Mál nr. 9/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. júní 2025
í máli nr. 9/2025:
Verkval ehf.
gegn
Garðabæ

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. apríl 2025 kærði Verkval ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Garðabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Ástandsmat fráveitu – Hreinsun og myndun“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð hans ógilt. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Þá krefst kærandi þess einnig að innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir sem og samningsgerð, sé hún hafin, á meðan málið sé til meðferðar hjá nefndinni.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 30. apríl 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þar á meðal kröfu kæranda um stöðvun útboðs/samningsgerðar um stundarsakir.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferli útboðs varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 26. febrúar 2025 og óskaði eftir tilboðum í hreinsun og myndun fráveitulagna.

Í grein 1.0.10 sagði meðal annars að verktaki skyldi hafa yfir að ráða eða geta útvegað sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi. Myndavélar skyldu geta myndað bæði meginlagnir af öllum stærðum í kerfi, heimæðatengingar og niðurfallsleggi. Verktaki skyldi hafa nauðsynlegan fylgibúnað með vélum, svo sem tölvu, skoðunar- og skráningarbúnað, framlengingarbarka, stýringar, hækkunargrindur og hjól fyrir mismunandi aðstæður í lögnum. Búnaður skyldi vera af góðum gæðum, með næga lýsingu, svo tryggt væri að myndanir sem varnaraðili fengi sendar á rafrænan hátt væru af háum gæðum. Í grein 0.1.7 kom fram að framkvæmdatími hefðist þegar varnaraðili hefði með formlegum hætti tekið tilboði bjóðanda. Samkvæmt grein 0.4.4 skuldbatt bjóðandi sig með undirritun á framlögðu tilboði til að standa við tilboðið í 8 vikur frá opnun.

Í grein 2.1.3 kom meðal annars fram að komið gæti til þess að varnaraðili bæði um hreinsun, myndun og sónun tenginga að húsum. Flestar tengilagnirnar væru 150 mm en gætu verið 100 mm eða 200 mm.

Tilboð munu hafa verið opnuð í útboðinu 18. mars 2025. Í útboðinu bárust þrjú tilboð, þar með talið frá kæranda sem átti lægsta tilboðið.

Með tölvupósti 24. mars 2025 óskaði varnaraðili eftir viðbótargögnum frá kæranda um að búnaðurinn sem væri tilgreindur í tilboði kæranda uppfyllti þær kröfur sem væru gerðar í grein 1.0.10. Kærandi svaraði erindinu degi síðar og lagði fram umbeðin viðbótargögn. Í gögnunum kom meðal annars fram að kærandi hefði í upphafi árs fest kaup á tilteknum myndavélabúnaði til myndunar á stofnlögnum ásamt hliðargreinum og að búnaðurinn yrði afhentur kæranda í apríl.

Í fundargerð bæjarráðs varnaraðila 25. mars 2025 kom að bæjarráð samþykkti að taka tilboði kæranda með fyrirvara um að uppfylltir væru allir skilmálar útboðsins. Þá var í fundargerðinni upplýst um biðtíma samningsgerðar og kærufresti.

Með tölvupósti 28. mars 2025 óskaði varnaraðili staðfestingu á því hvenær myndavélabúnaðurinn hefði verið keyptur og hvenær hann kæmi til landsins auk staðfestingar á að hann uppfyllti kröfur útboðsgagna að öðru leyti. Þá óskaði varnaraðili eftir staðfestingu á að annar myndavélabúnaður, sem kærandi hefði þegar yfir að ráða, uppfyllti kröfur útboðsgagna, t.d. að geta myndað upp í hliðargreinar/heimæðar.

Kærandi áframsendi beiðni varnaraðila til innflytjanda búnaðarins. Í svari frá þeim aðila til kæranda 31. mars 2025 sagði að pöntun lægi fyrir á viðbótarsetti til myndunar á lögnum, keyrsluvél ásamt hliðargreinamyndavél og wincan hugbúnaði til skýrslugerðar. Búnaðurinn uppfyllti allar kröfur útboðsins. Þá kom fram í niðurlagi svarsins að afgreiðslufrestur væri „4-5 vikur áætlað 2-3 vikur heim komið, gerum ráð fyrir samsetningu 2-3 dagar og þá er búnaður kominn í operation“.

Kærandi svaraði varnaraðila 2. apríl 2025 og áframsendi svar innflytjandans til varnaraðila. Þá kom fram í svari kæranda til varnaraðila að innflytjandi búnaðarins hefði fullvissað kæranda um að umboðsaðili búnaðarins ætlaði að afhenda hann fyrir lok mánaðarins. Þá gerði kærandi nánar grein fyrir búnaðinum sem hann hefði yfir að ráða en tók fram að hann hefði ekki yfir að ráða hliðagreinamyndavél en slík myndavél væri í þeim búnaði sem kæmi til landsins í lok mánaðarins.

Varnaraðili sendi kæranda tölvupóst 4. apríl 2025 þar sem meðal annars kom fram að eftir yfirferð fyrirliggjandi gagna og mat á tilboði væri niðurstaðan sú að tilboð kæranda teldist ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna. Ekki lægi fyrir með nægjanlega skýrum hætti hvenær tilvísaður búnaður yrði í reynd tilbúinn til notkunar. Væri þá meðal annars litið á að áætlað væri að framkvæmdir hefðust við töku tilboðs og að verki væri lokið 15. ágúst 2025.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur ekki verið tekin ákvörðun um val á öðru tilboði í útboðinu.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að útboðsferli varnaraðila heyri undir lög nr. 120/2016 og þar með valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt hafi verið ólögmæt enda uppfylli kærandi öll skilyrði útboðsins. Kærandi hafi yfir að ráða búnaði sem unnt sé að nota við myndun lagna sem að þvermáli séu frá 130mm til 1000mm. Því sé um að ræða búnað sem unnt sé að nota við myndun allra lagna samkvæmt 2.1.1 grein í verklýsingu en þær séu frá 150mm í þvermál. Það sé ekki rétt að sá búnaður sem kærandi hafi yfir að ráða uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna hvað varði myndun stofnlagna. Kærandi hafi á hinn bóginn ekki yfir að ráða hliðargreinamyndavél til að mynda þrengstu lagnirnar, sbr. grein 2.1.3, en hafi tilkynnt verkkaupa að búnaður sem réði við þetta væri væntanlegur í lok apríl.

Af grein 1.0.10 í útboðsgögnum leiði að það sé ekki skilyrði af hálfu varnaraðila að tilboðsgjafi hafi tiltækar myndavélar við afhendingu tilboðs eða samþykki þess, heldur sé tilboðsgjafa veitt til þess svigrúm sem ekki sé nánar tiltekið í útboðsgögnum. Kærandi hafi nýtt sér það svigrúm og hafi höfnun varnaraðila komið honum verulega á óvart. Af hálfu kæranda hafi ekkert staðið í vegi fyrir því að hefja framkvæmdir við samþykki tilboðs hans, sbr. grein 0.1.7 í útboðsgögnum. Í verkáætlun kæranda hefði að öllum líkindum verið gert ráð fyrir þeirri rökréttu framvindu verksins að byrjað hefði verið á hreinsun og myndun stofnlagna, þá hreinsun niðurfalla og að lokum hreinsun og myndun tenginga. Það hefði því fyrst undir lok verksins verið þörf á þeim búnaði sem kærandi hafi pantað og sýnt fram á að berist í lok apríl.

Kærandi vísar til þeirra meginreglu opinberra innkaupa að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila. Kærandi telji sig hafa sýnt fram á að honum myndi auðnast að útvega umræddan búnað í samræmi við skilyrði útboðsgagna en engin tímamörk hafi verið tiltekin í útboðsgögnum að þessu leyti. Í þeim tilvikum sem vafi kunni að vera um inntak útboðsskilmála verði að túlka hann í ljósi krafna um jafnræði og meðalhóf. Varnaraðila hafi því verið óheimilt að lýsa tilboð kæranda ógilt nema fram hafi verið komin fullnægjandi rök fyrir því að kæranda hafi skort viðeigandi tæknilega getu í skilningi laga um opinber innkaup. Loks byggir kærandi á að öll skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að framkvæmd útboðsins og mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið í samræmi við lög og að ekki séu fyrir hendi skilyrði til að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt eða stöðva útboðið/samningsgerð. Varnaraðili byggi ekki á að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Sé litið svo á að boðinn hafi verið út þjónustusamningur og kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið hærri en viðmiðunarfjárhæð vegna slíkra samninga.

Niðurstaða varnaraðila hafi verið að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.0.10 um að bjóðandi skuli hafa yfir að ráða eða geta útvegað búnað til að mynda heimæðatengingar (hliðargreinar). Fyrir liggi samkvæmt upplýsingum frá kæranda sjálfum að hann hafi ekki haft yfir slíkum búnaði að ráða. Á hinn bóginn hafi verið spurning hvort líta hafi mátt svo á að kærandi hafi með tilboði sínu og viðbótarupplýsingum sýnt fram á að geta útvegað búnaðinn í reynd í þessum skilningi, með fyrrgreindri pöntun, þannig að búnaðurinn hafi staðið kæranda til afnota þegar á þyrfti.

Af hálfu varnaraðila hafi í þessu sambandi verið litið til þess að mat á hæfniskröfum hafi þurft að fara fram áður en tekin sé ákvörðun um val á tilboði, sbr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Almennt verði því að gera þá kröfu að sá búnaður sem bjóðandi hyggist nota til verksins sé til staðar við töku tilboðs. Í þessu tilviki hafi því mátt gera þá kröfu að á þeim tímapunkti geti bjóðandi sýnt fram á að hafa yfir að ráða eða geta útvegað áskilinn búnað. Að minnsta kosti verði í þessu sambandi að leggja til grundvallar að bjóðandi skuli í síðasta lagi „geta útvegað“ áskildan búnað við upphaf framkvæmdatíma sem samkvæmt kafla 0.1.7 hafi hafist þegar varnaraðili hafi með formlegum hætti tekið tilboði verktaka.

Varnaraðili hafi talið með vísan til þess ekki hægt að líta framhjá því að í raun hafi verið alls óvíst hvenær umræddur búnaður, sem kærandi kveðst hafa pantað, myndi í reynd berast og vera tilbúinn til notkunar, þrátt fyrir viðleitni varnaraðila til að kalla eftir slíkum upplýsingum og skýringum þar að lútandi. Slík óvissi feli í sér áhættu fyrir varnaraðila sem kaupanda og framkvæmd verksins. Vísast hér sérstaklega til þess að þær upplýsingar sem hafi borist frá kæranda hafi verið heldur óljósar um hvenær umræddur búnaður hafi verið pantaður og hvenær hann myndi berast. Engar formlegar eða áreiðanlegar staðfestingar á pöntun eða afhendingartíma hafi hins vegar verið lagðar fram af hálfu kæranda.

Þrátt fyrir að orðalagið „geta útvegað“ sé ekki afdráttarlaust um það svigrúm eða þann tímaramma sem bjóðandi hafi verði að ætla að bjóðandi sem vilji byggja á slíku orðalagi verði að geta sýnt formlega fram á að viðkomandi búnaður muni standa honum til reiðu og notkunar þegar verkið eigi að hefjast, til dæmis með framlagningu pöntunarstaðfestingar. Með tilliti til meðal annars sjónarmiða um jafnræði milli bjóðenda sé á hinn bóginn tæplega hægt að leggja til grundvallar að kaupanda sé rétt, stætt eða skylt að miða aðeins við heldur óljósar og misvísandi fullyrðingar bjóðanda einar og sér um pöntun og ætlaða afhendingu þegar tekin sé ákvörðun um hvort tilboð teljist uppfylla kröfur útboðsgagna. Þá geti varnaraðili ekki fallist á sjónarmið kæranda um að fyrst hafi verið þörf á umræddum búnaði undir loks verksins þar sem þvert á móti hafi verið gert ráð fyrir að myndun stofnlagna og tenginga myndi fara fram samtímis.

Loks vísar varnaraðili til þess að í ljósi eðli verksins séu í húfi einka- og almannahagsmunir sem verði að teljast meiri en hagsmunir kæranda af því að fá kröfu um stöðvun framgengt, sbr. lokamálslið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Ágreiningur þessa máls lýtur að ákvörðun varnaraðila 4. apríl 2025 að hafna tilboði kæranda sem ógildu. Deila aðilar einkum hvort kærandi hafi haft yfir að ráða eða geta útvegað myndavélar fyrir myndun heimæðatenginga og niðurfallsleggja, sbr. grein 0.1.10 í útboðsgögnum. Á þessu stigi málsins verður miðað við að málið falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi lagði fram viðbótargögn eftir opnun tilboða og í kjölfar beiðni varnaraðila. Þar kom fram að kærandi hefði í upphafi árs keypt tiltekinn myndavélabúnað til „myndunar á stofnlögnum ásamt hliðargreinum“ og að búnaðurinn yrði afhentur í apríl. Varnaraðili og kærandi áttu í nokkrum samskiptum eftir afhendingu gagnanna en þar tók kærandi meðal annars fram að innflytjandi búnaðarins hefði fullvissað hann um að umboðsaðili búnaðarins ætlaði að afhenda hann fyrir lok apríl. Jafnframt að kærandi hefði ekki yfir að ráða hliðagreinamyndavél en slík myndavél væri í þeim búnaði sem kæmi til landsins í lok aprílmánaðar.

Af framangreindum samskiptum þykir mega ráða að kærandi hafi ekki haft yfir að ráða umræddum búnaði þegar komið var að því tímamarki að varnaraðili hugðist samþykkja tilboð í verkið 4. apríl 2025 en sá sig þess í stað á þeim sama tíma knúinn til að lýsa tilboð varnaraðila ógilt. Útboðsskilmála virðist mega skilja sem svo að verkið skyldi hefjast við það tímamark. Að þessu leyti virðist sem tilboð kæranda hafi eins og hér stendur sérstaklega á ekki fullnægt kröfum útboðsgagna.

Samkvæmt framangreindu og eins og málið liggur fyrir nú telur nefndin að ekki hafi verið verulegar líkur leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboðinu, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kæranda um að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Verkvals ehf., um að útboð varnaraðila, Garðabæjar, auðkennt „Ástandsmat fráveitu – Hreinsun og myndun“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 4. júní 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir