílanó, Ítalíu, 3. apríl 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 3. apríl 2024 var kæranda vísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu ekki viðbótarathugasemdir. Í athugasemdum lögreglu til kærunefndar, dags. 30. ágúst 2024, kemur fram að við afskipti lögreglu á Keflavíkurflugvelli hafi kærandi kveðist vera meðeigandi ferðaþjónustufyrirtækis og leiðsögumaður fyrir hóp ferðamanna sem væri að heimsækja Ísland. Fram kemur í athugasemdunum að kærandi hefði ekki atvinnuleyfi hér á landi til þess að starfa sem leiðsögumaður og tók lögregla ákvörðun um frávísun hans á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála 11. apríl 2024. Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 16. ágúst 2024. Greinargerð talsmanns kæranda barst kærunefnd 10. september 2024.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í röksemdum sínum rekur kærandi málsatvik eins og þau koma fram í lögregluskýrslu, dags. 3. apríl 2024. Kærandi vísar til fyrirliggjandi ákvörðunar lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun og ákvörðun lögreglu um ráðstafanir, sbr. 15. gr. laga um landamæri nr. 136/2022. Kærandi byggir málatilbúnað sinn einkum á brotum lögreglu gegn skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins við töku ákvörðunar í máli kæranda, þ.m.t. varðandi leiðbeiningarskyldu, andmælarétt, reglur um efni rökstuðnings og skýrleikareglu stjórnsýsluréttar.

Kærandi byggir á því að lögregla hafi með engu móti kannað aðstæður hans við mat á réttmæti landgöngu hans. Sú meginregla gildi í íslenskum stjórnsýslurétti að ákvarðanir verði að vera svo ákveðnar og skýrar að efninu til að aðilar geti skilið þær og metið réttarstöðu sína. Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun hafi ekki verið veittar leiðbeiningar um að fá ákvörðunina rökstudda og megi kærandi ganga út frá því að efni ákvörðunarinnar hafi ætlað að vera rökstuðningur hennar í skilningi 22. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi byggir á því að gögn málsins beri ekki með sér með ótvíræðum hætti af hvaða ástæðum kærandi hafi ekki haft heimild til landgöngu sem hann telur fela í sér skort á rökstuðningi fyrir ákvörðuninni, en að mati kæranda eigi að liggja ljóst fyrir í gögnum málsins hvers vegna kærandi hafi ekki verið talinn uppfylla skilyrði fyrir landgöngu.

Kærandi kveðst ekki geta með neinu móti geta lagt mat á það af hvaða ástæðum hann hafi ekki uppfyllt skilyrði til dvalar eða vinnu, eða geta leitt líkur að þeim tilgangi sem hann hafi gefið upp fyrir dvölinni. Kærandi andmælir mati lögreglu og byggir á því að ákvörðunin hafi ekki verið nægjanlega skýr til að kærandi geti metið réttarstöðu sína og því ekki í samræmi við skýrleikareglu stjórnsýsluréttarins.

Þá gerir kærandi sérstakar athugasemdir við hversu seint sér hafi verið skipaður talsmaður, eða rúmum þremur mánuðum frá töku hinnar kærðu ákvörðunar. Ljóst er að kærandi átti rétt á talsmanni þá þegar ljóst var að hann hefði lagt fram kæru, og eru gerðar athugasemdir við framangreint með hliðsjón af málshraðareglu og réttinum til þess að fá notið aðstoðar lögmanns. Þá vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar nr. 462/2024, dags. 8. maí 2024, en hann telur atvik málsins áþekk málsatvikum í því máli sem nú er til meðferðar þó að margt greini þar á milli.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022, og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda byggist á c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017. Í c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar hann hefur ekki tilskilið leyfi til dvalar eða vinnu eða getur ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn er upp fyrir dvölinni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði c-liðar mæli fyrir um að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi ef hann geti ekki leitt líkur að þeim tilgangi sem gefinn sé upp fyrir dvölinni. Sé ákvæðið efnislega samhljóða c-lið 1. mgr. 5. gr. reglugerðar (EB) nr. 562/2006 um för fólks yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Þá er í greinargerðinni vísað til 5. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Samkvæmt því sem fram kom í málsatvikalýsingu grundvallast ákvörðun lögreglu um frávísun kæranda á því að hann hafi ekki haft tilskilið leyfi til atvinnu hér á landi. Í málatilbúnaði sínum á kærustigi byggir kærandi aftur á móti kröfu sína um ógildingu á þeirri málsástæðu að ekki hafi verið gætt að skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins við meðferð málsins, einkum varðandi rökstuðning og leiðbeiningarskyldu.

Samkvæmt meginreglum laga um atvinnuréttindi útlendinga ber erlendum ríkisborgurum almennt að hafa atvinnuleyfi til starfa hér á landi en frá því eru undanþágur sem mælt er fyrir um í III. kafla laganna. Undanþágur vegna tímabundinna starfa í allt að 90 daga á ári eru lögfestar í 23. gr. laganna. Fram kemur í 1. mgr. 23. gr. til hvaða starfa slíkar undanþáguheimildir geti átt við en í 2. mgr. koma fram formskilyrði varðandi tilkynningu og upplýsingamiðlun til Vinnumálastofnunar, sem fer með framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Á vefsvæði sínu hefur Vinnumálastofnun birt frekari upplýsingar vegna leiðsögumanna og hópstjóra. Á vefsvæðinu er jafnframt hlekkur þar sem aðilar geta lagt fram tilkynningu til Vinnumálastofnunar í samræmi við 2. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt upplýsingum Vinnumálastofnunar þurfa leiðsögumenn með ríkisfang utan Evrópska efnahagssvæðisins að sækja um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna starfa sinna á Íslandi, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 23. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Af því leiðir að leggja verður til grundvallar að nauðsynlegt sé fyrir útlendinga sem koma hingað til lands til að starfa sem leiðsögumenn að sækja um tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga.

Í málinu er ekki deilt um þá skýringu að kærandi hafi ætlað sér að starfa hér á landi á vegum georgískrar ferðaskrifstofu, sem hann er meðeigandi að. Að teknu tilliti til atvika málsins og málatilbúnaðar kæranda er óumdeilt að hann hafi átt að fá greitt fyrir þjónustu hér á landi við tiltekinn hóp ferðamanna. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að vera undanþeginn kröfum um tímabundið atvinnuleyfi, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 23. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins ber aðilum sem falla undir ákvæðið að leggja fram tilkynningu til Vinnumálastofnunar. Með vísan til þessa verður ekki séð að kærandi hafi verið undanþeginn kröfum laga um atvinnuréttindi útlendinga um atvinnuleyfi vegna starfa sinna sem leiðsögumaður hér á landi.

Samkvæmt framangreindu hafði kærandi ekki viðhlítandi heimild til vinnu hér á landi, hvorki atvinnuleyfi né var hann undanþeginn atvinnuleyfi með vísan til skammtímavinnu. Er hin kærða ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga staðfest.

Athugasemdir við störf lögreglu og Útlendingastofnunar

Hin kærða ákvörðun liggur fyrir í gögnum málsins en um er að ræða staðlað eyðublað sem fyllt var út í. Í ákvörðuninni koma m.a. framupplýsingar á ensku um kæranda og lagagrundvöll ákvörðunarinnar. Þá er í ákvörðuninni að finna staðlaðar leiðbeiningar, sem kærandi undirritaði, þar sem þeim einstaklingi sem er frávísað er bent á að viðkomandi eigi rétt á lögmannsaðstoð á eigin kostnað, að sér verði skipaður lögmaður vegna meðferðar málsins á kærustigi og til að hafa samband við fulltrúa heimalands og viðurkennd mannúðar- eða mannréttindasamtök eins og mælt er fyrir um í 11. gr. laga um útlendinga. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kæranda hafi ekki verið unnt að útvega sér lögmann eða hafa samráð við fulltrúa heimalands eða viðurkenndra samtaka. Þá er í ákvörðuninni leiðbeint um rétt til að kæra hana til kærunefndarinnar innan 15 daga í samræmi við 7. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðuninni var á hinn bóginn ekki vísað til þess að kærandi ætti rétt á að fá ákvörðunina rökstudda eins og mælt er fyrir um í 1. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður því að líta svo á að af hálfu Lögreglustjórans á Suðurnesjum hafi verið gengið út frá að ákvörðunin hefði að geyma rökstuðning.

Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga skal í rökstuðningi vísað til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins þar sem ástæða er til.

Um lagagrundvöll og ástæðu þess að kæranda var vísað frá landinu er í hinni kærðu ákvörðun merkt við reit E þar sem vísað er til c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að með þessu hafi verið vísað til rétts lagaákvæðis er til þess að líta að í reitnum er til skýringar tilgreint að um sé að ræða tilvik þar sem útlendingur hefur ekki viðeigandi gögn til að sýna fram á tilgang og skilyrði dvalar hér á landi (e. “has no appropriate documentation justifying the purpose and conditions of stay”). Á eyðublaðið var ekki rituð nein skýring um það hvaða gögn það voru sem kærandi hefði ekki lagt fram þrátt fyrir að gert væri ráð fyrir að slík skýring yrði veitt. Ekkert kemur því fram um það í hinni kærðu ákvörðun að kæranda væri vísað frá landinu á þeim grundvelli að hann hygðist vinna hér án þess að hafa til þess tilskilin leyfi. Líta verður svo á að rökstuðningi ákvörðunarinnar hafi verið ábótavant að þessu leyti.

Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun. Samkvæmt gögnum málsins kærði kærandi ákvörðun Lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar 15. mars 2024. Kæranda var hins vegar ekki skipaður talsmaður fyrr en 16. ágúst 2024. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga er skipun talsmanna skv. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga meðal verkefna Útlendingastofnunar. Framangreindar tafir á skipun talsmanns kæranda eru ekki í samræmi við áskilnað lagaákvæðisins og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd beinir þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að gæta að skipun talsmanna án tafa.

Eins og atvikum háttar í máli þessu eru framangreindir annmarkar þó ekki þess eðlis að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi en kærunefnd beinir því til Lögreglustjórans á Suðurnesjum og Útlendingastofnunar að gæta að framangreindu við meðferð mála.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Lögreglustjórans á Suðurnesjum er staðfest.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares