Nr. 335/2025 Úrskurður

Hinn 28. apríl 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 335/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU24110101

 

Kæra [...]

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. nóvember 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Póllands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2024, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 16 ár.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að málinu verði vísað til nýrrar meðferðar hjá stofnuninni. Til þrautavara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði ákveðið eins stutt og lög leyfa, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, og til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veittur rýmri frestur til þess að yfirgefa landið.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (Sambandsborgaratilskipunin), auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu á Íslandi frá 3. júní 2013. Á landinu dveljast fyrrverandi maki kæranda, en þau skildu að lögum 21. desember 2016, og tveir synir kæranda. Á árunum 2016 til 2019 gekkst kærandi þrívegis undir sektargreiðslur hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu vegna umferðarlagabrota. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 17. september 2020 í máli nr. 54/2019 var kærandi sakfelldur fyrir tvö nauðgunarbrot gegn þáverandi maka samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gegn barni sínu samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, fyrir brot gegn 232. gr. almennra hegningarlaga fyrir rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanni og loks fyrir brot gegn 5. mgr. 74. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 með því að hafa komið fyrir eftirfararbúnaði í bifreið þáverandi maka. Var kæranda gert að sæta fangelsi í sex ár. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að kærandi hafi sætt óslitnu gæsluvarðhaldi frá 24. febrúar 2016 til 4. mars 2016. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar 5. desember 2021 og var hann vistaður í fangelsum ríkisins til 20. mars 2023 en þá fór hann á Áfangaheimili Verndar þar sem hann vistaðist til 15. desember 2023. Frá þeim degi var hann í rafrænu eftirliti til 9. nóvember 2024 en þá var honum veitt reynslulausn, skilorðsbundið í 3 ár, á 1080 daga eftirstöðvum refsingarinnar. Með bréfum Útlendingastofnunar, dags. 28. október 2019 og 24. janúar 2022, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. mars 2022, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði brottvísunar á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt og að verndarsjónarmið 97. gr. sömu laga stæðu brottvísun ekki í vegi. Með úrskurði kærunefndar nr. 213/2022, dags. 16. júní 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til meðferðar á ný. Var það niðurstaða nefndarinnar að frekari gagnaöflun væri nauðsynleg, s.s. upplýsingar um tengsl kæranda við börn sín og upplýsingar frá öðrum stjórnvöldum svo unnt væri að leggja mat á það hvort brottvísun kæranda teldist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandenda hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Þá skorti einnig á að tekin hafi verið afstaða til þess hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga væri fullnægt. Hinn 23. febrúar 2023 var kæranda tilkynnt að nýju að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla hugsanlegri brottvísun en kærandi hakaði í reit þess efnis á birtingavottorði að hann myndi ekki leggja fram greinargerð vegna tilkynningarinnar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. mars 2023, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði brottvísunar á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt og var kæranda ákvarðað endurkomubann til landsins í 16 ár. Með úrskurði kærunefndar nr. 452/2023, dags. 23. ágúst 2023, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til meðferðar að nýju. Í forsendum fyrir niðurstöðu sinni vísaði nefndin til þess að frekari gagnaöflun væri nauðsynleg, m.a. með hliðsjón af dómi Landsréttar frá 29. maí 2020 í máli nr. 632/2019, svo sem upplýsingar um tengsl kæranda við börn sín og fyrirliggjandi upplýsingar frá öðrum stjórnvöldum, svo unnt væri að leggja fullnægjandi mat á það hvort brottvísun kæranda teljist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Með bréfi, dags. 22. apríl 2024, var kæranda tilkynnt að nýju að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Kæranda var veittur sjö daga frestur frá birtingu til að andmæla hugsanlegri brottvísun en kærandi hakaði í reit þess efnis á birtingarvottorði, undirrituðu 6. maí 2024, að hann myndi leggja fram greinargerð vegna tilkynningarinnar. Kærandi lagði fram greinargerð vegna málsins hjá Útlendingastofnun 28. maí 2024. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2024, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði brottvísunar á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt og var kæranda ákvarðað endurkomubann til landsins í 16 ár. Í ákvörðuninni fjallaði stofnunin m.a. um brotaferil kæranda og dvöl hans á Íslandi að öðru leyti. Þá vísaði stofnunin jafnframt til umsagnar lögreglu, dags. 25. október 2024 og brotaferils kæranda í heimaríki við mat á lagaskilyrðum 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Um 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga vísaði stofnunin m.a. til fyrirliggjandi álita barnaverndaryfirvalda, en einnig til tengslamata, dags. 12. júlí 2024, sem aflað var við meðferð málsins. Komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að síðastnefnt lagaákvæði stæði ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda. Ákvörðunin var móttekin af kæranda 5. nóvember 2024. Með tölvubréfi, dags. 15. nóvember 2024, var ákvörðunin kærð til kærunefndar útlendingamála. Hinn 5. desember 2024 lagði kærandi fram greinargerð vegna málsins, ásamt frekari fylgigögnum.

Líkt og að framan greinir skráði kærandi dvöl sína hér á landi 3. júní 2013. Með hliðsjón af því frestaði stjórnsýslukæra réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 3. málsl. 3. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Þá gilda ákvæði XI. kafla laga um útlendinga um stjórnsýslumál þetta að öðru leyti.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hafa búið hér á landi frá árinu 2013. Á þeim tíma hafi hann stofnað fjölskyldu, komið fyrirtæki á laggirnar og greitt sína skatta og skuldir. Kærandi vísar til ákvarðana Útlendingastofnunar og úrskurða kærunefndar í málum sínum, auk fyrirliggjandi sakaferils og afplánunar í fangelsi. Hann kveður hegðun sína hafa verið til fyrirmyndar í afplánun og hafi honum því verið heimilt að fara á Vernd og hefja störf við fyrirtæki sitt. Hafi kærandi ekki brotið af sér frá árinu 2016 og vísar um það til fyrirliggjandi sakavottorðs auk umsagnar lögreglu þar sem fram kemur að hann eigi engin opin mál í kerfum lögreglu. Þar að auki hafi kærandi hætt áfengisneyslu og sagt skilið við hvers konar afbrot. Kærandi kveður alla sína nánustu fjölskyldu vera hér á landi, þ.m.t. tvö börn, aldraða móður og systkini. Kærandi vísar til hinnar kærðu ákvörðunar og telur að ef hún fái að standa óhögguð muni hún hafa óbærilegar afleiðingar fyrir fjölskylduna og myndi stefna uppeldi barna kæranda í fullkomið uppnám. Þá gæti móðir kæranda ekki lengur fengið þann stuðning sem hún þarfnist og yrði velferð hennar jafnframt stefnt í hættu.

Um aðalkröfu sína byggir kærandi á því að verulegir annmarkar séu á hinni kærðu ákvörðun og að hún sé ógildanleg. Í fyrsta lagi kveðst kærandi njóta verndar samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, vegna réttar til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Kærandi telur að málið sé ótilhlýðilega rannsakað í þriðja sinn, með hliðsjón af 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Stofnunin hafi ekki rannsakað aðstæður hans með nægjanlegum hætti með tilliti til atriða sem fram komi í lagaákvæðinu. Enn fremur telur kærandi ekki nægjanlegt að gera honum að leggja fram gögn sem varði málið heldur verði stofnunin að kanna þessi atriði að eigin frumkvæði fyrir töku íþyngjandi ákvörðunar, að minnsta kosti með því að spyrja aðila málsins. Vísar kærandi til úrskurða kærunefndar nr. 213/2022 og nr. 452/2023, m.a. með hliðsjón af dómi Landsréttar nr. 632/2019. Einu gögnin sem Útlendingastofnun hafi aflað frá uppkvaðningu úrskurða kærunefndar séu nýtt sakavottorð, ný umsögn lögreglu og tengslamöt frá nafngreindu fyrirtæki. Kærandi áréttar að sakavottorðið og umsögn lögreglu greini skýrlega frá því að hann hafi ekki gerst sekur um afbrot í átta ár og eigi auk þess engin opin mál hjá lögreglu. Þrátt fyrir endurteknar ábendingar kærunefndar hafi Útlendingastofnun ekki aflað upplýsinga um forsjá og umgengni eftir lok afplánunar. Þá vísar kærandi til þess að upplýsingar um aðkomu barnaverndar Kópavogs lýsi aðstæðum sem hafi átt við árið 2016 en að fjölskyldan hafi flutt til Reykjavíkur árið 2017 og því séu upplýsingarnar úreltar. Útlendingastofnun hafi ekki aflað upplýsinga frá barnavernd Reykjavíkur þrátt fyrir að hafa verið það í lófa lagið. Þannig sé margt óupplýst í málinu, m.a. hvort og þá hvernig barnavernd hafi haft aðkomu að málum fjölskyldunnar og hvernig forsjá og umgengni hafi verið háttað á meðan og eftir að kærandi hafi afplánað refsingu sína.

Þá byggir kærandi á því að fyrirliggjandi tengslamöt gefi ekki raunverulega mynd af tengslum hans við börn sín. Tímasetningin hafi hentað kæranda illa enda hafi hann verið í afplánun og því haft litla möguleika á umgengni við syni sína. Kærandi kveðst hafa lagt mikið á sig til að bæta tengslin að lokinni afplánun. Þá hafi hann verið laus við áfengi og önnur vímuefni í rúm sex ár. Eðli málsins samkvæmt taki það langan tíma að byggja sterk tengsl upp að nýju en þeir sé á góðri leið og vísar kærandi til bréfs barnsmóður hans frá 29. nóvember 2024. Það sé einnig mat barnsmóðurinnar að brottvísun kæmi til með að hafa verulega slæm áhrif á drengina. Að mati kæranda brjóti ákvörðun Útlendingastofnunar gegn rétti hans til fjölskyldulífs, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Telur kærandi jafnframt að það leiði af máli Nylund gegn Finnlandi (nr. 27110/95) frá 9. júní 1999 fyrir Mannréttindadómstól Evrópu að vernd samkvæmt 8. gr. sé ekki einungis bundin við tengsl sem þegar hafi myndast heldur einnig við möguleika á að skapa frekari tengsl. Að mati kæranda leiði það til þess að mat Útlendingastofnunar á tengslum kæranda við syni á meðan afplánun hafi staðið hafi litla þýðingu í málinu enda beri að líta til tengsla sem unnt er að skapa í framtíðinni.

Kærandi vísar til móður sinnar sem sé komin á aldur og glími við alvarleg veikindi. Yrði það henni mikið áfall ef kæranda yrði vísað brott. Hafi hún verið upp á kæranda komin um aðstoð að lokinni afplánun og yrði velferð hennar stefnt í hættu verði kæranda vísað brott af landinu. Þá hafi Útlendingastofnun jafnframt ekki talið tilefni til þess að kanna hagi hennar, tengsl við kæranda og afstöðu til málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að sögn kæranda séu tengsl hans við landið mikil enda hafi hann búið hér í rúm 11 ár. Öll nánasta fjölskylda hans sé hér á landi. Þar að auki hafi hann skapað verðmæti með rekstri sínum og skapað störf við kjötvinnslu. Að sögn kæranda séu tengsl hans við heimaríki lítil sem engin og bíði hans þar ekkert nema einangrun frá hans nánustu auk skertra atvinnumöguleika. Að framangreindu virtu telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi hafi afplánað refsingu á liðnum árum og því ekki unnt að taka mið af brotum hans við mat á brotastarfsemi til framtíðar. Þá hafi ekkert komið fram í ákvörðun Útlendingastofnunar um hegðun í afplánun, samþykki á Vernd og hegðun undir rafrænu eftirliti. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglunni með framangreindu. Þá áréttar kærandi að hann hafi ekki brotið af sér á síðustu átta árum og hafnar sjónarmiðum Útlendingastofnunar að framferði kæranda gefi tilefni til að ætla að hann muni taka upp á því nú.

Þar að auki telur kærandi að ekki hafi verið sýnt fram á nauðsyn brottvísunar auk þess sem ákvörðunin sé ekki í samræmi við meðalhófssjónarmið. Kærandi telur að b-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga eigi við í málinu og verði honum því ekki vísað brott nema á grundvelli brýnna ástæðna er varði almannaöryggi. Hann bendir á að skilyrði brottvísunar EES-borgara sé að framferði hans feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér heldur þurfi framferði hans að vera með þeim hætti að alvarleg ógn sé yfirstandandi á þeim tíma sem ákvörðun um brottvísun sé tekin. Kærandi vísar til 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38 sem mæli fyrir um að ráðstafanir með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis, skuli vera í samræmi við meðalhófsreglu. Um það vísar kærandi m.a. til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-145/09 Tsakouridis frá 23. nóvember 2010, um að vega þurfi hagsmuni aðildarríkja af brottvísunum gagnvart neikvæðum afleiðingum sem það hefði fyrir ríkisborgara sambandsins. Vísar kærandi einnig til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Boultif gegn Sviss (nr. 54273/00) frá 2. nóvember 2001. Þá vísar kærandi til a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga vegna ótímabundinnar dvalarheimildar. Vera kæranda á landinu þurfi að fela í sér alvarlega ógn svo unnt sé að réttlæta brottvísun með vísan til hagsmuna hans og fjölskyldu hans að öðru leyti. Að mati kæranda séu slíkar aðstæður ekki fyrir hendi, og bendir hann einkum á rétt hans til fjölskyldulífs, og rétt barna hans til vænlegra uppvaxtarskilyrða. Að mati kæranda séu slíkar ástæður ekki fyrir hendi. Þá hafi Útlendingastofnun ekki litið til fyrirmyndarhegðunar kæranda á liðnum árum og ekki upplýst málið með nægjanlegum hætti.

Að mati kæranda var áhættumat Útlendingastofnunar mjög takmarkað. Þá hafi ekki verið haft samband við félagsráðgjafa eða aðra aðila sem gætu lagt mat á það hvort kærandi væri líklegur til að brjóta af sér aftur. Verði jafn íþyngjandi ákvarðanir og raun ber vitni ekki grundvallaðar á mati Útlendingastofnunar einu saman heldur verður að gera þá kröfu til stofnunarinnar að hlutlægar forsendur styðji slíkar ákvarðanir. Telur kærandi ljóst að hann sé sannarlega hættur brotahegðun sinni. Þá telur kærandi það ekki samræmast sjónarmiðum um meðalhóf að líta til léttvægra umferðarlagabrota sem lokið hafi verið með fjársektum fyrir ríflega sjö árum síðan, við mat á áframhaldandi brotastarfsemi. Telur kærandi nokkuð misræmi vera á milli umfjöllunar Útlendingastofnunar og fyrirliggjandi refsidóms. Kærandi hafnar því að litið sé til sakaferils hans í heimaríki þar sem brotin hafi átt sér stað fyrir löngum tíma og hafi enga þýðingu í máli þessu. Þá hafnar kærandi mati Útlendingastofnun á refsiverðum brotum sínum í Póllandi og telur að ekki sé um að ræða gróf ítrekuð ofbeldis- og kynferðisbrot.

Að framangreindu virtu telur kærandi að skilyrði 1., sbr. 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt og því sé ekki heimilt að brottvísa kæranda. Þar að auki standi a-, og b-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga í vegi fyrir brottvísun og endurkomubanni hans.

Kærandi áréttar tengsl sín við börn sín og aðra aðstandendur, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og ber fyrir sig ákvörðun Útlendingastofnunar feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim. Byggir kærandi einkum á því að brottvísun og endurkomubann feli í sér tvo slæma kosti fyrir syni hans, annars vegar að flutningur frá landinu valdi tengslarofi, og hins vegar að synirnir yfirgefi landið með honum. Hafi synir kæranda búið hér á landi í rúm 11 ár og aðlagast íslensku samfélagi. Þeir eigi ekkert bakland í heimaríki. Þá verði alvarlega vegið að aldraðri móður kæranda sem glími við veikindi verði honum brottvísað frá landinu. Vísar kærandi einnig til bréfs barnsmóður sinnar sem þyki það hræðileg tilhugsun að kærandi verði tekinn úr lífi barna hans. Vekur kærandi athygli á því að bréfritari sé brotaþoli í refsidómi kæranda en afstaða hennar hljóti að fá umtalsvert vægi við mat á því hvort samfélaginu standi alvarleg ógn af kæranda.

Um varakröfu sína vísar kærandi til sömu málsástæðna en krefst þess að málinu verði vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun. Til þrautavara vísar kærandi til tengsla sinna hér á landi, einkum fjölskyldu- og atvinnutengsla, og krefst þess að endurkomubanni verði markaður eins skammur tími og lög leyfa. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veittur frestur til þess að yfirgefa landið, svo hann geti kvatt sína nánustu og gera aðrar ráðstafanir sem brottvísun myndi útheimta. Vísar kærandi til þess að samkvæmt 3. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2004/38/EB beri almennt að veita mönnum eins mánaðar frest til þess að yfirgefa landið.

Á kærustigi lagði kærandi fram bréf, dags. 29. nóvember 2024, frá barnsmóður. Í bréfinu kemur fram hennar afstaða að mikilvægt sé að kæranda verði ekki brottvísað. Ekki liggi fyrir skriflegur samningur um forsjá eða umgengni en samvinna þeirra hafi gengið vel. Að sögn bréfritara hafi umgengni ekki verið mikil á meðan kærandi afplánaði refsingu en að því loknu hafi kærandi lagt sig fram við að bæta sonum sínum þann tíma sem hafi glatast.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.

Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar, sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil, að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði hefur kærandi þrívegis hlotið refsidóma í heimaríki en efni þeirra er rakið í dómi Hæstaréttar nr. 54/2019. Var kærandi með þarlendum héraðsdómi, dags. 16. október 2007, sakfelldur fyrir að hafa „frá og með janúar 2007“ beitt þáverandi maka sinn andlegu og líkamlegu ofbeldi með því að hafa átt upptök að heimilisófriði og í kjölfarið niðurlægt hana munnlega með grófum ærumeiðandi orðum, líkamlegu ofbeldi og af ásetningi valdið henni skaða. Fyrir þetta var honum gert að sæta fangelsi í sex mánuði. Með þarlendum héraðsdómi, dags. 11. janúar 2012, var kærandi sakfelldur fyrir að hafa hótað móður sinni lífláti og dæmdur til að sæta tilgreindri fésekt en refsingin bundin skilorði í þrjú ár. Loks var hann með þarlendum héraðsdómi, dags. 20. febrúar 2013, sakfelldur fyrir að hafa í tvö skipti fengið stúlku, yngri en 15 ára, til kynferðislegra athafna og var honum gert að sæta tveggja ára fangelsi, skilorðsbundnu í fimm ár og fólst skilorðið í sér að kærandi héldi sig frá ofneyslu áfengis og hefði ekki samband við eða nálgaðist brotaþola. Á árunum 2016 til 2019 gekkst kærandi þrívegis undir sektargreiðslur hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu vegna umferðarlagabrota, m.a. fyrir brot gegn 45. gr. þágildandi umferðarlaga sem kveður á um að enginn megi stjórna eða reyna að stjórna vélknúnu ökutæki ef hann er undir áhrifum áfengis.

Með dómi Hæstaréttar nr. 54/2019, dags. 17. september 2020, var kærandi sakfelldur fyrir tvö kynferðisbrot gegn þáverandi maka samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gegn barni sínu samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, fyrir brot gegn 232. gr. almennra hegningarlaga fyrir rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanni gegn þáverandi maka, og loks fyrir brot gegn 5. mgr. 74. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 með því að hafa komið fyrir eftirfararbúnaði í bifreið þáverandi maka. Var kæranda gert að sæta fangelsi í sex ár. Kom fram í dóminum að til refsiþyngingar yrði litið til þess að ásetningur kæranda hefði verið styrkur og einbeittur og að hann ætti sér engar málsbætur. Þá hefði annað nauðgunarbrotið verið framið á sérstaklega meiðandi hátt auk þess sem það væri til refsiþyngingar að brotin hefðu beinst gegn eiginkonu hans og barni þeirra.

Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 1., sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt er horft til endurtekinna og alvarlegra brota kæranda gegn ákvæðum almennra hegningarlaga, einkum og sér í lagi brot hans gegn 194. gr. laganna, þar sem kærandi braut á grófan hátt gegn sjálfsákvörðunarrétti þáverandi maka síns. Brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga en á grundvelli 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, um vernd friðhelgi einkalífs hvíla jákvæðar skyldur á stjórnvöldum að vernda einstaklinga gegn kynferðisofbeldi. Þá er jafnframt litið til þess að kærandi hafi gengist undir sektargreiðslu vegna aksturs undir áhrifum áfengis en þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af brotinu hlýst af háttseminni mikil hætta og skeytingarleysi gegn lífi og velferð fólks í umferðinni. Við mat á því hvort kærandi sé líklegur til að brjóta af sér aftur er óhjákvæmilegt að líta til fyrri brotaferils í heimaríki sem felur meðal annars í sér kynferðisbrot og brot í nánu sambandi líkt og þau brot sem hann hefur verið sakfelldur fyrir hér á landi. Það að kærandi hafi ekki orðið uppvís að nýjum afbrotum meðan á rannsókn, málsmeðferð og afplánun stendur leiðir ekki til þess að engin ógn standi lengur af kæranda þegar litið er til fyrri sögu hans.Í því samhengi er horft til ítrekaðra kynferðisbrota, sem beindust bæði gegn nákomnum, og gegn börnum en Evrópudómstóllinn hefur slegið því föstu að kynferðisbrot gegn börnum geti talist til háttsemi sem falli undir brýnar ástæður er varða almannaöryggi, sbr. mál nr. C-348/09 P.I. frá 22. maí 2012.

Með vísan til alvarleika brota kæranda, og hegðunarmynsturs sem felst í ítrekuðum brotum yfir langt tímabil, einkum gegn nákomnum, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún gefi til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.

Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 97. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt b-lið sama ákvæðis skal brottvísun ekki ákveða ef viðkomandi hefur haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi.

Líkt og þegar hefur komið fram skráði kærandi dvöl sína hér á landi 3. júní 2013, og öðlast að óbreyttu almennt rétt til ótímabundinnar dvalar, sbr. 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga, 3. júní 2018 og nýtur frá því tímamarki verndar fyrir brottvísun í samræmi við a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt bréfi fangelsismálastofnunar, dags. 14. apríl 2025, sætti kærandi gæsluvarðhaldi í fangelsum ríkisins frá 24. febrúar 2016 til 4. mars 2016. Hann hóf síðan afplánun í fangelsum ríkisins 5. desember 2021. Síðar fór kærandi á Áfangaheimili Verndar svo og rafrænt eftirlit sem lauk 9. nóvember 2024. Þann dag var kæranda veitt reynslulausn, skilorðsbundið í þrjú ár, á 1080 daga eftirstöðvum refsingarinnar en samkvæmt framangreindu mun kærandi hafa afplánað að fullu 25. október 2027.

Í máli Evrópudómstólsins nr. C-378/12 Onuekwere frá 16. janúar 2014, kemur fram það mat Evrópudómstólsins að afplánun fangelsisrefsingar rjúfi þá fimm ára samfelldu löglegu dvöl sem þarf til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar. Þrátt fyrir að dómurinn varði rétt þriðja ríkis borgara, en ekki ríkisborgara aðildarríkis EES- eða EFTA, laut réttarágreiningurinn að túlkun á 16. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sem kveður á um rétt til ótímabundinnar dvalar. Síðastnefnt ákvæði hefur verið innleitt í íslenskan rétt með 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Ber því að túlka íslensk lög að þessu leyti til samræmis við framangreindar reglur sem byggja á EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga um Evrópska efnahagssvæðið. Sem áður segir sætti kærandi gæsluvarðhaldi á tímabilinu 24. febrúar 2016 til 4. mars 2016 og hóf hann afplánun fangelsisrefsingar 5. desember 2021. Gæsluvarðhaldsvist, sem síðar er dregin frá afplánun fangelsisrefsingar, telst sem „afplánun fangelsisrefsingar“ með hliðsjón af áðurnefndu máli Onuekwere. Er jafnframt lagt til grundvallar að þar sem meira en ár leið frá gæsluvarðhaldi og til afplánunar fangelsisrefsingar rauf gæsluvarðhaldsdvölin ekki löglega dvöl. Í máli kæranda leið um fimm og hálft ár frá gæsluvarðhaldi og til upphafs afplánunar. Nýtur kærandi því verndar fyrir brottvísun á grundvelli a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Verður kæranda því ekki brottvísað skv. 95. gr. laga um útlendinga nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Að teknu tilliti til langs brotaferils kæranda sem rakinn hefur verið, sem hefur m.a. beinst gegn líkama og heilbrigði fólks, þ.m.t. nákominna einstaklinga og barna, með ófyrirleitnum hætti, eru alvarlegar ástæður fyrir brottvísun kæranda á grundvelli almannaöryggis og allsherjarreglu. Samkvæmt áðurnefndum P.I. dómi uppfylltu kynferðisbrot gegn börnum áskilnað 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38 um brýnar aðstæður sem varða almannaöryggi, sem tekin var upp í íslenskan rétt með b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu leiðir að slík brot uppfylli einnig áskilnað a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, sem gerir vægari kröfur en b-liður sama ákvæðis.

Kærandi ber einnig fyrir sig að njóta verndar samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga vegna tíu ára búsetu en í slíkum tilvikum væri einungis unnt að brottvísa einstaklingi vegna brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Í dómi Evrópudómstólsins nr. C-145/09 Tsakouridis frá 23. nóvember 2010, sbr. einkum 31. mgr. dómsins, sló dómstóllinn því föstu að með hliðsjón af 23. og 24. lið formálsorða tilskipunar nr. 2004/38, beri að líta til tíu ára tímabils í gistiaðildarríki fyrir töku ákvörðunar um brottvísun. Í máli C-400/12 M.G. frá 16. janúar 2014, sbr. 24. mgr. dómsins, komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að réttur til ótímabundinnar dvalar reiknast frá upphafi löglegrar dvalar í gistiaðildarríki en um tíu ára verndina skuli litið til tíu ára tímabils áður en ákvörðun um brottvísun sé tekin. Í dóminum leit dómstóllinn til áðurnefnds dóms Onuekwere, sbr. einkum 31. mgr., og sló því föstu að ekki sé unnt að líta til fangelsisvistar við veitingu aukinnar verndar gagnvart brottvísun, sbr. a-lið 3. mgr. 28. gr. tilskipunar nr. 2004/38, vegna verndar sem hlýst af tíu ára búsetu. Samkvæmt framansögðu rýfur fangelsisvist samfelldan dvalartíma í skilningi ákvæðisins, sbr. 33. mgr. dómsins. Að framangreindu virtu, og með hliðsjón af 2. gr. laga um Evrópska efnahagssvæðið nýtur kærandi ekki verndar samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma einnig fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það, með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið, myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Við mat á ósanngjarnri ráðstöfun gagnvart málsaðila eða nánustu aðstandendum í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um, stefna að lögmætu markmiði, og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóllinn hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar-, og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra brota með vísan til allsherjarreglu þótt aðili hafi fjölskyldutengsl, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.

Líkt og þegar hefur komið fram felldi kærunefnd úr gildi tvær fyrri ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og lagði fyrir stofnunina að taka málin til meðferðar að nýju, sbr. úrskurði nr. 213/2022, dags. 16. júní 2022, og nr. 452/2023, dags. 23. ágúst 2023. Í úrskurðum kærunefndar laut niðurstaða málanna að annmörkum á málsmeðferð, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og tók nefndin ekki afstöðu til efnishliðar málsins. Í fyrri úrskurðinum beindi kærunefnd því m.a. til Útlendingastofnunar að kanna nánar tengsl kæranda við börn sín. Ekki hafi legið fyrir upplýsingar um það hvernig forsjá væri háttað, hvort og þá hvernig barnavernd hafi haft aðkomu að málefnum fjölskyldunnar né hvernig fyrirskipuð umgengni kæranda við börnin yrði háttað á meðan og eftir að hann afplánaði fangelsisrefsingu sína. Útlendingastofnun hafi við meðferð málsins sent bréf til Barnaverndar Reykjavíkur og Barnaverndar Kópavogs þar sem óskað hafi verið eftir því að aflað yrði sérfræðiálits þeirra á tengslum kæranda við börn sín. Í síðari úrskurðinum lagði kærunefnd til grundvallar að nýju að frekari gagnaöflun væri nauðsynleg, svo sem öflun upplýsinga um tengsl kæranda við börn sín og fyrirliggjandi upplýsinga frá öðrum stjórnvöldum, svo unnt væri að leggja fullnægjandi mat á það hvort brottvísun kæranda teldist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Ekki liggja fyrir almennar lögfestar reglur um rannsókn og sönnun en 10. gr. stjórnsýslulaga áskilur að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því.

Við töku ákvörðunar Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2024, lágu frekari gögn fyrir um tengsl kæranda við syni sína, samanborið við fyrri ákvarðanir í málum kæranda. Um það vísast einkum til tengslamata kæranda við syni sína tvo, dags. 7. júní 2024, sem eru meðal gagna málsins. Fram kemur í mati fagaðila að tengslin hafi verið stopul og drengjunum erfið á tímum. Eigi kærandi erfitt með að finna tengslaorð um drengina og búi yfir takmörkuðum minningum með þeim, þá einkum vegna eldri sonar. Tengslasamband við eldri son séu meira á forsendum kæranda, þannig að sonurinn sé til staðar fyrir hann, en ekki öfugt. Þá séu minningar kæranda við yngri son einkum tengdar tímanum að lokinni afplánun. Skilgreinir yngri sonur kæranda fjölskyldu sína án kæranda, og tilgreini eingöngu þá sem hann deilir heimili með. Meti hann samband sitt við kæranda og stjúpföður jafngott. Ekki verður ráðið að Útlendingastofnun hafi aflað upplýsinga frá öðrum stjórnvöldum um stöðu sona kæranda, t.a.m. frá barnaverndaryfirvöldum eða félagsþjónustu viðeigandi sveitarfélags. Að teknu tilliti til 10. gr. stjórnsýslulaga er sá hluti málsins er lýtur að tengslum kæranda við syni sína nægjanlega upplýstur með framangreindum tengslamötum enda verður ekki ráðið af gögnum málsins að framangreind yfirvöld hafi haft sérstaka aðkomu að málefnum sona kæranda og fjölskyldu þeirra. Þá stendur það kæranda næst að sýna fram á gögn um forsjá og umgengni vegna barna sinna.

Í málatilbúnaði fyrir kærunefnd ber kærandi fyrir sig að málið væri ótilhlýðilega rannsakað, einkum er varðar aðstæður kæranda gagnvart 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Enn fremur hefur kærandi borið fyrir sig tengsl við börn og aðra aðstandendur, t.a.m. móður sína. Jafnframt hefur kærandi vísað til þess að hann hafi ekki brotið af sér frá árinu 2016 og vísar bæði til dóms Hæstaréttar nr. 54/2019 og umsagnar lögreglu hvað það varðar. Þá hafi hegðun kæranda í afplánun verið til fyrirmyndar og hann farið á Vernd og síðar rafrænt eftirlit. Að sögn kæranda sinni hann verslunarrekstri sem sérhæfi sig í sölu pólskra kjötvara. Við meðferð málsins á kærustigi lagði kærandi fram bréf barnsmóður, dags. 29. nóvember 2024, sem fjallar um aðkomu kæranda að sonum sínum. Af efni bréfsins má ráða að ekki liggi fyrir skriflegur samningur, staðfestur af sýslumanni, um sameiginlega forsjá eða umgengnisrétt. Á milli þeirra sé óformlegt samkomulag og að sögn bréfritara hafi samvinnan gengið vel. Umgengnin hafi verið lítil á meðan kærandi sætti fangelsisvist en hann hafi þó lagt mikið á sig að lokinni afplánun til þess að bæta sonum sínum upp þann tíma sem hann hafi ekki verið til taks. Þá aðstoði kærandi barnsmóður við kostnað sem falli til vegna drengjanna. Þá óskar bréfritari þess að kæranda verði ekki brottvísað frá landinu.

Samkvæmt gögnum málsins eru barnsmóðir kæranda og synir þeirra pólskir ríkisborgarar og njóta synirnir afleidds dvalarréttar á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 82. gr. og 85. gr. laga um útlendinga. Barnsmóðir kæranda er í sambúð með öðrum manni og eiga þau saman eina dóttur, en vísað er til tengsla sona kæranda við stjúpföður og systur í fyrirliggjandi tengslamötum. Samkvæmt gögnum málsins er kærandi vinnufær karlmaður á fimmtudagsaldri. Bera gögn málsins, sbr. einkum fyrirliggjandi sakavottorð, ekki annað með sér en að kærandi hafi búið í heimaríki alla tíð áður en hann fluttist til Íslands, árið 2013, þá á 33. aldursári. Jafnframt verður lagt til grundvallar að kærandi eigi töluverð tengsl við landið í gegnum atvinnu, svo sem rakið er í hinni kærðu ákvörðun og greinargerð kæranda. Kærandi ber jafnframt fyrir sig að eiga móður hér á landi, sem að hans sögn sé alvarlega veik og þurfi á aðstoð kæranda að halda. Ekki hafa verið lögð fram gögn því til stuðnings en af opinberlega skráðum upplýsingum er ljóst að móðir kæranda er stjórnarmaður, eini hluthafinn og eigandi tilgreinds fyrirtækisins, en félagið rekur kjötverslunina sem kærandi kveðst starfa fyrir. Þá kemur fram í svörum kæranda vegna tengslamatsins að móðir hans hafi flust hingað til lands fyrir rúmum fimm árum og starfi í versluninni.

Að virtum gögnum málsins og því sem rakið er hér að framan er ljóst að kærandi á töluverð tengsl við landið, einkum með vísan til tveggja sona, móður og atvinnu. Með hliðsjón af 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga telst móðir kæranda til nánasta aðstandanda hans. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi fari með forsjá sona sinna, auk þess sem að eldri sonur hans hefur náð 18 ára aldri. Teljast synir kæranda því ekki til nánustu aðstandenda með hliðsjón af áskilnaði 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga um forsjá. Bera gögn málsins ekki annað með sér en að kærandi hafi töluverð atvinnutengsl við landið. Á hinn bóginn dregur brotaferill kæranda verulega úr tengslum kæranda við landið og er þá einkum horft til tengslarofs við syni hans, sbr. fyrirliggjandi tengslamöt. Brotaferill kæranda, bæði hérlendis og í heimaríki, hefur einkum falið í sér brot gegn nákomnum aðilum, sem kæranda hafi borið að halda hlífiskildi yfir, sömu aðila, eða brotaþola, og kærandi vísar til varðandi tengsl máli sínu til stuðnings. Þá hefur brotaferill kæranda að miklu leyti lotið að kynferðisbrotum, en líkt og þegar hefur komið fram hvíla jákvæðar skyldur á stjórnvöldum að vernda einstaklinga gegn slíkum brotum. Brot kæranda eru ítrekuð, þau ná yfir langt tímabil og ná til lögsögu tveggja ríkja. Athugasemdir kæranda um fyrri áfengis- og fíkniefnaneyslu firra kæranda ekki ábyrgð á afleiðingum gjörða sinna auk þess sem góð hegðun í afplánun er léttvæg á móti löngum og alvarlegum afbrotaferli kæranda.

Fyrirliggjandi tengslamöt bera ekki annað með sér en að tengslarof hafi orðið samhliða skilnaði og brotum kæranda gegn barnsmóður og sonum sínum en um það vísast nánar til gagna málsins. Hvað velferð móður kæranda varðar liggja ekki fyrir gögn varðandi heilsufar hennar en sem pólskur ríkisborgari á hún rétt á aðstoð hér á landi með hliðsjón af 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar ásamt réttindum á grundvelli laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 og laga um almannatryggingar nr. 100/2007. Er vera kæranda á landinu því ekki forsenda fyrir hennar dvöl eða fyrir því að henni verði veitt heilbrigðisþjónustu. Ennfremur má ráða af gögnum málsins að móðir kæranda eigi önnur börn hér á landi sem hún geti notið stuðnings frá. Þá teljast systkini kæranda ekki til nánustu aðstandenda í skilningi 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Að framangreindu virtu vega hagsmunir almennings og íslenska ríkisins af brottvísun kæranda þyngra en hagsmunir hans og aðstandenda hans í málinu. Í því samhengi er bent á að í ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu felst ekki skilyrðislaus réttur til fjölskyldulífs á Íslandi, heldur er stjórnvöldum heimilt að mæla fyrir um takmarkanir á réttinum, sbr. áðurnefndan dóm Üner gegn Hollandi. Kærandi getur áfram veitt sonum sínum fjárhagslegan stuðning og átt í reglulegum fjarskiptum, svo sem með notkun myndbandssímtala eða annarra samfélagsmiðla. Þar að auki geti synir kæranda heimsótt hann í sameiginlegu upprunaríki þeirra þriggja, svo sem lagt er til af eldri syni kæranda í tengslamati.

Að framangreindu virtu stendur 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun því staðfest.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega litið til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 16 ár. Líkt og þegar hefur komið fram krafðist kærandi þess til þrautavara að endurkomubann hans yrði eins stutt og lög leyfa, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með hliðsjón af fyrri umfjöllun um atriði sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga kemur ekki til greina að gera kæranda að sæta lágmarksendurkomubanni samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Þó þurfa tengsl kæranda við landið að fá meira vægi í ákvörðun endurkomubanns. Málið hefur verið lengi í meðförum stjórnvalda en kæranda var fyrst birt tilkynning um að til skoðunar væri að brottvísa honum með bréfi, dags. 28. október 2019. Að framangreindu virtu, og með vísan til þess hversu langt er liðið frá því brot kæranda voru framin, verður endurkomubann kæranda stytt í tíu ár. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar aðstæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess m.a. að honum verði veittur frestur til þess að yfirgefa landið með það fyrir augum að ganga frá ýmsum atriðum og gera ráðstafanir, og vísar kærandi til 3. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 2004/38 í þeim efnum. Með hliðsjón af 1. málsl. 7. mgr. 104. gr. laga um útlendinga annast lögregla og Útlendingastofnun framkvæmd ákvarðana um brottvísun. Kæranda er því bent á að hafa samband við viðeigandi stofnanir og leitast eftir samráði við þær varðandi undirbúning framkvæmdar á brottvísun hans.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun staðfest. Endurkomubann kæranda er stytt í tíu ár.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er staðfest. Endurkomubann kæranda er stytt í tíu ár.

 

The decision of the Directorate of Immigration concerning the appellant‘s expulsion is affirmed. The appellant‘s entry ban is shortened to ten years.

 

 

Þorsteinn Gunnarsson                                                 Valgerður María Sigurðardóttir