Mál nr. 40/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. september 2025
í máli nr. 40/2025:
Stjörnugarðar ehf.
gegn
Kópavogsbæ og
Óskataki ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila og Ó um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. ágúst 2025 kærði Stjörnugarðar ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Kópavogsbæjar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 25042774 auðkennt „Vatnsendavegur – Gatnagerð, stígar og undirgöng“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Óskataks ehf. í hinu kærða útboði og að samningsgerð verði stöðvuð þar til leyst hefur verið úr kærunni. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Þá krefst kærandi í báðum tilvikum að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðila og Óskataki ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð 18. ágúst 2025 að stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Óskatak ehf. krefst þess í athugasemdum 18. ágúst 2025 að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að nefndin hafni aðalkröfu kæranda. Þá krefst Óskatak ehf. þess að nefndin aflétti stöðvun samningsgerðar. Loks krefst Óskatak ehf. að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað vegna málsins.

Með erindi 1. september 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti afrit af tilteknum gögnum sem stöfuðu frá kæranda. Varnaraðili svaraði erindinu 1. og 8. september 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Óskatak ehf. sendi tölvupóst til nefndarinnar 4. september 2025 með frekari upplýsingum.

Með erindi 4. september 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti nefndinni afrit af tilboðsgögnum Óskataks ehf. sem og öðrum gögnum sem félagið kynni að hafa lagt fram við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði erindinu 8. september 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Með útboðsgögnum dagsettum 21. maí 2025 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði.

Í grein 1.3.7 komu fram kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda. Samkvæmt greininni skyldi meðalársvelta síðastliðna tveggja ára vera að minnsta kosti 80% af tilboði bjóðanda „á vsk.“ Þá skyldu ársreikningar vera unnir af löggiltum endurskoðanda og vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Til staðfestingar á kröfunni um meðalársveltu áttu bjóðendur að leggja fram ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024. Lægi ársreikningur ársins 2024 ekki fyrir væri bjóðanda heimilt að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggiltur endurskoðandi staðfesta að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé.

Auk framangreinds kom fram í grein 1.3.7 að „[e]igið fé bjóðanda skal vera jákvætt á síðasta ársreikningi um sem nemur 5% af tilboðsfjárhæð bjóðanda samkvæmt ársreikning 2024 eða 2023“. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram síðasta ársreikning endurskoðaðan af löggiltum endurskoðanda án athugasemda. Samkvæmt grein 1.4.1 var lægsta verð eina valforsenda útboðsins.

Tilboð voru opnuð 11. júní 2025. Kærandi átti lægsta tilboðið en þar á eftir kom tilboð Óskataks ehf.

Með erindi 13. júní 2025 benti varnaraðili kæranda á að við yfirferð tilboða hefði komið í ljós að ársreikningar fyrir árin 2023 og 2024 væru ófullnægjandi og óskaði eftir að þeim gögnum yrði komið til varnaraðila ekki síðar en 18. sama mánaðar. Kærandi svaraði erindinu 16. júní 2025 og afhenti ársreikning félagsins fyrir árið 2023 og drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2024. Með tölvupósti sama dag benti varnaraðili kæranda á að ársreikningar skyldu unnir af löggiltum endurskoðanda og að ef ársreikningur 2024 lægi ekki fyrir væri bjóðanda heimilt að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggildur endurskoðandi staðfesta að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu. Óskaði varnaraðili eftir að kærandi myndi senda „þetta“ fyrir 18. júní 2025. Með tölvupósti þann dag lagði kærandi fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda félagsins, dags. 18. júní 2025.

Í yfirlýsingunni, sem bar yfirskriftina „Yfirlýsing án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu“, kom fram að staðfesting frá endurskoðandanum að „eigið fé Stjörnugarða ehf., samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir árið 2024, er jákvætt um sem nemur meira en 5% af tilboðsfjárhæð félagsins í Vatnsendavegur – Gatnagerð, stígar og undirgöng 25042774“. Þá staðfesti endurskoðandinn einnig að meðal ársvelta síðastliðinna tveggja ára væri hærri en sem næmi 80% af tilboðsfjárhæð kæranda í verkinu.

Með tilkynningu 27. júní 2025 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að hann hefði ákveðið að taka tilboði kæranda. Óskatak ehf. kærði þá ákvörðun með kæru sem var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2025 og fékk hún málsnúmerið 30/2025 hjá nefndinni.

Með tölvupósti 2. júlí 2025 til kæranda tók varnaraðili fram að til greina kæmi að endurupptaka ákvörðun í málinu og hafna tilboði hans. Í tölvupóstinum vitnaði varnaraðili til fyrirmæla greinar 1.3.7 og óskaði eftir upplýsingum um (1) hvort framlagður ársreikningur fyrir árið 2024 hefði verið unninn af löggiltum endurskoðanda, (2) hvort framlagður ársreikningur hefði verið endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda og (3) hvort drög að ársreikningi hefðu verið staðfest af löggiltum endurskoðanda um að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu um veltu og eigið fé.

Endurskoðandi kæranda svaraði póstinum 3. júlí 2025 og tók fram að um drög væri að ræða. Ekki væri víst að endanleg útgáfa yrði með sama hætti en verið væri að vinna í þessu og staða félagsins gæti jafnvel verið betri en fram kæmi í drögunum. Þá staðfesti endurskoðandi sömu atriði og yfirlýsingin frá 18. júní 2025 tók til. Með tölvupósti degi síðar óskaði varnaraðili eftir upplýsingum um hvort svör við liðum 1-3 í fyrri pósti væru neikvæð en kærandi virðist ekki hafa svarað þeirri spurningu.

Með tilkynningu 10. júlí 2025 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að hann hefði ákveðið að draga til baka ákvörðun um val tilboðs í útboðinu og að tilboð yrðu tekin aftur til mats. Þá var í tilkynningunni leiðbeint um kæruheimild og rétt til rökstuðnings. Með annarri tilkynningu 28. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að velja tilboð Óskataks ehf. Biðtími hæfist 29. júlí 2025 og lyki 4. ágúst sama ár. Yrði ákvörðunin ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga frá og með 5. ágúst 2025. Þá var í tilkynningunni einnig leiðbeint um kæruheimild og rétt til rökstuðnings. Sama dag dró Óskatak ehf. til baka fyrrgreinda kæru sína í máli nr. 30/2025 og tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum um niðurfellingu kærunnar með tölvupósti 3. ágúst 2025.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum efnis- og formannmörkum og brjóti í bága við grundvallarreglu útboðsréttar. Upphaflegt val á tilboði kæranda hafi verið lögmætt enda hafi tilboðið í alla staði verið gilt og uppfyllt allar kröfur útboðsgagna. Kærandi vísar meðal annars til þess að varnaraðila hafi verið fullkomlega heimilt, á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, að óska eftir árituðum ársreikningi eftir opnun tilboða til að lækna smávægilegan formannmarka. Þá byggi kærandi á því að afturköllun varnaraðila hafi verið ólögmæt enda hafi ekki legið fyrir afar veigamiklar ástæður fyrir þeirri afturköllun sem sé skilyrði samkvæmt úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála. Jafnframt hafi varnaraðili brotið gegn grundvallarreglum um andmælarétt með því að afturkalla ákvörðunina án þess að gefa kæranda kost á að tjá sig um þær ástæður sem lágu þar að baki.

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að afturköllun á ákvörðun um val á tilboði kæranda komi ekki til endurskoðunar hjá nefndinni enda hafi hún ekki verið kærð innan kærufrests. Jafnframt byggir varnaraðili á að honum hafi verið heimilt að afturkalla ákvörðunina og því sérstaklega mótmælt að kæranda hafi ekki verið veittur andmælaréttur. Varnaraðili vísar til þess að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og því ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili rekur grein 1.3.7 og segir að kærandi hafi lagt fram þrjú skjöl varðandi fjárhagsstöðu sína. Ársreikning fyrir árið 2023 sem sé á hverri blaðsíðu merkt sem árshlutareikningur en kærandi hafi staðfest að um sé að ræða drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2023. Þá hafi kærandi lagt fram ársreikning fyrir árið 2022 sem sé áritaður af viðskiptafræðingi en hann sé án áritunar og endurskoðunar löggilts endurskoðanda. Þá hafi kærandi lagt fram yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu frá nóvember 2023. Varnaraðili hafi sent tölvupóst til kæranda 2. júlí 2025 og vakið athygli hans á kröfum útboðsskilmála um framlagningu ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024 eða drög ef ársreikningur 2024 lægi ekki fyrir. Kærandi hafi hvorki sent varnaraðila áritaða útgáfu af ársreikningi 2023 né drög eða ársreikning 2024. Varnaraðila hafi ekki verið heimilt að byggja mat á fjárhagslegu hæfi kæranda á óárituðum og óendurskoðuðum ársreikningi 2022 og drögum að ársreikningi 2023. Gögn sem krafa hafi verið gerð um að fylgdu tilboðum bjóðenda hafi ekki fylgt með tilboði kæranda.

Óskatak ehf. mótmælir málatilbúnaði kæranda og byggir meðal annars á ársreikningur hafi ekki verið fullnægjandi og úr því verði ekki bætt eftir á, sbr. m.a. dóm Landsréttar í máli nr. 144/2020 og jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að ársreikningar kæranda fyrir árin 2023 og 2024 hafi verið í endurskoðun og/eða unnir af endurskoðanda. Því sé alfarið hafnað að 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eigi við. Í tölvupósti 4. september 2025 benti Óskatak ehf. á að framlagðar yfirlýsingar endurskoðanda kæranda kæmu ekki í stað áritaðra og endurskoðaðra ársreikninga auk þess sem yfirlýsingarnar uppfylltu ekki skilyrði greinar 1.3.7 í útboðsskilmálum.

III

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Með hinu kærða útboði óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framkvæmdir við Vatnsendaveg. Varnaraðili valdi upphaflega tilboð kæranda, sem átti lægsta tilboðið í útboðinu, en afturkallaði þá ákvörðun og valdi í kjölfarið tilboð Óskataks ehf. sem átti næstlægsta tilboðið. Umrædd afturköllun var ekki kærð til nefndarinnar innan kærufrests og þykir því mega miða við að hún komi ekki til endurskoðunar í málinu. Að þessu gættu varðar ágreiningur málsins í meginatriðum hvort varnaraðila hafi verið heimilt að hafna tilboði kæranda og ganga að tilboði Óskataks ehf. Varnaraðili og Óskatak ehf. byggja meðal annars á að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.7 í útboðslýsingu þar sem gerðar voru tilteknar lágmarkskröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda, sbr. einnig 71. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.3.7, sem er nánar vikið að í kafla I hér að framan, kom fram að meðalársvelta bjóðenda á síðastliðnum tveimur árum skyldi ná tilteknu lágmarki. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024 sem skyldu unnir af löggiltum endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá var bjóðendum heimilt, ef ársreikningur fyrir árið 2024 lægi ekki fyrir, að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggiltur endurskoðandi staðfesta að drögin sýndu rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé. Auk þessa kom fram í greininni að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt um sem næmi 5% af tilboðsfjárhæð hans samkvæmt ársreikningi 2023 eða 2024. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram síðasta ársreikning endurskoðaðan af löggiltum endurskoðanda án athugasemda. Af hálfu kæranda hafa engar athugasemdir verið gerðar við lögmæti þessara krafna í útboðsgögnum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn kæranda og önnur fyrirliggjandi gögn. Á meðal tilboðsgagna kæranda var óendurskoðaður ársreikningur hans fyrir árið 2022, skjal sem virðist innihalda upplýsingar úr rekstrar- og efnahagsreikningi kæranda fyrir árið 2023 og yfirlýsing frá löggiltum endurskoðanda kæranda, dags. 21. nóvember 2023.

Kærandi afhenti varnaraðila frekari gögn um fjárhagsstöðu sína eftir opnun tilboða í útboðinu. Var þar um að ræða ársreikning fyrir árið 2023, drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2024 og yfirlýsingu frá endurskoðanda félagsins, dags. 18. júní 2025. Í yfirlýsingunni var meðal annars staðfest að „eigið fé Stjörnugarða ehf., samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir árið 2024, er jákvætt sem nemur meira en 5% af tilboðsfjárhæð félagsins“ í útboðinu.

Samkvæmt framangreindu virðast engin af þeim gögnum sem var farið fram á samkvæmt grein 1.3.7 og vikið var að hér að framan hafa fylgt með tilboði kæranda í útboðinu. Telur kærunefnd útboðsmála áhorfsmál hvort að fyrrgreind gagnaframlagning kæranda eftir opnun tilboða hafi rúmast innan 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Auk þessa verður ekki séð að kærandi hafi lagt fram endurskoðaðan ársreikning félagsins fyrir árið 2023 eða staðfestingu frá endurskoðanda um að drög að ársreikningi fyrir árið 2024 sýndu rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé, líkt og var áskilið samkvæmt grein 1.3.7 í útboðslýsingu.

Á þessu stigi málsins hafa ekki verið færðar fram röksemdir um að tilboð Óskataks ehf. hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála. Að þessu og öðru framangreindu gættu þykir mega miða við að töluverðir annmarkar hafi verið á tilboði kæranda í hinu kærða útboði og að varnaraðila hafi því verið heimilt að hafna tilboði hans, sbr. 1. mgr. 66. gr. og 82. gr. laga nr. 120/2016, og ganga að tilboði Óskataks ehf. Verður því fallist á kröfur varnaraðila og Óskataks ehf. um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Kópavogsbæjar, nr. 25042774 auðkennt „Vatnsendavegur – Gatnagerð, stígar og undirgöng“.

Reykjavík, 18. september 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson