Nr. 729/2025 Úrskurður

Hinn 24. september 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 729/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU25050067

 

Kæra [...]

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. maí 2025 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Marokkó (hér eftir kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. maí 2025, um að synja umsókn hans um að fella úr gildi endurkomubann til Íslands, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja beiðni hans um niðurfellingu endurkomubanns verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins hafði lögregla afskipti af kæranda 27. ágúst 2019. Hafði kærandi þá dvalið lengur á Schengen-svæðinu en honum var heimilt samkvæmt lögum og birti lögregla fyrir honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Með tilkynningunni var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli vegna málsins. Honum var jafnframt veittur sjö daga frestur til þess að yfirgefa Ísland og Schengen-svæðið og halda aftur til heimaríkis eða annars ríkis þar sem hann hefur heimild til dvalar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. september 2019, var kæranda brottvísað vegna ólögmætrar dvalar, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga. Fram kom í ákvörðuninni að kærandi hefði hvorki lagt fram andmæli vegna málsins né lagt fram staðfestingu á því að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 2. september 2020 með aðstoð túlks. Kærandi kærði ákvörðunina ekki til kærunefndar útlendingamála og var ákvörðunin því endanleg á stjórnsýslustigi. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum sendi Útlendingastofnun málið í framkvæmd hjá heimferða- og fylgdadeild Ríkislögreglustjóra, þá stoðdeild, 5. október 2020.

Í gögnum málsins kemur fram að vegabréf kæranda hafi runnið út 28. apríl 2019 og spænskt dvalarleyfisskírteini kæranda runnið út 31. janúar 2019. Kæranda hafi verið gert að sæta tímabundinni tilkynningarskyldu auk þess sem hann hafi verið eftirlýstur af lögreglu hér á landi. Þá hafi lögregla handtekið kæranda í nokkur skipti og m.a. reynt að færa hann úr landi sem hafi ekki tekist sökum Covid-19 heimsfaraldursins. Var kæranda gert að greiða fjársekt vegna brota gegn lögum um útlendinga, sbr. sektargerð, dags. 18. júlí 2022. Kærandi var handtekinn á ný í desember 2024. Samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. R-7854/2024, dags. 20. desember 2024, var kæranda gert að sæta gæsluvarðhaldi, þó eigi lengur en til 3. janúar 2025. Hann var að lokum fluttur úr landi 28. desember 2024. Í samræmi við 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga hófst endurkomubann þann dag. Í samræmi við 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga hófst endurkomubann þann dag.

Hinn 11. mars 2025 óskaði kærandi eftir niðurfellingu endurkomubanns síns. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. maí 2025, var beiðni kæranda hafnað. Ekki liggur fyrir hvenær ákvörðunin var birt fyrir kæranda en ákvörðunin var kærð til kærunefndar útlendingamála 15. maí 2025 og telst því borin fram innan kærufrests. Kærandi lagði fram greinargerð með tölvubréfi, dags. 3. júní 2025. Með tölvubréfi, dags. 13. júní 2025, lagði kærandi fram beiðni um að málið fengi flýtimeðferð. Ekki er mælt fyrir um sérstaka heimild til þess að veita málum er varða beiðni um niðurfellingu endurkomubanns flýtimeðferð í lögum um útlendinga og er meginreglan sú, m.a. með hliðsjón af 9. og 11. gr. stjórnsýslulaga, að mál séu unnin í þeirri röð sem þau berast. Er beiðni kæranda um flýtimeðferð hafnað.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til beiðni um niðurfellingu endurkomubanns vegna breyttra aðstæðna. Fram kemur að kærandi hafi eignast barn og eigi íslenska unnustu. Að auki vísar kærandi til þess að málsmeðferð Útlendingastofnunar við töku ákvörðunar sem leiddi til brottvísunar hans hafi verið ófullnægjandi, m.a. varðandi túlkaþjónustu, andmælarétt og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins. Að sögn kæranda hafi hann yfirgefið landið sjálfviljugur en engu að síður sætt lögreglufylgd síðar og ber fyrir sig brot gegn meðalhófsreglu. Vísað er til réttar barns kæranda til fjölskyldulífs í skilningi samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992, og annarra réttarheimilda er lúta að rétti til fjölskyldulífs og fjölskyldusameiningu.

Að sögn kæranda sé hann fæddur og uppalinn á Spáni og hafi langtímadvalarleyfi þar í landi. Hann eigi íslenska unnustu og dóttur sem sé íslenskur ríkisborgari, en fædd á Spáni. Vísað er til spænskra réttarheimilda er varða dvalarheimild og hafnar kærandi því að hann hafi ekki haft dvalarleyfi í gildi á Spáni þegar til stóð að vísa honum til Marokkó. Samkvæmt framangreindu ber kærandi fyrir sig að vera heimil för um Schengen-svæðið og dvöl í allt að 90 daga á hverju 180 daga tímabili á grundvelli spænskrar dvalarheimildar.

Kærandi ber fyrir sig að hafa ekki fengið réttláta málsmeðferð hjá lögreglu í öndverðu og hafi hann m.a. lýst því yfir að vilja fara til Spánar en hann hafi ekki fengið skilríki sín afhent af lögreglu þar sem þau væru útrunnin. Ber kærandi m.a. fyrir sig að upptaka lögreglu á skilríkjum hans brjóti gegn eignaréttarverndarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá ber kærandi fyrir sig að hafa ekki fengið spænskan túlk hjá lögreglu og að ákvörðun hafi verið túlkuð fyrir hann á ensku. Hafi hann því ekki getað gert sér grein fyrir réttarstöðu sinni og niðurstöðu málsins að öðru leyti. Ber kærandi fyrir sig að hann hafi ekki getað yfirgefið landið sjálfviljugur sökum ferðatakmarkana og skilríkjaleysis, enda voru skilríki hans hjá lögreglu. Vísar kærandi til þess að hann hafi fengið ný skilríki frá sendiráði Marokkó á Spáni, útgefið 3. janúar 2024. Hann hafi hagnýtt sér hið nýútgefna vegabréf til þess að ferðast til Íslands í október 2024.

Varðandi fjölskylduaðstæður vísar kærandi til þess að hann hafi yfirgefið Ísland í desember 2022 og unnustan fylgt honum. Í janúar 2023 hafi komið í ljós að hún væri barnshafandi og sætti auknu lækniseftirliti á Spáni sökum veikinda á meðgöngu. Þeim hafi síðan fæðst barn í ágúst 2023. Ætlun þeirra hafi þó verið að fara aftur til Íslands þar sem þau eigi sterkara bakland. Fram kemur að kærandi hafi ekki aðstöðu fyrir barn sitt í dvalarríkinu og sé auk þess fráleitt að flytja barnið á milli landa enda sé það að reyna að festa rætur hér á landi. Að sögn kæranda hafi barnið þurft að þola nógu mikið áfall. Það sé barninu augljóslega fyrir bestu að alast upp með báðum foreldrum sínum í heimaríki sínu. Fram kemur að tengsl kæranda við dóttur sína hafi rofnað og eigi dóttirin erfitt með að eiga eingöngu í samskiptum í formi myndsímtala. Vísar kærandi til skaðlegra áhrifa tengslarofs hvað það varðar. Kærandi vísar til þess að barnið hafi verið feðrað á Íslandi og fari foreldrar barnsins með sameiginlega forsjá.

Það hafi reynst kæranda þungbært að vera úrskurðaður í gæsluvarðhald í aðdraganda jóla og ollið fjölskyldunni áfalli enda hafi þau ekki vitað að kærandi væri eftirlýstur eða ætti yfir höfði sér brottvísun og endurkomubann. Kærandi hafi farið til sýslumanns og Þjóðskrár Íslands í tengslum við feðrun barns og forsjá, og framvísað þar skilríkjum. Þá hafi móðir kæranda ferðast til heimaríkis kæranda og aflað ganga svo unnt væri að sækja um dvalarleyfi á Íslandi. Er byggt á því að kærandi hafi verið í góðri trú um lögmæti dvalar sinnar þegar hann kom til landsins í október 2024.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Líkt og rakið var í málsatvikalýsingu var kæranda birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann 2. september 2020. Sú ákvörðun var ekki kærð til kærunefndar og bera gögn málsins ekki með sér að kærandi hafi óskað eftir endurupptöku málsins innan þeirra tímamarka sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Fyrir liggur að kærandi hafi hvorki yfirgefið landið sjálfviljugur innan þess frests sem honum var veittur né lagt fram staðfestingu á að hafa yfirgefið landið þrátt fyrir skyldur sínar samkvæmt 5. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Þá hafi hann í nokkur skipti virt tilkynningarskyldu sem honum var gert að sæta að vettugi og lýst því í verki að hann hygðist ekki vinna með yfirvöldum að framkvæmd lögmætrar stjórnvaldsákvörðunar. Ljóst er að kærandi ber ábyrgð á lögmæti dvalar sinnar og að hafa vegabréf í gildi, sbr. m.a. 1. mgr. 33. gr. reglugerðar um útlendinga. Að framangreindu virtu er ljóst að tafir á framkvæmd ákvörðunar Útlendingastofnunar verða að einhverju leyti raktar til kæranda. Beiðni kæranda um niðurfellingu endurkomubanns takmarkast við mat á breyttum aðstæðum. Því sætir hin upphaflega ákvörðun um brottvísun og endurkomubann og málsmeðferð hennar ekki frekari endurskoðun í úrskurði þessum.

Í 101. gr. laga um útlendinga er fjallað um áhrif brottvísunar og endurkomubanns. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Á grundvelli 3. mgr. 101. gr. er heimilt að fella úr gildi endurkomubann samkvæmt umsókn, hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Ákvæði 101. gr. laga um útlendinga tók nokkrum breytingum með lögum um landamæri nr. 136/2022, sbr. 25. gr. breytingalaganna. Fram kemur í athugasemdum við breytingalögin að í kjölfar úttektar á þátttöku Íslands í Schengen-samstarfinu hafi verið gerðar breytingar við efni 101. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun um endurkomubann falli niður yfirgefi útlendingur Schengen-svæðið innan þess frests sem honum er veittur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Þyki það eðlileg ráðstöfun í ljósi meðalhófs. Jafnframt verði ekki heimilt að fella niður endurkomubann fyrr en að tveimur árum liðnum frá því að endurkomubann tók gildi til samræmis við síðari málsl. 3. mgr. 101. gr. laganna.

Í athugasemdum við 3. mgr. 101. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að heimild til að fella niður endurkomubann sé í samræmi við 3. mgr. 11. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl, en ákvæðið veitir m.a. heimild til að fella úr gildi endurkomubann á grundvelli mannúðarástæðna. Tilskipunin geri þó ekki nánari grein fyrir því hvaða tilvik falli undir mannúðarástæður en ljóst sé að ríkjunum sé veitt svigrúm til túlkunar og mats á þeim aðstæðum sem fyrir hendi séu hverju sinni. Í 3. mgr. 11. gr. tilskipunar 2008/115/EB segir m.a. að aðildarríki skuli taka til skoðunar hvort draga skuli til baka endurkomubann ef einstaklingur hefur yfirgefið Schengen-svæðið í fullu samræmi við ákvörðun þar að lútandi. Þá segir að aðildarríki geti á grundvelli mannúðarsjónarmiða tekið ákvarðanir um að veita ekki endurkomubann, draga endurkomubann til baka og heimila einstaklingi sem hefur verið vísað brott að heimsækja landið án þess að endurkomubann falli úr gildi. Í ákvæðinu segir jafnframt að aðildarríki geti dregið til baka endurkomubann í einstökum málum eða flokkum mála á öðrum grundvelli.

Eins og áður greinir felur 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga í sér heimild til að fella úr gildi endurkomubann. Í samræmi við orðalag ákvæðisins getur brottfall eingöngu komið til greina hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. september 2019, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann í tvö ár á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda hafði þegar verið veittur sjö daga frestur til sjálfviljugrar heimfarar sem hann nýtti sér ekki. Þá bera gögn málsins ekki annað með sér en að kærandi hafi verið ósamvinnuþýður og ekki viljað vinna með stjórnvöldum að framkvæmd lögmætrar ákvörðunar. Hafi hann t.a.m. virt tilkynningaskyldu að vettugi í nokkur skipti. Samkvæmt upplýsingum Útlendingastofnunar var mál kæranda sett í framkvæmd hjá heimferða- og fylgdadeild ríkislögreglustjóra, áður stoðdeild, 5. október 2020. Samkvæmt 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga hefst endurkomubann þann dag sem útlendingur er færður úr landi. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi hafi tilkynnt Útlendingastofnun um brottför eða lagt fram sönnun að hann hafi yfirgefið landið, sbr. 5. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framangreindu er kærandi í tveggja ára endurkomubanni frá 28. desember 2024 til 28. desember 2026.

Líkt og fram kemur í 2. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri, má fella úr gildi endurkomubann hafi aðstæður breyst frá því ákvörðun um brottvísun var tekin en þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum frá því endurkomubann tók gildi. Þó fallast megi á það með kæranda að aðstæður hans hafi tekið breytingum frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin, með hliðsjón af barneignum, koma þær breytingar ekki til skoðunar enda lagatexti um að endurkomubann verði ekki fellt úr gildi fyrr en að tveimur árum liðnum án undantekninga. Samkvæmt framangreindu eru ekki liðin tvö ár frá því að endurkomubann kæranda tók gildi og er því ekki heimilt að fella það niður á grundvelli síðastnefnds lagaákvæðis.

Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

 

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

 

 

 

Valgerður María Sigurðardóttir                                 Vera Dögg Guðmundsdóttir