Mál nr. 5/2025 og 6/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. ágúst 2025
í málum nr. 5/2025 og 6/2025:
Öryggismiðstöð Íslands hf.
gegn
Landspítala

Lykilorð
Útboðsskilmálar. Málskostnaður.

Útdráttur
Ö kærði skilmála um að örugg hleðsluþyngd gjörgæslurúma (SWL) í útboði L skyldi vera 265 kg að lágmarki og að hámarksþyngd notenda rúmanna 200 kg að lágmarki. Fáum mánuðum áður hafði L auglýst útboð á meðal annars gjörgæslurúmum þar sem krafa hafði verið gerð um að SWL fyrir gjörgæslurúm skyldi vera 250 kg að lágmarki og hámarksþyngd notenda vera 185 kg að lágmarki. Hafði Ö boðið gjörgæslurúm í því útboði auk I. Fyrir lá að hinar auknu kröfur yrðu til þess að Ö væri að óbreyttu ókleift að taka þátt í hinu kærða útboði. Í úrskurði nefndarinnar var vísað til þess að kaupendum í opinberum innkaupum væri falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra yrðu best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum yrði þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta yrði meginreglna um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Þótt almennt væri ekki talið að kaupendur væru bundnir af sömu valforsendum eða eftir atvikum sömu skilmálum í síðari útboðum á vöru eða þjónustu sem hefði áður verið boðin út, yrði eins og á stæði í málinu að gera þá kröfu að L styddi þær auknu kröfur sem gerðar væru til burðargetu gjörgæslurúma fullnægjandi gögnum. Að mati nefndarinnar varð ekki nægjanlega ráðið af minnisblaði L, um fjölda innlagna sjúklinga sem hefðu verið 185 kg eða meira á gjörgæsludeild, einu og sér, að málefnalegt hefði verið að auka við kröfur um þyngdarmörk gjörgæslurúma milli útboðanna. Jafnframt hefði L engar skýringar gefið á því af hverju ekki væri notast við „bariatric“ gjörgæslurúm í þeim einstöku tilvikum þar sem sjúklingar væru í mikilli yfirþyngd. Samkvæmt því þótti skorta fullnægjandi gögn og rökstuðning fyrir því að málefnaleg sjónarmið byggju að baki fyrrgreindum kröfum í útboðsgögnum og teldust skilmálarnir af þeim sökum ólögmætir. Í ljósi þess að ekki gæti orðið framhald á útboðinu án hinna umdeildu skilmála, varð litið svo á að krafa kæranda lyti í eðli sínu að ógildingu útboðsins. Með því að komist hafði verið að þeirri niðurstöðu að hinir umdeildu skilmálar væru ólögmætir vegna skorts viðhlítandi þarfagreiningar var talið óhjákvæmilegt að ógilda útboðið. Á hinn bóginn var ekki talið að efni stæðu til að mæla fyrir um að útboðið yrði auglýst á ný með breyttum skilmálum, líkt og Ö gerði kröfu um, enda kæmi í hlut L að ákveða með hvaða hætti brugðist yrði við úrskurðinum. Í þeim efnum var vísað til þess að kærunefndin hefði ekki það hlutverk að meta þarfir L heldur framkvæmdi nefndin fyrst og fremst endurskoðun á ákvörðunum L og undirbúningi þeirra.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. febrúar 2025, með málsnúmerið 5/2025, kærir Öryggismiðstöð Íslands útboð Landspítala nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“. Kærandi krefst þess að nefndin leggi fyrir varnaraðila að fella niður skilmála í útboðsgögnum í útboðinu, sem gera þær kröfur að „Safe Working Load“ (SWL) umræddra gjörgæslurúma sé 265 kg að lágmarki (liður ad í kafla 4.2.1) og að hámarksþyngd notenda rúmanna sé 200 kg að lágmarki (liður ae í kafla 4.2.1). Þá krefst kærandi þess að nefndin leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum. Loks gerir kærandi kröfu um að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru sem barst 5. mars 2025, er fékk málsnúmerið 6/2025, krafðist kærandi þess að kærunefndin stöðvaði innkaupaferli varnaraðila í útboði nr. 35017 um stundarsakir, þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru í máli nr. 5/2025. Varnaraðili skilaði greinargerð vegna kæru í máli nr. 5/2025 sama dag og vegna stöðvunarkröfu kæranda 17. sama mánaðar. Þann 13. mars bárust athugasemdir kæranda við greinargerð varnaraðila í máli nr. 5/2025 og þann 24. mars 2025 tilkynnti kærunefndin aðilum um að leyst yrði úr málum nr. 5/2025 og 6/2025 í einu lagi. Með ákvörðun nefndarinnar 26. mars 2025 var fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis vegna útboðs varnaraðila um stundarsakir.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum af sinni hálfu 10. apríl 2025. Endanleg kröfugerð varnaraðila í málum nr. 5/2025 og 6/2025 er að kærunefndin felli tafarlaust úr gildi ákvörðun sína frá 26. mars 2025 um stöðvun innkaupaferlis hins kærða útboðs. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Lokaathugasemdir kæranda bárust 30. apríl 2025.

I

Þann 29. janúar 2025 auglýsti varnaraðili útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“. Laut útboðið að gerð rammasamnings við einn bjóðanda um afhendingu samkvæmt pöntunum á hágæða gjörgæslurúmum til nota á gjörgæslum Landspítala og Sjúkrahússins á Akureyri. Í grein 4.2.1, lið ad, í útboðsgögnum kom fram sú krafa að örugg hleðsluþyngd rúmanna, „Safe Working Load“ (SWL), ætti að vera 250 kg eða meira. Í grein 4.2.1, lið ae, kom fram að hámarksþyngd notenda þeirra, „The Max patient weight“, ætti að vera 200 kg eða meira.

Í fyrirspurnum kæranda 6. og 14. febrúar 2025 var óskað skýringa á skilyrðinu um að rúmin skyldu bera 200 kg sjúkling, þar á meðal var óskað tölfræðiupplýsinga til stuðnings því að algengt væri að sjúklingar á gjörgæslu væru yfir 185 kg að þyngd. Þá var bent á að kröfur um SWL og hámarksþyngd notenda í útboðsgögnum færu ekki saman þar sem staðall 60601-2-52:2010, um sérstakar kröfur um almennt öryggi og áskilið nothæfi sjúkrarúma, gerði ráð fyrir að draga skyldi 65 kg frá SWL til að fá hámarksþyngd notenda. Miðað við þá reiknireglu skyldi hámarksþyngd notenda vera 185 kg. Kærandi benti á að staðalinn væri hluti af íslenskum rétti og innleiddi skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum og varnaraðili væri því bundinn af honum. Þá kom fram að kærandi teldi að einungis einn söluaðili á Íslandi gæti uppfyllt umræddar kröfur, sem fæli í sér að tæknilýsingin veitti fyrirtækjum ekki jöfn tækifæri og leiddi til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.

Í svari varnaraðila 10. febrúar 2025 kom fram að gjörgæsludeildir Landspítala óskuðu eftir því að rúmin gætu borið þyngri einstaklinga en 200 kg. Í síðari svari varnaraðila 17. febrúar 2025 kom fram að í ljósi ábendingar um að samkvæmt staðli 60601-2-52:2010 bæri að draga 65 kg frá SWL til að fá hámarks þyngd notenda væri lágmarkskröfu í kafla 4.2.1 ad um SWL breytt úr 250 kg í 265 kg. Sama dag birti varnaraðili samhljóða tilkynningu um breytingu á kröfu 4.2.1 ad til allra bjóðenda.

Líkt og áður segir kærði kærandi skilmála útboðsins um SWL og um hámarksþyngd sjúklinga til kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2025.

II

Í kæru bendir kærandi á að útboð fyrir sams konar gjörgæslurúm hafi verið auglýst af hálfu kaupanda í ágúst 2024, þ.e. í útboði nr. 35001 auðkennt „hospital beds“. Í útboðsgögnum þess útboðs hafi verið gerð krafa um að SWL fyrir gjörgæslurúmin væri 250 kg að lágmarki og að hámarksþyngd notenda væri 185 kg að lágmarki. Alls hafi fjögur tilboð borist frá tveimur söluaðilum á Íslandi í gjörgæslurúm samkvæmt opnunarskýrslu varnaraðila. Kærandi hafi boðið Eleganza 5 and Virtuoso Pro rúm frá Linet og fyrirtækið Icepharma hf. boðið þrjú mismunandi rúm frá tveimur framleiðendum. Öllum tilboðunum hafi verið hafnað með þeim rökstuðningi varnaraðila að tilboðin uppfylltu ekki ófrávíkjanlega kröfu til hliðarhandriða. Vegna útboðsins hafi varnaraðili vitað að þau rúm sem kærandi bauð uppfylltu þyngdarkröfu þess útboðs en ekki kröfur um meiri þyngd, og að einungis ein tegund gjörgæslurúma, boðin af Icepharma hf., gæti uppfyllt auknar kröfur til SWL og um hámarksþyngd notenda en það fyrirtæki sé söluaðili þeirra gjörgæslurúma sem séu í notkun hjá varnaraðila í dag.

Kærandi vísar til þess að í 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup komi fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Þá komi fram í 3. mgr. 49. gr. sömu laga að tæknilýsingar skuli veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.

Kærandi kveður varnaraðila hafa breytt kröfum (tæknilýsingum) um notagildi gjörgæslurúma frá hinu fyrra útboði án nokkurrar skýringar eða rökstuðnings, með þeim afleiðingum að kærandi geti ekki uppfyllt lágmarkskröfur með þeim rúmum sem hann geti boðið. Byggir hann á því að sú háttsemi varnaraðila að hækka kröfur um SWL og hámarksþyngd notenda frá fyrra útboði, á þann hátt sem gert var, brjóti gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, feli í sér að fyrirtækjum séu ekki veitt jöfn tækifæri, og leiði til ómálefnalegra hindrana á samkeppni. Kærandi bendir á að gjörgæslurúm sem þola 250 kg SWL og 185 kg þyngd notenda séu þau hefðbundnu gjörgæslurúm sem hafi verið notuð á Íslandi og annars staðar á Norðurlöndum og í Evrópu. Vísar kæranda til útboðsgagna í útboðum í Svíþjóð á árunum 2023 og 2024 og til yfirlits yfir gjörgæslurúm sem séu í notkun á stórum spítölum í Svíþjóð, Noregi og Finnlandi sem öll séu með SWL 250 kg. Kærandi telur engin fordæmi fyrir því að gera kröfu um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda fyrir hefðbundin gjörgæslurúm. Rúmin séu almennt með 90 cm breiðri dýnu og myndu því í öllu falli ekki henta notendum í mjög mikilli yfirþyngd. Fyrir slíka notendur séu almennt notuð önnur rúm, svokölluð „bariatric“ gjörgæslurúm, sem séu breiðari og þoli mun meiri þyngd, allt að 450 kg SWL. Með því að þyngja kröfur með þeim hætti að einungis einn söluaðili geti uppfyllt kröfurnar, með einum framleiðanda og einni tegund af rúmi, hafi varnaraðili komið í veg fyrir alla samkeppni á markaðnum, sem gangi þvert gegn meginreglum og tilgangi opinberra innkaupa. Án málefnalegra réttlætingarástæðna af hálfu varnaraðila fyrir því að hækka kröfur frá fyrir útboði megi leiða að því líkur að verið sé að hygla einum söluaðila á Íslandi umfram aðra.

Kærandi byggir á því að gögn sem legið hafi fyrir í fyrra útboði gefi fyrirheit um stöðuna í því útboði sem um ræðir, sér í lagi þegar kröfur hafa verið hertar og því erfiðara fyrir bjóðendur að uppfylla þær. Þá telur kærandi fjölda útgefinna eintaka af útboðsgögnum ekki segja til um fjölda þátttakenda í útboðinu eða fjölda tækra tilboða. Telur kærandi í raun að sambærileg dreifing útboðsgagna og hafi verið í hinu nýja útboði og verið hafi í hinu fyrra útboði þar sem einungis tveir bjóðendur hafi skilað tilboðum í gjörgæsluflokkinn með fjórar tegundir af rúmum. Kærandi bendir á að Linet framleiði fjórar tegundir gjörgæslurúma en ekkert þeirra uppfylli kröfur um 265 kg SWL. Sé horft hlutlægt á þær breytingar sem gerðar hafi verið sé staðreyndin sú að einungis einn söluaðili hafi getað uppfyllt kröfurnar með eina tegund rúma. Það liggi fyrir að slík breyting feli í sér ívilnun gagnvart þeim söluaðila og þrengi allverulega samkeppni á markaðnum. Hin tæknilega breyting, sem útiloki kæranda frá útboðinu, hafi þannig haft raunveruleg áhrif á virkni samkeppni.

Kærandi byggir á því að við þessar aðstæður hvíli á varnaraðila að sýna fram á að breytingarnar hafi í reynd verið nauðsynlegar. Kærandi kveður varnaraðila ekki hafa fært fram nein rök eða lagt fram gögn til stuðnings því að aukin burðargeta sé nauðsynleg vegna öryggis sjúklinga eða starfsmanna, hvorki atvikaskrár, fagleg álit, né annað. Kærandi bendir á að engar skýringar hafi fylgt með minnisblaði með greinargerð varnaraðila 10. apríl 2025, um fjölda sjúklinga 185 kg eða meira sem hafi verið lagðir inn á gjörgæslu, eða röksemdir fyrir því hvernig sú tölfræði feli það í sér að breytingarnar hafi verið nauðsynlegar. Kærandi kveður ljóst að fjöldi sjúklinga sem voru lagði inn á gjörgæslu á árunum 2021, sem hafi verið meira en 185 kg að þyngd, hafi verið 0,36% (5/1400) af innlögnum og árið 2023 hafi hlutfallið verið 0,14% (2/1444). Fyrir árin 2022 og 2024 hafi hlutfallið líklega verið enn lægra, enda hefði enginn sjúklingur yfir 185 kg lagst inn á gjörgæslu árið 2022 og einungis einn árið 2024. Í ljósi þessa lága hlutfalls geti það tæplega samrýmst kröfunni um meðalhóf að breyta kröfum í endurteknu útboði með þessum hætti, með þeim afleiðingum að einungis eitt rúm eins söluaðila sem tók þátt í fyrra útboði geti uppfyllt kröfurnar. Einnig veki sérstaka athygli kæranda að breyting á kröfum úr 185 kg hámarksþyngd notenda upp í 200 kg hefði einungis haft áhrif á hluta þeirra sjúklinga sem lögðust inn á gjörgæslu á framangreindu tímabili þar sem sex af níu sjúklingum sem voru meira en 185 kg hafi verið yfir 200 kg og því hvort eð er þurft önnur og stærri rúm. Þá hafi varnaraðili engin svör veitt um hvers vegna hann hyggist ekki nota sérstök „bariatric“ rúm fyrir sjúklinga í mikilli yfirþyngd, líkt og þekkist annar staðar, þar sem 90 cm rúm henti ekki.

Kærandi tiltekur að á grundvelli 3. gr. laga nr. 2/1993 um EES-samninginn beri að skýra 15. og 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup til samræmis við þau ákvæði í tilskipun 2014/24 um opinber innkaup sem þeim sé ætlað að innleiða. Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-413/17 sé tekið fram að þrátt fyrir almennt svigrúm kaupenda til að ákvarða kröfur í tæknilýsingu geri ákvæði 2. mgr. 42. gr. tilskipunarinnar, sem innleitt sé í 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016, þá kröfu að tæknilýsingar veiti fyrirtækjum jafnan aðgang að útboðum og hafi ekki þau áhrif að skapa óréttmætar takmarkanir á samkeppni. Af þessu sé ljóst að svigrúm kaupenda sé ekki ótakmarkað og að ekki sé þörf á að sýna fram á huglæga afstöðu kaupenda í þessu samhengi, heldur nægi að kröfur kaupenda leiði af sér óréttmæta takmörkun á samkeppni til að um brot á ákvæðinu sé að ræða.

Einnig hafi Evrópudómstóllinn lagt á það áherslu að við gerð tæknilýsinga sé gætt að meginreglum um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. einnig 1. mgr. 18. gr. tilskipunarinnar, sem innleidd sé í 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Skyndilegar breytingar á kröfum um burðargetu milli fyrri og seinni hluta þess útboðs sem hér um ræðir, án útskýringa, þrátt fyrir ítrekaðar fyrirspurnir af hálfu kæranda, samrýmist ekki meginreglunni um gagnsæi. Kærandi tekur fram að því er varði meginregluna um meðalhóf, hafi varnaraðili bent á að á sviði almannaheilbrigðis hafi aðildarríkjum verið veitt talsvert svigrúm við mat á því hvernig þau verndi almannaheilbrigði. Það breyti því þó ekki að aðgerðir aðildarríkjanna (eða innkaupaaðila) þurfi samt sem áður að samrýmast meginreglunni um meðalhóf. Í því felist að viðkomandi aðgerð þurfi að vera hentug/viðeigandi (e. suitable/appropriate) til að ná því markmiði sem að er stefnt og ekki ganga lengra en nauðsynlegt er til að ná því markmiði (e. necessity), sbr. dóm Evrópudómstólsins frá 8. júní 2017 í máli C-296/15 Medisanus, mgr. 837. Þá sé einnig ljóst að sönnunarbyrðin fyrir því að tiltekin aðgerð uppfylli kröfuna um meðalhóf hvíli á aðildarríkjunum, sbr. dóm Evrópudómstólsins frá 20. mars 2014 í máli C-639/11 Commission v Poland, mgr. 62.

Í ljósi alls framangreinds telur kærandi ljóst að varnaraðili hafi hvorki sýnt fram á að þær hertu kröfur sem um ræðir hafi verið viðeigandi eða hentað til að uppfylla markmiðið um öryggi sjúklinga, né að þær hafi verið nauðsynlegar til að ná því markmiði sem stefnt hafi verið að. Að því er varðar skilyrðið um að breytingarnar hafi verið viðeigandi eða hentað, hafi varnaraðili ekki svarað því hvernig umrædd 90 cm breiðu rúm geti hentað fyrir umrædda sjúklinga. Þar fyrir utan hafi sex af þeim níu sjúklingum yfir 185 kg sem lögðust inn á gjörgæslu á árunum 2021 til byrjun apríl 2025 vegið yfir 200 kg og myndu því ekki endilega geta nýtt þau rúm sem varnaraðili geri kröfur um í útboðinu, enda miðist hámarksþyngd notenda við 200 kg samkvæmt útboðsskilmálum. Að því er varðar skilyrðið um að þessar hertu kröfur hafi verið nauðsynlegar vísar kærandi til þess lága hlutfalls sjúklinga yfir 185 kg sem hefur lagst inn á gjörgæslu undanfarin ár, auk þess sem varnaraðili hafi ekki fært nein rök fram fyrir því hvernig þessi tölfræði styðji málatilbúnað hans. Þá hafi umræddar kröfur ekki verið nauðsynlegri en svo að þær hafi ekki verið hluti af fyrri hluta sama útboðs nokkrum mánuðum áður. Loks hafi varnaraðili ekki sýnt fram á að ekki hefði verið unnt að ná umræddu markmiði með öðru og vægara móti, t.d. með því að bjóða aftur út sérstök „bariatric“ rúm fyrir sjúklinga yfir 185 kg eða að nota þau „bariatric“ rúm sem þegar séu til hjá varnaraðila fyrir þá fáu sjúklinga sem um ræðir. Kaupandi hafi því ekki sýnt fram á að skilyrðið um meðalhóf sé uppfyllt í málinu. Geti því ekki verið um að ræða málefnalega og réttmæta takmörkun á samkeppni.

Að lokum ítrekar kærandi að ekki hafi verið um tvö sjálfstæð útboð að ræða heldur endurtekið útboð frá sambærilegu útboði nokkrum mánuðum fyrr. Útboð nr. 35017 hafi verið framhald og órjúfanlegur hluti af útboði nr. 35001 þar sem boðin hafi verið út gjörgæslurúm í flokki C en öllum tilboðum hafnað. Við þær aðstæður hafi varnaraðili verið tiltölulega nýbúinn að sjá á öll spil bjóðenda í hinu fyrra útboði og því hafi svigrúm hans til að gera breytingar á kröfum útboðsins óhjákvæmilega verið takmarkað, enda byði ótakmarkað svigrúm kaupanda, við þær aðstæður upp á að hægt væri að mismuna bjóðendum og hagræða kröfum til hagsbóta einum bjóðanda umfram aðra. Kærandi bendir í því samhengi á að þeir úrskurðir kærunefndarinnar og dómar Evrópudómstólsins sem varnaraðili hafi vísað til taki ekki til sambærilegra aðstæðna og í því máli sem hér um ræðir og hafi að því leyti takmarkað fordæmisgildi.

III

Varnaraðili kveður þær ábendingar hafa komið fram frá gjörgæslustarfsfólki, við yfirferð tilboða í fyrra útboði, að hámarksþyngd gjörgæslurúma væri of lág. Kveður hann gjörgæslur bæði á Hringbraut og í Fossvogi hafa óskað eftir því að rúmin gætu borið sjúklinga sem væru að lágmarki 200 kg. Þá bendir varnaraðili á að samskonar þyngdarkröfur hafi verið gerðar fyrir fæðingarrúm í fyrra útboði. Að mati gjörgæslunnar hafi þetta verið nauðsynlegt og byggt á reynslu þeirra. Vegna þessara ábendinga hafi kröfum um þyngd sjúklinga í fyrra útboði verði breytt úr 185 kg í 200 kg í grein 4.2.1 lið ae í útboðsgögnum. Aftur á móti hafi orðið þau mistök við gerð útboðsgagna að lið 4.2.1 ad um SWL hafi ekki verið breytt til samræmis. Það hafi verið lagfært í kjölfar ábendinga kæranda og SWL hækkað úr 250 kg í 265 kg. Mat varnaraðila sé að þyngdarkrafan sé bæði málefnaleg og réttlát að teknu tilliti til þarfa og óska gjörgæslueininga varnaraðila.

Varnaraðili bendir á að staðli 60601-2-52:2010 sé fyrst og síðast ætlað að tryggja að framleiðendur setji ekki á markað vöru sem talist geti hættuleg sjúklingum eða þeim sem sjúklingum sinna. Í staðlinum séu gefnar ákveðnar leiðbeiningar og reiknireglur sem styðjast skuli við þegar prófa á og leggja mat á hvort vara, sem ætluð er til notkunar á tilgreindum svæðum heilbrigðisþjónustu, standist lágmarkskröfur sem til þeirra eru gerðar, m.a. til að hljóta CE merkingu. Hvergi í staðlinum komi fram að óheimilt sé að miða þyngd sjúklinga við meiri þyngd en 185 kg.

Varnaraðili bendir á að í 15. gr. laga nr. 120/2016 felist ekki fortakslaust bann við takmörkun á samkeppni, svo lengi sem slík takmörkun sé ekki gerð með óeðlilegum hætti. Í því felist að einstaka kröfur geti takmarkað samkeppni, að svo miklu leyti sem þær kröfur teljist eðlilegar, málefnalegar og sanngjarnar. Þá verði ákvæðið heldur ekki túlkað svo vítt að því sé ætlað að tryggja öllum þeim sem framleiða tiltekna vöru möguleika á að taka þátt í innkaupaferli. Túlka verði ákvæðið á þann hátt að því sé ætlað að tryggja að þeir sem uppfylla þær kröfur sem samningsyfirvald gerir til þeirrar vöru eða þjónustu sem leitað sé eftir hverju sinni geti keppt á jafnréttisgrunni. Það að seljandi uppfylli ekki kröfur sem kaupandi geri til vöru eða þjónustu dugi ekki eitt og sér til þess að slá því föstu að um óeðlilega takmörkun á samkeppni sé að ræða.

Varnaraðili vísar í úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2010 þar sem fram komi að þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 verði almennt ekki talið að kaupendur séu bundnir af sömu valforsendum eða eftir atvikum sömu skilmálum í síðari útboðum jafnvel þótt um sömu vörutegundir sé að ræða. Þá sé hinir kærðu skilmálar, á sama hátt og hinum tilvitnaða úrskurði, einfaldir, afdráttarlausir og skýrir.

Varnaraðili tekur fram að almennt verði að veita kaupanda töluvert svigrúm til að ákvarða og skilgreina þau viðmið og gæði sem vara eða þjónusta þurfi að uppfylla til þess að koma til greina við val. Þetta sé sérstaklega brýnt þegar slík viðmið varði öryggisatriði sem kaupandi telji nauðsynleg, bæði til verndar sjúklingum og þeim starfsmönnum sem veita sjúklingum aðhlynningu. Þegar vegast á sjónarmið um hvort slíkar kröfur séu réttmætar eða eðlilegar verði ávallt að setja öryggi ofar fjárhagslegum hagsmunum jafnvel þótt slík ákvörðun leiði til þess að einstaka seljendur, eða framleiðendur, séu útilokaðir frá innkaupaferli. Varnaraðili mótmælir staðhæfingum kæranda um að einungis einn aðili geti mætt þessum kröfum sem röngum og ósönnuðum og kveður innkaupin boðin út á EES-svæðinu. Kveðst varnaraðili alfarið hafna þeirri málsástæðu kæranda að með þeirri breytingu sem gerð hafi verið á útboðsgögnum hafi verið brotið gegn jafnræði bjóðenda eða samkeppni raskað með óeðlilegum hætti.

Varnaraðili hafnar því einnig að krafa um að rúm geti borið 200 kg sjúkling sé á einhvern hátt ómálefnaleg eða takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti, sbr. 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Vísar varnaraðili til þess að starfsmenn hans séu æ oftar að fást við sjúklinga í yfirþyngd, umfram 185 kg, og því geti krafa um heildarburðargetu upp á 265 kg harla talist ómálefnaleg, hvað þá andstæð innkaupareglum. Varnaraðili kveður tilvísanir kæranda til fyrri útboða eða innkaupa annara aðila og krafna sem þeir setji fyrir sínum innkaupum þýðingarlausar. Það sama eigi við um þá málsástæðu kæranda að hefðbundin stærð rúma á Norðurlöndum eða annarsstaðar í Evrópu sé önnur en getið sé í hinum kærðu útboðsgögnum enda liggi ekkert fyrir um hvaða forsendur liggi að baki þeim kröfum en að auki sé þeirri staðhæfingu kæranda mótmælt sem rangri og ósannaðri.

Varnaraðili vísar til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2015 þar sem komið hafi fram að kaupendum í opinberum innkaupum sé falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verði best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skuli búa yfir í því skyni, enda byggist slík tilgreining á málefnalegum grunni. Þá hafi nefndin undirstrikað að í tilvikum þar sem bjóðandi byggi á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum sé það undir honum komið að leiða líkur að réttmæti þeirra fullyrðinga sinna. Í málinu hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að kaupanda hafi verið heimilt að gera kröfu til fyrirhugaðra tækja í því skyni að þau féllu sem best að húsnæði og vinnuaðstöðu hans og að það væri kæranda að leiða líkur að því að slíkar kröfur fælu í sér ómálefnalega hindrun við þátttöku hans.

Varnaraðili bendir á að í dómi Evrópudómstólsins í máli C-234/03, mgr. 25, sé staðfest að ákvarðanir einstakra ríkja sem leitt geti til hindrunar eða að það verði síður áhugavert að sækjast eftir að nýta sér það grundvallarfrelsi sem Evrópusáttmálinn tryggir, þurfi að uppfylla skilyrði um að þeim sé beitt án mismununar, séu réttlætanleg á grundvelli sjónarmiða um almannaheill, séu til þess fallin að ná fram því markmið sem að er stefnt og gangi ekki lengra en nauðsynlegt geti talist. Óumdeilt sé að hin kærðu skilyrði varnaraðila séu þess eðlis að þeim verður beitt án mismununar enda þurfi allir sem vilja bjóða í hinu kærða útboði að uppfylla kröfuna um MPW 200 kg. Þá verði heldur ekki séð að skilyrðin, eins og þau séu sett fram, hygli á einhvern hátt einum framleiðanda umfram annan enda gangi þau þvert á bjóðendur. Því síður verði það leitt af þessari kröfu að henni sé sérstaklega beint gegn kæranda.

Varnaraðili kveður þá ákvörðun sína að hækka SWL í 265 kg., frekar en að færa kröfur um MPW 200 kg niður í 185 kg., byggja eingöngu og alfarið á sjónarmiðum um öryggi sjúklinga og starfsmanna. Eins og ráða megi af dómafordæmum Evrópudómstólsins séu grundvallar rökin fyrir því að kaupendum almennt sé játað þó nokkurt svigrúm til að ákvarða og skilgreina þær tæknilegu kröfur sem þeir telja nauðsynlegar til að mæta sem best þörfum sínum þau, að kaupandinn sé best til þess fallin að vita hvaða vörur hann þurfi og til að skilgreina þær kröfur sem hann telji nauðsynlegar til þess að ná því markmiði sínu. Þetta sjónarmið eigi enn frekar við þegar um ræðir sjúkrahús og heilbrigðis- og lækningavörur. Þá sé ákvörðun varnaraðila í fullu samræmi við meðalhófsregluna þar sem að hún gangi ekki lengra en nauðsynlegt er til að ná fram markmiðum um aukið öryggi sjúklingum til handa. Í þessu sambandi vísar varnaraðili til dóma Evrópudómstólsins í málum C-143/17, mgr. 42, og C-295/15, mgr. 82, um svigrúm aðildarríkis til að meta hvernig það vilji vernda almannaheilbrigði.

Að því er varði staðhæfingar kæranda um hvað varnaraðili hafi mátt vita í framhaldi af fyrra útboði meðal annars af framlögðum bæklingi, bendir varnaraðili á að framleiðandi þeirra rúma sem kærandi hafi boðið í fyrra útboði sé stór framleiðandi sjúkrarúma. Tilvísun í bæklingi boðins rúms kveði eingöngu á um burðargetu þess rúms en geti á engan hátt talist sönnun um staðhæfingu kæranda um að hann geti ekki boðið rúm sem uppfylli kröfur varnaraðila. Varnaraðili bendi á að kærandi hafi lagt fram tilboð í fæðingarrúm í fyrra útboði þar sem gerð hafi verið krafa um 200 kg hámarksþyngd. Málsástæðu kæranda um að hinir umdeildu skilmálar leiði til ómálefnalegrar hindrunar og skorts á samkeppni sé því alfarið hafnað. Kærandi þurfi að geta sýnt fram á, með verulegri vissu, að meint brot feli í sér beina mismunun og brot gegn jafnræði en ekkert slíkt hafi komið fram í málatilbúnaði hans.

Varnaraðili tekur fram að í hinu kærða útboði hafi a.m.k. 26 eintök útboðsgagna verið afhent fyrirtækjum. Bendi það ótvírætt til þess að jafnvel þó svo kærandi sé útilokaður frá þátttöku þýði það ekki að engin samkeppni sé til staðar.

Um kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 vísar varnaraðili til þess að staðhæfingar kæranda um að „einum söluaðila sé hyglað umfram aðra“ jaðri við atvinnuróg.

IV

Líkt og áður greinir auglýsti varnaraðili útboð vegna kaupa á gjörgæslurúmum 29. janúar 2025. Í útboðsgögnum var gerð sú krafa, í grein 4.2.1 ad, að örugg hleðslugeta rúmanna, „SWL“, væri að lágmarki 250 kg og, í grein 4.2.1 ae, að hámarksþyngd notenda væri að lágmarki 200 kg. Á grundvelli ábendinga kæranda til varnaraðila 6. og 14. febrúar 2025, um að krafa útboðsins um hámarksþyngd notenda gjörgæslurúma væri ekki í samræmi við þá reiknireglu staðals 60601-2-52:2010 að hámarksþyngd væri fengin með að draga 65 kg frá SWL, tilkynnti varnaraðili 17. febrúar 2025 um þá ákvörðun sína að hækka kröfu til SWL úr 250 kg í 265 kg, þannig að áskilin hámarksþyngd notenda væri 65 kg lægri en krafa til SWL. Kæra barst nefndinni upphaflega 18. febrúar 2025 þar sem þess er krafist að nefndin felli niður fyrrgreindar kröfur um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum.

Samkvæmt gögnum málsins auglýsti varnaraðili útboð á meðal annars gjörgæslurúmum í ágúst 2024 þar sem gerð var sú krafa að boðin gjörgæslurúm skyldu fullnægja því að SWL væri 250 kg að lágmarki og hámarksþyngd notenda að lágmarki 185 kg. Komið hefur fram að öllum tilboðum sem bárust í gjörgæslurúm í því útboði, sem bárust annars vegar frá kæranda og hins vegar Icepharma hf., hafi verið hafnað á þeim grundvelli að ekkert tilboðanna var talið uppfylla kröfu sem gerð var til hliðarhandriða. Í því útboði sem mál þetta beinist að, og er auglýst aðeins nokkrum mánuðum síðar, hefur varnaraðili ákveðið að hækka kröfu um hámarksþyngd notenda í 200 kg. Krafa til SWL var í upphafi óbreytt frá útboðinu í ágúst 2024 en var síðar hækkuð í 265 kg líkt og fyrr segir. Fram er komið að hinar auknu kröfur verða til þess að kæranda er að óbreyttu ókleift að taka þátt í útboðinu.

Varnaraðili hefur lýst því að starfsfólk gjörgæsludeilda varnaraðila hafi við yfirferð tilboða í gjörgæslurúm í fyrra útboði óskað eftir því að rúmin gætu borið sjúklinga sem væru 200 kg. Þá hefur varnaraðili lýst því að mat gjörgæslunnar hafi verið að þetta væri nauðsynlegt og byggt á reynslu þeirra en gjörgæslan sé æ oftar að fást við sjúklinga sem séu um eða yfir 200 kg. Framangreindu til stuðnings hefur varnaraðili lagt fram minnisblað, dagsett 3. apríl 2025, um fjölda innlagna sjúklinga sem hafi verið 185 kg eða meira á gjörgæsludeild. Í minnisblaðinu kemur fram að á árinu 2021 voru tvær innlagnir sjúklinga sem voru 185 kg til 200 kg og þrír sjúklingar voru yfir 200 kg. Á árinu 2022 var enginn sjúklingur lagður inn sem var yfir 185 kg. Á árinu 2023 voru skráðar fjórar innlagnir sjúklinga á bilinu 185 kg til 200 kg og einn sjúklingur var yfir 200 kg. Á árinu 2024 var einn sjúklingur 185 kg og einn sjúklingur 200 kg. Það sem af var árinu 2025 hafði einn sjúklingur verið yfir 200 kg að þyngd. Af framlögðu gagni varnaraðila er ljóst að þegar mest var árið 2023 voru fjórir sjúklingar lagðir inn sem voru 185 kg eða meira að þyngd. Gögn sem kærandi hefur lagt fram gefa til kynna að innlagnir á sama ári hafi verið yfir 1400 talsins. Samtals voru átta sjúklinga lagðir inn sem voru á bilinu 185 kg til 200 kg að þyngd á árunum 2021 til 2025. Fimm sjúklingar voru á sama tíma meira en 200 kg að þyngd og þannig umfram þyngdarkröfur gjörgæslurúma sem bjóða á út.

Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. ákvæði 1. mgr. 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Þótt almennt verði ekki talið að kaupendur séu bundnir af sömu valforsendum eða eftir atvikum sömu skilmálum í síðari útboðum á vöru eða þjónustu sem hefur áður verið boðin út, verður eins og hér stendur á að gera þá kröfu að varnaraðili styðji þær auknu kröfur sem gerðar eru til burðargetu gjörgæslurúma fullnægjandi gögnum. Að mati nefndarinnar verður ekki nægjanlega ráðið af fyrrgreindu minnisblaði varnaraðila, einu og sér, að málefnalegt hafi verið að auka við kröfur um þyngdarmörk gjörgæslurúma milli útboðanna. Auk þess hefur varnaraðili engar skýringar gefið á því af hverju ekki sé notast við „bariatric“ gjörgæslurúm í þeim einstöku tilvikum þar sem sjúklingar eru í mikilli yfirþyngd en þau rúm þola mikla þyngd og eru breiðari en hefðbundin gjörgæslurúm og kunna því að henta þeim sjúklingum betur. Samkvæmt framangreindu þykir skorta fullnægjandi gögn og rökstuðning fyrir því að málefnaleg sjónarmið búi að baki kröfum um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda í lið ad í kafla 4.2.1 og í lið ae í sama kafla í útboðsgögnum hins kærða útboðs og teljast skilmálar þessir af þeim sökum ólögmætir.

Kærandi gerir tvíþætta kröfu fyrir nefndinni, annars vegar um að umdeildir skilmálar verði felldir úr gildi og hins vegar að útboðið verði auglýst á ný með breyttum skilmálum. Auglýsing útboðsins á nýjan leik getur ekki komið til álita nema útboðið hafi áður verið lýst ógilt. Þá getur eðlilega ekki orðið framhald á útboðinu hafi hinir umdeildu skilmálar verið felldir úr gildi enda væru þá ekki til staðar fullnægjandi skilmálar um tæknilega eiginleika þeirra rúma sem til stendur að kaupa. Með hliðsjón af þessu verður að líta svo á að krafa kæranda lúti í eðli sínu að ógildingu útboðsins. Með því að komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að hinir umdeildu skilmálar séu ólögmætir vegna skorts viðhlítandi þarfagreiningar er því óhjákvæmilegt að ógilda útboðið. Á hinn bóginn standa ekki efni til að mæla fyrir um að útboðið verði auglýst á ný með breyttum skilmálum, líkt og kærandi gerir kröfu um, enda kemur í hlut varnaraðila að ákveða með hvaða hætti brugðist verður við úrskurði þessum. Þarf í þeim efnum að gæta þess að kærunefndin hefur ekki það hlutverk að meta þarfir varnaraðila heldur framkvæmir hún fyrst og fremst endurskoðun á ákvörðunum varnaraðila og undirbúningi þeirra.

Samkvæmt framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð

Útboð varnaraðila, Landspítala, nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“, er fellt úr gildi.

Varnaraðili greiði kæranda, Öryggismiðstöð Íslands hf., 900.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. ágúst 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir