Úrskurður nr. 326/2025

Hinn 28. apríl 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 326/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU24120032

Kæra [...]

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 6. desember 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. nóvember 2024, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun um brottvísun verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði fellt úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi hefur ekki haft dvalarleyfi á Íslandi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. febrúar 2019, var kæranda gert að sæta brottvísun og endurkomubanni til tveggja ára. Hinn 15. febrúar 2019 sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. febrúar 2019, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Þar að auki var honum gert að sæta brottvísun á grundvelli 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, ásamt endurkomubanni til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 183/2019, dags. 14. apríl 2019, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Af gögnum málsins má ráða kærandi hafi verið fluttur úr landi 27. febrúar 2019 og var endurkomubann hans því í gildi til 27. febrúar 2021, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Í málaskrá Útlendingastofnunar kemur einnig fram að kærandi hafi gert tilraun til að brjóta gegn umræddu endurkomubanni 10. nóvember 2020, en verið stöðvaður á Keflavíkurflugvelli.

Kærandi gekk í hjúskap með ríkisborgara EES- eða EFTA-ríkis 19. janúar 2022, og sótti um dvalarskírteini á grundvelli hjúskaparins 8. mars 2022. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. nóvember 2023, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að hjúskapur kæranda og maka hans væri til málamynda og í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfis, og var honum synjað um útgáfu skírteinisins, sbr. 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 250/2024, dags. 10. apríl 2024. Í niðurlagi úrskurðarins kom fram að kæranda væri veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið í samræmi við 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Að öðrum kosti skyldi Útlendingastofnun taka ákvörðun um brottvísun hans frá landinu og ákveða honum endurkomubann til Íslands og Schengen-svæðisins. Úrskurður kærunefndar var móttekinn af kæranda 11. apríl 2024. Hinn 19. apríl 2024 óskaði kærandi eftir því að réttaráhrifum úrskurðarins yrði frestað en beiðni þeirri var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 489/2024, dags. 8. maí 2024.

Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi landið og Schengen-svæðið 13. júlí 2024. Samkvæmt stimplum í vegabréfi hans kom kærandi inn á svæðið að nýju 23. september 2024 og yfirgaf svæðið 12. október 2024. Kærandi kom síðan aftur 21. október og yfirgaf svæðið 27. október 2024. Kærandi kom inn á Schengen-svæðið að nýju 25. nóvember 2024. Samkvæmt gögnum málsins hafði lögregla þá afskipti af kæranda á Keflavíkurflugvelli og 27. nóvember 2024 var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í tilkynningunni kom fram að Útlendingastofnun hefði til skoðunar að ákvarða honum brottvísun á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í bréfinu vísaði stofnunin m.a. til fyrrnefnds úrskurðar nr. 250/2024, stimpla í vegabréfi kæranda, og var lagt til grundvallar að dvöl kæranda væri ólögmæt. Fram kom í tilkynningunni að kæranda væri veitt færi á að leggja fram munnleg andmæli gagnvart lögreglu.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. nóvember 2024, var kæranda gert að sæta brottvísun og endurkomubanni til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kemur í ákvörðuninni að umboðsmaður kæranda hafi lagt fram andmæli 27. nóvember 2024. Samkvæmt andmælunum mótmælti kærandi því að vera settur í endurkomubann og gerði fyrirvara við dagsetningar sem reifaðar væru í tilkynningu Útlendingastofnunar. Þá þyrfti hann rýmri frest til þess að geta neytt fulls andmælaréttar og óskaði þess að koma viðbótarathugasemdum að á síðari stigum. Hafi kærandi óskað þess að málið myndi takmarkast við að yfirgefa landið þar sem maki kæranda búi hér á landi auk þess sem að kærandi hafi verið ómeðvitaður um hina ólögmætu dvöl. Taldi kærandi að endurkomubannið fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Hann væri reiðubúinn að yfirgefa landið sjálfviljugur og óskaði eftir fresti til slíks í samræmi við 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Engin hætta væri á að kærandi kæmi sér undan ákvörðun um að yfirgefa landið, enda væri hann í haldi lögreglu. Með tölvubréfi 28. nóvember 2024 tilkynnti umboðsmaður kæranda Útlendingastofnun að fallið væri frá frekari andmælum og óskaði þess að ákvörðun yrði birt sem fyrst. Væri kærandi reiðubúinn að greiða fyrir flugmiða og yfirgefa landið sjálfviljugur. Í ákvörðuninni er vísað til tölvubréfs lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 28. nóvember 2024, þar sem fram kemur að kærandi hafi tjáð lögreglu að hann vilji kaupa sér flugmiða sjálfur og yfirgefa landið til Þýskalands þar sem hann vilji hefja nýtt líf. Að öðru leyti vísaði Útlendingastofnun til réttarheimilda sem gilda um heimild til dvalar án dvalarleyfis hér á landi. Stofnunin tók fram að kærandi hefði á tímabilinu frá 6. september 2023, og þar til ákvörðunin var tekin, ekki dvalið utan Schengen-svæðisins í 90 daga samfleytt. Þar að auki hefði kærandi ekki yfirgefið landið innan þess frests sem honum hafi verið veittur, sbr. úrskurð kærunefndar dags. 250/2024. Kæranda var ákvarðað tveggja ára endurkomubann í samræmi við 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr. og 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga, sbr. einkum a-, og c-lið síðastnefnds lagaákvæðis, jafnframt fellur niður.

Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 6. desember 2024. Greinargerð og frekari fylgigögn voru lögð fram 20. desember 2024.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til forsögu málsins með tilliti til úrskurðar kærunefndar nr. 250/2024. Kærandi kveðst hafa yfirgefið landið 13. júlí 2024 en Útlendingastofnun hefði þá ekki tekið ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Að sögn kæranda hafi hann komið að nýju til landsins 25. nóvember 2024 og verið stöðvaður af lögreglu við komu til landsins. Honum hafi síðan verið birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Að mati kæranda hafi málsmeðferðin sætt verulegum annmörkum auk þess sem skilyrðum brottvísunar hafi ekki verið fullnægt í umrætt sinn. Þá hafi ekki verið heimilt að synja honum um sjálfviljuga heimför.

Kærandi gerir athugasemdir við hina kærðu ákvörðun er lýtur að andmælarétti þar sem lögmaður hans hafi ekki átt þess kost að kynna sér gögn málsins á meðan kærandi hafi verið í haldi lögreglu. Vegna aðstæðna kæranda hafi hann fallið frá frekari andmælum og óskað þess að yfirgefa landið sjálfviljugur og samþykkja brottvísun. Þá mótmælir kærandi harðlega þeirri umfjöllun Útlendingastofnunar um að hann hafi ekki ætlað að yfirgefa Schengen-svæðið heldur halda til Þýskalands þar sem hann myndi hefja nýtt líf. Að sögn kæranda tali hann takmarkaða ensku og hafi hann ekki notið aðstoðar túlks öllum stundum í samskiptum við lögreglu á flugvellinum.

Þar að auki gerir kærandi athugasemdir við útreikninga Útlendingastofnunar á dvöl hans innan Schengen-svæðisins. Heimsóknir kæranda til svæðisins eru reifaðar í hinni kærðu ákvörðun og lagt til grundvallar að á tímabilinu frá 6. september 2023 hafi hann eingöngu dvalið utan svæðisins í 73 daga, og því aldrei yfirgefið landið í heila 90 daga frá komu inn á svæðið. Kærandi telur það ekki standast skoðun að horfa til dvalar hans frá 6. september 2023. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga megi samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu ekki fara yfir 90 daga á hverju 180 daga tímabili. Beri við talningu að líta til síðastliðins 180 daga tímabils frá þeim degi sem aðili kom inn á svæðið að nýju. Ljóst sé að kærandi hafi komið til landsins 25. nóvember 2024 og beri að horfa til 180 daga tímabils fyrir það tímamark. Samkvæmt þeirri talningu hafi dvöl kæranda á Schengen-svæðinu numið 73 dögum og því hafi dvöl kæranda verið lögleg þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Hafi skilyrði brottvísunar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, því ekki verið uppfyllt í máli kæranda. Þegar af þeirri ástæðu beri að fella ákvörðunina úr gildi.

Kærandi vísar einnig til 14. gr. stjórnsýslulaga um skyldu stjórnvalda til tilkynningar um meðferð máls og að kærandi skuli eiga þess kost að tjá sig um efni málsins, sbr. 13. gr. sömu laga. Að sögn kæranda hafi hann verið stöðvaður á Keflavíkurflugvelli 26. nóvember 2024 og tilkynnt að til skoðunar væri að frávísa honum á grundvelli 106. gr. laga um útlendinga. Lögmaður kæranda hafi sett sig í samband við lögreglu en fengið takmarkaðar upplýsingar og vísar til tölvubréfasamskipta þar að lútandi. Að sögn kæranda hafi tafir á tilkynningu um að til meðferðar væri mál sem lyti að brottvísun valdið því að hann hafi ekki getað komið fullnægjandi andmælum á framfæri. Lögmanni kæranda hafi verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun síðdegis 27. nóvember 2024 en í tilkynningunni hafi verið vísað til munnlegs andmælaréttar kæranda og réttar hans til þess að leita sér aðstoðar lögmanns. Kærandi telur að með þessari tilhögun, í ljósi umfangs málsins og íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar, hafi andmælaréttur hans verið virtur að vettugi, ásamt rétti til þess að leita sér aðstoðar lögmanns, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga og 11. gr. laga um útlendinga. Kærandi ber fyrir sig að lögmanni hans hafi ekki borist afrit af gögnum málsins sem vísað væri til í tilkynningu um hugsanlega brottvísun en um sólarhringi síðar hafi ákvörðunin verið tekin. Telur kærandi að málsmeðferðin hafi brotið gegn andmælarétti hans og réttar til að njóta aðstoðar. Að hans mati feli sú stjórnsýsluframkvæmd að heimila honum aðeins að tjá sig um málið munnlega jafnframt í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi byggir á því að þær forsendur sem hafi legið fyrir við uppkvaðningu úrskurðar kærunefndar nr. 250/2024 hafi ekki verið til staðar við komu til landsins 25. nóvember 2024, enda hafi hann yfirgefið landið 13. júlí 2024. Því hafi kærandi ekki verið í ólögmætri dvöl við komu til landsins, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærandi að stjórnvöld hafi gripið til þess úrræðis sem væri mest íþyngjandi í stöðunni, þ.e. brottvísunar. Þar sem ekki hafi verið búið að hleypa honum til landsins hefði í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga átt að frávísa honum. Þannig hefði stjórnvöldum verið unnt að ná því markmiði að koma í veg fyrir meinta ólögmæta dvöl, en með vægara úrræði. Þar að auki ber kærandi fyrir sig að ekki hafi verið borin undir hann atriði sem beri að rannsaka, svo sem varðandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Um það vísar kærandi m.a. til umfjöllunar í úrskurði kærunefndar nr. 238/2024. Í samræmi við efni úrskurðarins telur kærandi að málið sé ekki nægjanlega rannsakað, 10. gr. stjórnsýslulaga, og að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans, sbr. 13. gr. sömu laga.

Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði fellt úr gildi. Að hans mati hafi ekki verið unnt að synja honum um sjálfviljuga heimför, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga með þeim rökum að hann myndi koma sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. a-lið 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga. Ljóst sé að kærandi hafi verið í haldi lögreglu og liggi því í hlutarins eðli að hann kæmist ekki undan framkvæmd ákvörðunar.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins. Samkvæmt 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017 skal miða við dagsetningu er fram kemur á komustimpli í ferðaskilríkjum við mat á lengd dvalar útlendings, sem hvorki er EES- eða EFTA-borgari, á Schengen-svæðinu. Nú hafa ferðaskilríki hans ekki að geyma komustimpil og skal þá miðað við að handhafi þeirra hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar og er heimilt að vísa honum brott í samræmi við ákvæði laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga. Ákvæði 1. mgr. gildir þó ekki ef útlendingur leggur fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar.

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu.

Líkt og fram kemur í málsatvikalýsingu grundvallaðist ákvörðun Útlendingastofnunar á tveimur forsendum, þ.e. annars vegar að kærandi hafi ekki yfirgefið landið innan veitts frests í samræmi við fyrirmæli úrskurðar kærunefndar nr. 250/2024, og hins vegar bæru stimplar kæranda með sér að dvöl hans hér á landi hefði verið ólögmæt í umrætt sinn. Úrskurður kærunefndar var kveðinn upp 10. apríl 2024 og birtur fyrir kæranda degi síðar, 11. apríl 2024, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Var síðasti dagur frests til að yfirgefa landið því 26. apríl 2024, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga. Gögn málsins bera þó ekki annað með sér en að kærandi hafi ekki yfirgefið landið fyrr en 13. júlí 2024, sbr. stimpil í vegabréfi hans. Þá hafi Útlendingastofnun skrifað tilkynningu um hugsanlega brottvísun 26. september 2024, en af gögnum málsins má ráða að hún hafi ekki verið birt fyrir kæranda.

Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun 27. nóvember 2024, og ákvörðun degi síðar 28. nóvember 2024. Með úrskurði kærunefndar nr. 250/2024 sló nefndin því föstu að kærandi nyti ekki dvalarréttar eftir ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga. Því hafi skapast ólögmætt ástand í tengslum við dvöl kæranda en því var aflétt 13. júlí 2024. Inntak 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga lýtur að skyldu stjórnvalda til þess að brottvísa útlendingum sem dveljast hér á landi án heimildar sbr. athugasemdir við 25. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um landamæri. Samkvæmt framangreindu er forsenda fyrir beitingu 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því að dvöl útlendings hér á landi sé ólögmæt. Þar sem kærandi hafði yfirgefið landið er ekki unnt að brottvísa honum á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með afturvirkum hætti.

Kemur þá til skoðunar hvort dvöl kæranda hafi verið ólögmæt þegar honum var ákvörðuð brottvísun 28. nóvember 2024. Meðal gagna málsins er vegabréf kæranda nr. [...], útgefið [...], með gildistíma til [...]. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og er undanþeginn áritunarskyldu. Er honum því almennt heimilt að dvelja hér á landi, og á Schengen-svæðinu öllu, í allt að 90 daga á hverju 180 daga tímabili, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi inn á Schengen-svæðið 25. nóvember 2024, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Reiknast hið 180 daga tímabil sem líta ber til því frá 29. maí 2024, þ.e. 180 dögum áður, sbr. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar). Á tímabilinu 29. maí 2024 til 25. nóvember 2024 hafði kærandi dvalið á Schengen-svæðinu í 73 daga samanlagt, þ.e. frá 29. maí til 13. júlí, frá 23. september til 12. október, svo og frá 21. október til 27. október 2024. Þegar kærandi kom inn á svæðið að nýju 25. nóvember 2024 var dvöl hans því undir lögbundnu hámarki, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Þegar af þeirri ástæðu hafi Útlendingastofnun ekki verið unnt að brottvísa kæranda á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Er því óhjákvæmilegt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Með vísan til þess að fallist hefur verið á aðalkröfu kæranda er ekki ástæða til að taka afstöðu til annarra málsástæðna kæranda.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Þorsteinn Gunnarsson

Valgerður María Sigurðardóttir