Úrskurður nr. 446/2025

Hinn 4. júní 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 446/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU25010125

Kæra [...]

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 31. janúar 2025 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2025 um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi en til vara krefst hann þess að ákvörðun um endurkomubann verði felld úr gildi, og til þrautavara krefst hann þess að endurkomubanninu verði markaður skemmri tími. Að auki krefst kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins hafði lögregla afskipti af kæranda 25. janúar 2025. Fram kemur í lögregluskýrslu, dags. 26. janúar 2025, að kærandi hafi komið til landsins 30. apríl 2024 sem ferðamaður og hafi ætlað að dvelja með bróður sínum í sjö daga, en bróðir kæranda er búsettur hér á landi. Aðspurður kvaðst kærandi hafa verið á landinu í fimm eða sex mánuði og bar fyrir sig að bróðir sinn sæi sér fyrir framfærslu. Kærandi hafi ekki haft hug á því að yfirgefa landið og átti ekki bókaðan farmiða. Sama dag, 25. janúar 2025, var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar á landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kom í tilkynningunni að kærandi hefði hvorki sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar hér á landi, né innan Schengen-svæðisins, þrátt fyrir áskorun lögreglu. Því væri gengið út frá því að dvöl hans væri ólögmæt. Kæranda var boðið að leggja fram andmæli vegna málsins sem hann kvaðst ekki ætla að gera. Hinn 29. janúar 2025 var honum birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kom að kærandi hefði dvalarleyfi á Ítalíu og var honum því veittur sjö daga frestur til þess að yfirgefa landið, sbr. 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Innan þess frests yrði endurkomubann hans fellt niður.

Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála 31. janúar 2025. Með tölvubréfi nefndarinnar, sama dag, var kæranda veittur frestur til 14. febrúar 2025, til að leggja fram greinargerð vegna málsins. Honum var jafnframt veittur tveggja daga frestur til þess að leggja fram skriflegar röksemdir til stuðnings beiðni um frestun réttaráhrifa. Ekki voru lagðar fram sérstakar röksemdir til stuðnings beiðni um frestun réttaráhrifa. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 6. febrúar 2025, var kæranda skipaður talsmaður en greinargerð og frekari fylgigögn voru lögð fram 5. febrúar 2025.

Samkvæmt framansögðu tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar, en tilgangur slíkrar ákvörðunar er m.a. að aflétta hinu ólögmæta ástandi. Beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa var ekki studd sérstökum röksemdum. Er því ekki ástæða til að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar og beiðni kæranda hafnað.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi komið til landsins 30. apríl 2024 í kjölfar þess að unnusta hans hafi haldið framhjá honum. Tilgangur komu kæranda hingað til lands hafi verið að fá sálrænan stuðning bróður síns. Kærandi hafi ætlað að yfirgefa landið í júní 2024 en þá sokkið í þunglyndi. Ekki sé um það deilt að dvöl kæranda á landinu sé ólögmæt. Fram kemur að kærandi hafi verið boðaður í skýrslutöku hjá lögreglu 14. október 2024 vegna ólögmætrar dvalar, og voru vegabréf og persónuskilríki hans haldlögð. Kærandi hafi þá viðurkennt að hafa dvalið á landinu frá 30. apríl 2024 en kvaðst ómeðvitaður um að honum væri eingöngu heimilt að dvelja á landinu í 90 daga á hverju 180 daga tímabili. Þá hafi hann neitað því að stunda atvinnu á landinu. Kærandi hafi óskað eftir því við lögreglu að fá skilríki sín aftur svo hann gæti yfirgefið landið. Að sögn kæranda hafi erindið verið ítrekað 17. og 30. október 2024 og síðan 10. janúar 2025 en hann ekki fengið skýr svör. Hinn 25. janúar 2025 hafi kærandi verið handtekinn og birt ákvörðun um tilkynningarskyldu auk tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Fram kemur að túlkur hafi ekki verið kallaður til þrátt fyrir að kærandi tali ekki íslensku. Í kjölfarið hafi honum síðan verið birt hin kærða ákvörðun. Að sögn kæranda hafi hann yfirgefið landið 4. febrúar 2025.

Kærandi telur að tilkynning um hugsanlega brottvísun samrýmist illa orðalagi 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ekki hafi verið skorað á hann með beinum hætti að yfirgefa landið, heldur hafi þar eingöngu falist tilvísun til ákvæðisins. Þá hafi hann ekki skilið efni tilkynningarinnar þar sem hún hafi verið túlkuð fyrir hann, né hafi lögmaður hans verið viðstaddur birtinguna. Til viðbótar bendir kærandi á að hann hafi ekki haft möguleika á að yfirgefa landið þar sem skilríki hans og vegabréf hafi verið í vörslu lögreglu. Að framangreindu virtu telur kærandi að hin kærða ákvörðun hafi verið í andstöðu við lög og því brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og gegn stjórnarskrárbundnum rétti hans til að vera ekki vísað úr landi án lagaheimildar, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár. Kærandi telur að annmarki á málinu leiði til þess að ákvörðunin skuli felld úr gildi.

Kærandi telur að meðferð málsins sé haldin verulegum annmörkum enda hafi hann ekki fengið raunverulegt tækifæri til að tjá sig um efni málsins fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar. Bendir kærandi á að enginn túlkur hafi verið kallaður til þegar honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann og hafnar því að hafa afsalað sér rétti til að hafa viðstaddan túlk, líkt og bókað er í tilkynningunni. Kærandi telur að nauðsynlegt hafi verið að kalla til túlk, sbr. lög um meðferð sakamála nr. 88/2008. Þá hafi lögregla aukinheldur ekki kallað til lögmann. Telur kærandi að með framangreindu brjóti meðferð málsins í bága við 12. gr. laga um útlendinga, 13. gr. stjórnsýslulaga, og leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. einkum 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga sem og 7. gr. stjórnsýslulaga. Að auki vísar kærandi til a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga, um rétt til aðstoðar lögmanns. Kærandi vísar til þess að hann hafi ítrekað reynt að hafa samband við lögreglu til þess að fá vegabréf og persónuskilríki afhent, svo hann gæti haldið til Ítalíu að nýju. Hafi framferði lögreglu brotið gegn svarreglu stjórnsýsluréttar, og valdið því að kærandi gæti ekki komið í veg fyrir ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.

Kærandi byggir varakröfu sína á því að ákvörðun um endurkomubann teljist ósanngjörn gegn sér, einkum með vísan til annmarka á málsmeðferð. Telur kærandi að líta þurfi til aðstæðna hans og tengsla við landið þar sem hann eigi bróður sem dvelji með lögmætum hætti hér á landi. Þar að auki hafi kærandi yfirgefið landið innan þess frests sem tilgreindur var í hinni kærðu ákvörðun. Um þrautavarakröfu vísar kærandi til þess að tveggja ára endurkomubann sé ekki fortakslaust lágmark enda skuli slík bönn að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Með vísan til meðalhófs- og sanngirnissjónarmiða eigi að vera heimilt að ákveða honum skemmra endurkomubann. Vísar hann jafnframt til sérstakra aðstæðna og tengsla við landið.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins. Samkvæmt 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017 skal miða við dagsetningu er fram kemur á komustimpli í ferðaskilríkjum við mat á lengd dvalar útlendings, sem hvorki er EES- eða EFTA-borgari, á Schengen-svæðinu. Nú hafa ferðaskilríki hans ekki að geyma komustimpil og skal þá miðað við að handhafi þeirra hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar og er heimilt að vísa honum brott í samræmi við ákvæði laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga. Ákvæði 1. mgr. gildir þó ekki ef útlendingur leggur fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar.

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu.

Samkvæmt gögnum málsins dvaldi kærandi á landinu frá 30. apríl 2024 og var dvöl hans ólögmæt þegar honum var birt hin kærða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Um ólögmæti dvalarinnar sé ekki deilt í málinu en kærandi byggir málatilbúnað sinn á annmörkum við meðferð málsins. Í greinargerð vísar kærandi einkum til túlkunar við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun, áskorun samkvæmt 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, andmælarétt, og aðgengi að lögmanni. Farið hefur verið yfir hina kærðu ákvörðun, fylgigögn málsins, málatilbúnað kæranda og málsmeðferð lögreglu og Útlendingastofnunar. Ekki er talin ástæða til þess að gera athugasemdir við þessa þætti í meðferð málsins. Áréttað er að kæranda var leiðbeint um málsmeðferðarréttindi sín í samræmi við 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga, þ.m.t. um aðgengi að lögmanni. Ákvæðið áskilur að aðilum sé leiðbeint á tungumáli sem ætla megi með sanngirni að þeir geti skilið en ákvæðið tilgreinir ekki sérstaklega um aðkomu túlks, sbr. til hliðsjónar b-lið 2. mgr. 11. gr. laga um útlendinga. Fram kemur í tilkynningu um hugsanlega brottvísun að kærandi hafi afþakkað túlkaþjónustu og lögregla þýtt fyrir hann á ensku. Hann hafi heldur ekki óskað eftir túlkaþjónustu við birtingu ákvörðunar. Enska er opinbert tungumál heimaríkis kæranda og má með sanngirni ætla að hann skilji málið, einkum undir þeim formerkjum að hann hafi afþakkað túlkaþjónustu.

Með vísan til framangreinds er skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun vegna ólögmætrar dvalar fullnægt í málinu, svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi eigi slík tengsl við landið að komi í veg fyrir brottvísun eða að hún sé ósanngjörn ráðstöfun að öðru leyti, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu eru lagaskilyrði 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga uppfyllt og er ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda því staðfest.

Kærandi gerir þá kröfu til þrautavara að endurkomubann hans verði markaður skemmri tími en tvö ár og vísar til þess að slíkt bann skuli að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í 2. málsl. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga segir að endurkomubann skuli að jafnaði ekki vara lengur en fimm ár og eigi skemur en tvö ár. Verður ekki fallist á með kæranda að umrætt orðasamband að jafnaði eigi við um síðari hluta málsliðarins. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins geti endurkomubann ekki varað skemur en tvö ár. Er þrautavarakröfu kæranda af þeim sökum hafnað. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár. Að virtum málsatvikum og úrskurðaframkvæmd kærunefndar verður ákvörðun um tveggja ára endurkomubann einnig staðfest.

Í hinni kærðu ákvörðun var lagt til grundvallar að kærandi hefði gilt dvalarleyfi á Ítalíu og var honum veittur sjö daga frestur til þess að yfirgefa landið með hliðsjón af fyrirmælum 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laganna skal að jafnaði veita frest í 7-30 daga til sjálfviljugrar brottfarar. Í úrskurðaframkvæmd hefur sá skilningur verið lagður í orðalagið án tafar að miða verði við lágmarksfrest í 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, þ.e. sjö daga frest, og tekur það einnig mið af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann tekur ekki gildi yfirgefi aðili málsins landið innan þess frests. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þann þátt málsins einnig staðfest. Í málatilbúnaði kæranda kemur fram að hann hafi yfirgefið landið 4. febrúar 2025, en á kærustigi voru ekki lögð fram haldbær gögn sem staðfesta þá frásögn. Ljóst er að kærandi ber ábyrgð á því að tilkynna Útlendingastofnun um fyrirhugaða brottför og leggja fram sönnun þess að hann hafi yfirgefið landið, sbr. 1. málsl. 5. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Kæranda er því leiðbeint að setja sig í samband við Útlendingastofnun varðandi sönnun þess að hann hafi yfirgefið landið, hafi hann ekki þegar lagt stofnuninni slíka sönnun í té.

Loks er áréttað að haldlagning ferðaskilríkja eða annarra gagna fer eftir ákvæðum 109. gr. laga um útlendinga, en í samræmi við 3. mgr. ákvæðisins er unnt að bera réttmæti haldlagningar undir dómara eftir ákvæðum laga um meðferð sakamála. Álitaefni um haldlagningu fellur utan valdsviðs kærunefndar. Tekið skal fram að kæranda var veitt svigrúm til þess að yfirgefa landið án tafar í samræmi við 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og er þeim röksemdum að kærandi hafi ekki getað yfirgefið landið að eigin frumkvæði hafnað. Er málsástæðu kæranda um að hin kærða ákvörðun hafi verið í andstöðu við svarreglu, lögmætisreglu og brotið gegn stjórnarskrárbundnum rétti hans til að vera ekki vísað úr landi án lagaheimildar samkvæmt framanröktu jafnframt hafnað.

Samantekt

Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Vera Dögg Guðmundsdóttir