Úrskurður nr. 96/2025

Hinn 13. febrúar 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 96/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU24110075

Kæra [...]

á ákvörðun Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 13. nóvember 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. október 2024 um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum kom kærandi til landsins 5. febrúar 2024 og var tekinn til skoðunar af lögreglu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Framvísaði kærandi þá flugmiða frá landinu 9. febrúar sama ár. Kvaðst kærandi kominn til landsins sem ferðarmaður. Kærandi var handtekinn af lögreglu 26. júní 2024 vegna ólögmætrar dvalar ásamt sölu og dreifingu fíkniefna og var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í kjölfarið. Samkvæmt skýrslu lögreglu hafi kærandi yfirgefið landið 13. júlí 2024. Kærandi var handtekinn að nýju 26. október 2024 vegna gruns um ólögmæta dvöl á landinu auk sölu og dreifingu fíkniefna. Hinn 27. október 2024 tók lögregla framburðarskýrslu af kæranda og birti fyrir honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun vegna ólögmætrar dvalar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Samhliða því var kæranda gert að sæta tilkynningarskyldu, sbr. 114. gr. laga um útlendinga, til 24. nóvember 2024.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. október 2024, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár á grundvelli 2. mgr. 98. gr., sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kom í ákvörðuninni að frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar væri felldur niður á grundvelli a-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt fyrir kæranda 12. nóvember 2024, sbr. 2. málsl. 4. mgr. 44. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála 13. nóvember 2024. Hinn 18. nóvember 2024 lagði kærandi fram greinargerð vegna málsins.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 20. desember 2024 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III. Málsástæður og rök kæranda

Fram kemur í greinargerð að kærandi hafi komið því á framfæri við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann að hann væri með dvalarheimild í gildi á Schengen-svæðinu og að hann hafi lagt fram kennivottorð þess efnis. Kærandi vísar einnig til 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga þar sem fram kemur að útlendingi sem dvelst ólöglega í landinu og hafi gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í öðru ríki sem sé þátttakandi í Schengen-samstarfinu skuli aðeins vísa úr landi fari hann ekki til yfirráðasvæðis þess ríkis án tafar eftir að skorað hefur verið á hann að gera það eða ef brottvísun er nauðsynleg með vísan til allsherjarreglu eða öryggis ríkisins.

Kærandi vekur sérstaka athygli á umfjöllun Útlendingastofnunar um vegabréf hans og þá stimpla sem þar megi finna. Kærandi kveður stimplana tengjast ferðalögum til og frá Ítalíu, og eigi sér því eðlilegar skýringar. Samhliða því ber kærandi fyrir sig að stjórnvöldum hafi borið að meta dvöl hans út frá ferðum yfir innri landamæri Schengen-svæðisins enda hafi hann í gildi dvalarleyfi á svæðinu. Kærandi vísar til þess að Útlendingastofnun hafi borið að óska eftir framlagningu ferðagagna í samræmi við 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga sem stofnunin hafi ekki gert. Að sögn kæranda komi fram í hinni kærðu ákvörðun að stofnunin telji að kærandi hafi ekki fært sönnur á dvalarheimild sína á Ítalíu þrátt fyrir að ítalskt kennivottorð væri meðal gagna málsins. Telur kærandi að stofnuninni hafi verið í lófa lagið að senda fyrirspurn til ítalskra stjórnvalda og ganga úr skugga um gildi dvalarleyfis hans og í kjölfarið haga málsmeðferðinni í samræmi við þau svör sem bærust stofnuninni. Að sögn kæranda hefði það verið til þess fallið að koma í veg fyrir þau réttarspjöll sem kærandi hafi þurft að þola. Kærandi vísar til þess að framangreint hefði leitt til annarrar niðurstöðu í málinu, sem að hans mati væri efnislega rétt, þ.e. að dvöl hans í umrætt sinn væri lögmæt og kæmi brottvísun og endurkomubann því ekki til greina.

Að framangreindu virtu telur kærandi að málið hafi ekki verið nægjanlega upplýst og rannsakað, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því ljósi nefnir kærandi að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé afar íþyngjandi og því brýnt að vandað sé til verka við undirbúning og rannsókn máls. Loks ber kærandi fyrir sig að Útlendingastofnun hafi ekki verið heimilt að brottvísa honum þar sem skilyrðum 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga væri ekki fullnægt í ljósi þess að ekki hafi verið skorað á hann að fara til Ítalíu, þar sem hann hafi heimild til dvalar.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Í 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingi sem dvelst ólöglega í landinu og hefur gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu skal aðeins vísað úr landi fari hann ekki til yfirráðasvæðis þess ríkis án tafar eftir að skorað hefur verið á hann að gera það eða ef brottvísun er nauðsynleg með vísan til allsherjarreglu eða öryggis ríkisins.

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu, enda er hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Þá framvísaði kærandi gildu ítölsku kenniskírteini og kvaðst hafa dvalarleyfi á Ítalíu. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi handtekinn af lögreglu 26. október 2024 vegna gruns um sölu og dreifingu fíkniefna auk ólögmætrar dvalar á Schengen-svæðinu. Í kjölfarið var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 27. október 2024. Í tilkynningunni kom fram að kærandi hefði dvalið lengur en 90 daga frá komu til Schengen-svæðisins en þar að auki vísaði lögregla til sölu og dreifingu fíkniefna sem ástæðu brottvísunar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. október 2024, var kæranda brottvísað og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni þar sem hann hafði ekki sýnt fram á það, með óyggjandi hætti, að hann hefði virt skilyrði um lengd dvalar hér á landi.

Af framangreindri framburðarskýrslu og tilkynningu um hugsanlega brottvísun verður ráðið að lögregla hafi byggt á því við kæranda að hann hafi dvalið umfram leyfilegan dvalartíma innan Schengen-svæðisins á grundvelli vegabréfsáritanafrelsis sem albanskir ríkisborgarar njóta. Miðuðu spurningar lögreglu að því að upplýsa um komu og dvöl kæranda inn á svæðið en aðeins að takmörkuðu leyti komu og dvöl kæranda hér á landi. Þá kvaðst kærandi vera handhafi dvalarleyfis á Ítalíu og framvísaði gildu ítölsku kenniskírteini. Umrætt kenniskírteini frá Ítalíu er ekki dvalarleyfisskírteini, sbr. lista framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins sem byggir á a-lið 1. mgr. 39. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 399/2016 um setningu bandalagsreglna um för fólks yfir landamæri. Þá er einnig rétt að árétta að sú skylda hvílir á ríkisborgara þriðja ríkis að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar með framlagningu skjala sem við á, svo sem með vegabréfi og stimplum í því eða gildu dvalarleyfisskírteini, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga um útlendinga. Verður ekki fallist á það með kæranda að íslenskum yfirvöldum hafi borið að afla sjálfstætt gagna um dvalarleyfi hans á Ítalíu enda var það kæranda að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er byggt á því að kærandi hafi gilt dvalarleyfi á Ítalíu þrátt fyrir að kærandi hafi ekki sýnt fram á slíkt leyfi. Var kæranda brottvísað á þeim grundvelli að hafa ekki sýnt fram á að hafa virt skilyrði um lengd dvalar á Íslandi. Lagði stofnunin til grundvallar að kærandi hefði heimild til dvalar á Ítalíu og bar að reikna heimild hans til dvalar hér á landi frá því að hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Samkvæmt 3. málsl. sama ákvæðis hefði Útlendingastofnun mátt gera kæranda skylt að leggja fram ferðagögn sem staðfestu hvenær hann kom til landsins. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að Útlendingastofnun hafi upplýst kæranda um að stofnunin hygðist leggja til grundvallar aðrar ástæður fyrir brottvísun en fram komu í tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann og í skýrslutöku hjá lögreglu. Þá verður ekki séð að kæranda hafi verið leiðbeint frekar um þau atriði sem áður hafa verið rakin. Að auki er rétt að benda á að kærandi gaf í framburðarskýrslu óljósar upplýsingar um [...] sem hefði búið hér á landi. Neitaði kærandi hins vegar að nafngreina hana. Eðli máls samkvæmt var hvorki lögreglu né Útlendingastofnun unnt að rannsaka þau tengsl frekar. Útlendingastofnun lagði hins vegar til grundvallar í sinni ákvörðun að kærandi ætti [...] hér á landi. Þar sem Útlendingastofnun lagði það til grundvallar að kærandi ætti kærustu hér á landi hefði verið rétt að leiðbeina kæranda um að með því að neita að gefa upp nafn meintrar kærustu þá yrði ekki byggt á þeim tengslum við töku ákvörðunar.

Áréttað er að þegar réttur til að skrá sig skriflega er ekki fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga um útlendinga ber lögreglu að gæta þess að öll sjónarmið þess sem í hlut á komi skýrt fram og að upplýsingarnar séu skráðar með skilmerkilegum hætti, sbr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Í því felst að lögreglu ber að spyrja spurninga og gera hlutaðeigandi að leggja fram gögn sem gætu sýnt fram á heimild til dvalar, komur til og frá landinu, og annað sem skipt getur máli fyrir þann sem í hlut á. Um það vísast einnig til leiðbeiningarskyldu stjórnvalda við meðferð stjórnsýslumála, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Við ákvarðanatöku Útlendingastofnunar ber stofnuninni að yfirfara gögn málsins með hliðsjón af sömu sjónarmiðum og veita frekari leiðbeiningar eða rannsaka málið frekar gerist þess þörf.

Að auki er rétt að benda á að í tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann er vísað til meintrar sölu og dreifingu fíkniefna sem ástæðu fyrir brottvísun en í ákvörðun Útlendingastofnunar er hvorki byggt á ákvæðum b-, d- eða f-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, né er tekið til skoðunar hvort kærandi hafi við meðferð mála sinna hjá yfirvöldum gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar. Refsiverð háttsemi eða háttsemi sem felur í sér ógn við almannahagsmuni kemur ekki til skoðunar við mat á brottvísun skv. 2. mgr. 98. gr. laga um um útlendinga en ákvörðun Útlendingastofnunar byggir aðeins á þeirri grein.

Allt að einu byggir ákvörðun Útlendingastofnunar á því að kærandi hafi dvalið of lengi á Íslandi en hafi heimild til dvalar á Ítalíu. Ekki er unnt að byggja slíka ákvörðun á inn- og útstimplum í vegabréfi um ytri landamærastöðvar Schengen-samstarfsins heldur þarf að skora á viðkomandi að sýna fram á komu sína og dvalartíma í öðrum ríkjum samstarfsins en því sem viðkomandi hefur heimild til dvalar í. Í kjölfarið verður að meta hvort viðkomandi hafi sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Ljóst er af gögnum málsins að ákvörðun Útlendingastofnunar byggði að þessu leyti á röngum forsendum. Felur framangreint í sér brot á rannsóknarreglu og leiðbeiningarskyldu stjórnvalda og verður ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi.

Þar sem ljóst er að kærandi hefur ekki enn sýnt fram á heimild til dvalar hér á landi er rétt að vísa málinu til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.

Þorsteinn Gunnarsson

Valgerður María Sigurðardóttir