Mál nr. 36/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. nóvember 2025
í máli nr. 36/2025:
Þjótandi ehf.
gegn
Landsvirkjun og
Stórverk ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu Þ þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. júlí 2025 kærði Þjótandi ehf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Landsvirkjunar (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð Stórverks ehf. í útboði nr. 2024-37 auðkennt „Vetrarþjónusta og umhirða vega og svæða á Þjórsársvæði“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að ganga til samningaviðræðna við Stórverk ehf. á grundvelli hins kærða útboðs, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Þá er þess jafnframt krafist að varnaraðili greiði kæranda málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi gerir að auki kröfu um að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir hið kærða útboð í samræmi við 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 30. júlí 2025 aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað í heild sinni. Varnaraðili gerir jafnframt kröfu um að aflétt verði stöðvun samningsgerðar, og að auki að kæranda verði gert að greiða hæfilegan málskostnað við rekstur málsins að mati kærunefndarinnar.

Stórverk ehf. krefst þess í greinargerð sinni 8. ágúst 2025 að kröfum kæranda verði annað hvort hafnað eða vísað frá. Þá krefst Stórverk ehf. þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað eða að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, sé litið svo á að kæra málsins hafi haft í för með sér slíka stöðvun.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila að lögð yrðu fram tiltekin gögn í málinu. Erindi nefndarinnar var svarað af hálfu varnaraðila 28. ágúst 2025 og umbeðin gögn lögð fram.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í apríl 2025. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum var óskað eftir tilboðum í þjónustu við snjóhreinsun og umhirðu vega og svæða á Þjórsársvæði auk annarrar vinnu sem tiltekin væri og lýst í útboðsgögnum. Þjónustan yrði framkvæmd samkvæmt þjónustusamningi sem myndi gilda í fjögur ár, með heimild til framlengingar tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Helstu verkþættir voru jafnframt tilteknir í greininni og tekið fram að verkið fæli m.a. í sér að sinna snjóhreinsun, hálkuvörnum og almennri viðhaldsvinnu á og við vegakerfi, vatnsfarvegi, sem og önnur mannvirki á áhrifasvæði Landsvirkjunar á Þjórsársvæði ásamt minni háttar lagfæringum á stíflum.

Í grein 1.3 í útboðsgögnum komu fram kröfur um hæfi bjóðenda, og tekið fram að tilboðum sem ekki uppfylltu allar lágmarkskröfur útboðsgagna um hæfi yrði hafnað. Samkvæmt grein 1.3.1 skyldi bjóðandi uppfylla tilteknar lágmarkskröfur um fjárhagslegt hæfi og samkvæmt grein 1.3.2 skyldu bjóðandi uppfylla tilteknar lágmarkskröfur um reynslu. Í síðarnefndu greininni var gerð krafa um að bjóðandi hafi á síðastliðnum þremur árum reynslu sem aðalverktaki við sambærileg verk, þ.e. almenna snjóhreinsun og hálkuvarnir með stórvirkum vinnuvélum og vörubílum á vegakerfum og í kringum stærri og minni mannvirki. Að auki var gerð krafa um að bjóðandi hefði reynslu af stærri og minni jarðvinnuverkum á sviði vegagerðar, landmótunar, lagnavinnu, efnisvinnslu og yfirborðsfrágangs, og skyldi bjóðandi skila inn gögnum til staðfestingar um hið minnsta tvö sambærileg verk.

Þá voru gerðar kröfur um tækjakost í grein 1.3.4 í útboðsgögnum. Í 9. tölul. greinarinnar var að finna upptalningu á þeim tækjum sem bjóðendur skyldu hafa yfir að ráða auk krafna til þeirra. Hefðu bjóðendur ekki yfir slíkum tækjum að ráða skyldu bjóðendur framvísa skriflegum samstarfssamningi fyrir undirritun verksamnings, sbr. b. lið greinar 1.3.4, og skyldi gildistími samstarfssamningsins samræmast gildistíma verksamningsins. Þá skyldu tækin a.m.k. uppfylla EURO IV eða Stage III losunarstaðla eftir því sem við ætti, sbr. 9. tölul. greinarinnar.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 í útboðsgögnum og tekið fram að varnaraðili myndi annað hvort taka hagstæðasta tilboði, sem byggðist á lægsta verði sem uppfylli kröfur útboðsgagna, eða hafna öllum tilboðum að uppfylltum skilyrðum í grein 1.7.1, sem fjallaði um höfnun á tilboði.

Tilboð voru opnuð þann 6. júní 2025 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá Stórverki ehf. að fjárhæð 204.270.575 krónur, og hins vegar frá kæranda að fjárhæð 213.372.906 krónur. Varnaraðili tilkynnti 10. júlí 2025 um að tilboð Stórverks ehf. hefði verið valið í hinu kærða útboði. Í tilkynningu varnaraðila var leiðbeint um biðtíma samningsgerðar, og að heimilt væri að ganga til samninga við Stórverk ehf. þann 20. júlí 2025, í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.

II

Kærandi telur Stórverk ehf. hvorki uppfylla kröfur útboðsins varðandi reynslu, sbr. a. lið greinar 1.3.2 útboðsgagna, né að fyrirtækið hafi yfir að ráða þeim lágmarkstækjakosti sem kveðið sé á um í grein 1.3.4. Þá liggi ekkert fyrir um hvort fyrirtækið hafi framvísað samstarfssamningi í samræmi við b. lið greinar 1.3.4. Ákvæðið um lágmarkstækjakost og að tækin skyldu uppfylla tilgreinda losunarstaðla sé fortakslaust. Kærandi hafi óskað eftir því að kallað yrði eftir því að Stórverk ehf. myndi leggja fram fullnægjandi gögn sem sýni fram á að fyrirtækið uppfylli þetta ákvæði útboðsgagna, en engin gögn hafi verið lögð fram því til staðfestingar. Kærandi telji einnig að Stórverk ehf. hafi ekki á síðustu þremur árum verið aðalverktaki við sambærileg verk, þ.e. almenna snjóhreinsun og hálkuvarnir með stórvirkum vinnuvélum og vörubílum á vegakerfum og í kringum stærri og minni mannvirki, sbr. a. lið greinar 1.3.2 í útboðsgögnum. Því uppfylli fyrirtækið ekki þeim skilyrðum sem fram komi í útboðsgögnum og því beri að fella úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að ganga til samningaviðræðna við Stórverk ehf., sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi styður kröfu sína um að samningsgerð við Stórverk ehf. verði stöðvuð um stundarsakir við heimild í 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, enda sé mjög brýnt að skorið verði úr réttmæti krafna kæranda áður en endanlegri samningsgerð ljúki. Verulegar líkur standi til þess að Stórverk ehf. uppfylli ekki skilyrði hins kærða útboðs. Þá telji kærandi að skilyrðum greinar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 varðandi bótaskyldu sé fullnægt, þar sem brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 með vali á tilboði Stórverks ehf. og að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

III

Varnaraðili gerir þá kröfu aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og byggir í þeim efnum í fyrsta lagi á því að útboðið sé undir viðmiðunarfjárhæðum þrátt fyrir að hafa verið auglýst á EES-svæðinu. Stærsti hluti hins kærða útboðs lúti að verklegri framkvæmd og sé ekki þjónusta. Samkvæmt tilboðsskrá sé meginefni samningsins verkleg framkvæmd og sé hluti af því að tryggja ótruflaðan rekstur virkjana og afhendingu rafmagns. Ekki sé um að ræða hefðbundinn snjómokstur til þess að tryggja aðgengi almennings eða almenna umferð. Stærsti hlutinn teljist því til verklegra framkvæmda, m.a. í frárennslisskurðum, stífluviðgerðum og aðrar jarðvegsframkvæmdir. Samkvæmt viðauka við veitutilskipunina séu slíkar framkvæmdir taldar til verklegra framkvæmda en ekki þjónustu. Þar sem útboðið sé samkvæmt þessu undir viðmiðunarfjárhæðum sé ljóst af fyrri fordæmum kærunefndar útboðsmála að málið falli utan lögsögu nefndarinnar og því beri að vísa kærunni frá. Í öðru lagi vísar varnaraðili til þess að vettvangsskoðun hafi verið haldin þann 20. maí 2025, þar sem fulltrúar beggja bjóðenda hafi mætt. Á því stigi hafi kæranda fyrst verið kunnugt um að hvaða bjóðendur kynnu að taka þátt í útboðinu. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu kæranda á því stigi. Sé því ljóst að kærandi vissi eða mátti vita af þátttöku lægstbjóðanda og hvaða kröfur væru gerðar í útboðsgögnum til bjóðenda. Kærufrestur sé því liðinn og af þeim sökum beri að vísa kærunni frá.

Varnaraðili andmælir sjónarmiðum kæranda þess efnis að Stórverk ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um reynslu. Samkvæmt upplýsingum í tilboði félagsins hafi það unnið að snjóhreinsun til fjölda ára, ýmist á vegum innan- eða utanbæjar. Félagið búi að því að hafa fjölhæft og reynslumikið starfsfólk á því sviði sem verkið snúi að. Félagið hafi unnið fyrir ríkið og sveitarfélög, auk þess sem það hafi sinnt snjómokstri fyrir ýmsa nánar tilgreinda viðskiptavini. Þá vísar varnaraðili til þess að verkefni Stórverks ehf. hafi jafnframt snúið að jarðvinnu og lagnavinnu fyrir tilgreinda viðskiptavini, auk annarrar efnisvinnu, lagnavinnu, landmótun og öðrum tilfallandi störfum. Telji varnaraðili því ljóst að Stórverk ehf. hafi sýnt fram á að það uppfylli kröfu greinar 1.3.2 útboðsgagna um reynslu. Varnaraðili vísar jafnframt til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 23/2021 í þessu sambandi.

Að því er varðar sjónarmið kæranda um að Stórverk ehf. uppfylli ekki kröfur útboðsgagna um lágmarkstækjakost vísar varnaraðili til þess að Stórverk ehf. hafi lagt fram ýmis gögn til staðfestingar á tækjakosti, sbr. b. lið greinar 1.3.4. Þar á meðal hafi félagið lagt fram staðfestingu á leigu tækja, staðfestingu á kaupum á dráttarvél og samning vegna afnota af vatnstanki þegar þess sé þörf. Því til viðbótar hafi Stórverk ehf. lagt fram tilboðshefti sem staðfestingu á að félagið uppfylli hæfisskilyrði og lágmarkskröfur ásamt tækjalista. Að auki hafi starfsmenn frá varnaraðila farið í vettvangsskoðun til Stórverks ehf. hinn 3. júlí 2025, þar sem farið hafi verið yfir tækjakosti þess og þar sem að öðru leyti hafi verið staðfest að félagið hefði til umráða þau tæki sem nauðsynleg væru til verksins í samræmi við útboðsskilmála.

Stórverk ehf. andmælir sjónarmiðum kæranda þess efnis að félagið uppfylli ekki skilyrði um reynslu af sambærilegu verki samkvæmt grein 1.3.2 í útboðsgögnum. Félagið hafi komið að fjölmörgum verkum af þessu tagi á síðastliðnum þremur árum og hafi lagt fram upplýsingar um reynslu fyrirtækisins. Sé því ljóst að félagið uppfylli umrætt skilyrði útboðsgagna. Stórverk ehf. hafi, til frekari staðfestingar á reynslu sinni og í tilefni af kæru málsins, ákveðið að afla skriflegra staðfestinga frá hluta þeirra verkkaupa sem félagið hafi vísað til í tilboðsgögnum sínum. Í útboðsgögnum hafi ekki verið farið fram á að slík gögn yrðu lögð fram, en Stórverk ehf. hafi talið rétt að afla slíkra gagna og leggja þau fram vegna staðhæfinga kæranda. Stórverk ehf. andmælir jafnframt staðhæfingu kæranda þess efnis að félagið hafi ekki yfir að ráða áskildum tækjakosti. Gögn þess efnis hafi verið lögð fram með tilboði félagsins í samræmi við ákvæði útboðsgagna, þ. á m. tækjalista, samninga um kaup og leigu á tilteknum tækjum og afnotarétt af vatnstanki. Að auki hafi fulltrúar varnaraðila mætt á starfstöð Stórverks ehf. og tekið út tækjabúnað félagsins og staðfest að hann væri í samræmi við útboðsgögn.

IV

A

Miðað verður við að hið kærða útboð falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Af 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup leiðir að XI. og XII. kaflar laganna gilda um innkaup eftir reglugerð nr. 340/2017 en að öðru leyti fer um þau eftir ákvæðum reglugerðarinnar.

Varnaraðili krefst þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og vísar annars vegar til þess að hið kærða útboð nái ekki viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 og hins vegar að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran var lögð fram. Að því er varðar þau sjónarmið varnaraðila að hið kærða útboð nái ekki viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar vísar varnaraðili til þess að stærsti hluti verksins sé skilgreindur sem verkleg framkvæmd en ekki þjónusta. Ekki sé um að ræða hefðbundinn snjómokstur til að tryggja aðgengi almennings eða almenna umferð, heldur taki stærsti hlutinn til verklegra framkvæmda, m.a. í frárennslisskurðum, stífluviðgerðum og aðrar jarðvegsframkvæmdir.

Í verklýsingu útboðsgagna, sbr. III. hluti, grein III.1.2 er stutt lýsing á verkinu sem boðið var út. Þar kemur fram að verkefnið felist að mestu í hefðbundinni þjónustu og viðhaldsvinnu með vinnuvélum og flutningatækjum á rekstrarsvæði Þjórsársvæðis auk tilfallandi verkefna. Helstu verkefni séu snjóhreinsun, opnun vega að vori, viðhald umferðarmannvirkja, hífingar og önnur tilfallandi vinna á samningstímanum. Einnig viðhald á vegum svo sem heflun og viðgerð á úrrennsli, auk viðhalds og þrifa á upplýsinga- og umferðarmerkjum ásamt vegstikum, svo og almenna hreinsun opinna svæða næst mannvirkjum og ýmsar lagfæringar á umferðarmannvirkjum, bakkavarnir og önnur tilfallandi verkefni á samningstíma. Samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna að þessu leyti verður, á þessu stigi málsins, ekki fallist á með varnaraðila að um verklega framkvæmd sé að ræða, heldur sé um að ræða ýmis tilfallandi þjónustuverk.

Samkvæmt þessu verður að miða við, á þessu stigi málsins, að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð þjónustusamnings í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Reglugerðin gildir um innkaupum á vörum, þjónustu eða verki sem varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 289/2024. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 er nú 64.640.000 krónur þegar um er að ræða þjónustusamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 181.960.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá nam tilboð Stórverks ehf. 204.270.575 krónum og tilboð kæranda nam 213.372.906 krónum. Að þessu virtu verður að telja, miðað við þau gögn sem nú liggja fyrir, að hið kærða útboð hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 og falli því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Að því er varðar þau sjónarmið varnaraðila að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kæru er á því byggt af hálfu varnaraðila að bæði kærandi og Stórverk ehf. hafi mætt í vettvangsskoðun 20. maí 2025 og hafi kæranda þá fyrst orðið kunnugt um að Stórverk ehf. gæti orðið þátttakandi í hinu kærða útboðsferli. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 miðast kærufrestur við þann tímapunkt þar sem kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Kæra málsins lýtur að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Stórverks ehf. og ekkert bendir til að sú ákvörðun hafi þegar verið tekin í vettvangsskoðun nærri þremur vikum fyrir opnun tilboða. Þessum sjónarmiðum varnaraðila er því hafnað.

B

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu. Í 83. gr. er nánar fjallað um tæknilega og faglega getu og kemur þar meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt.

Í útboðsgögnum, sbr. grein 1.3.2, eru gerðar lágmarkskröfur til reynslu bjóðenda. Annars vegar að bjóðandi hafi á síðastliðnum þremur árum reynslu sem aðalverktaki við sambærileg verk, þ.e. almenna snjóhreinsun og hálkuvarnir með stórvirkum vinnuvélum. Hins vegar að bjóðandi hafi reynslu af stærri og minni jarðvinnuverkum á sviði vegagerðar, landmótunar, lagnavinnu, efnisvinnslu og yfirborðsfrágangs, og skyldi bjóðandi skila gögnum um hið minnsta tvö slík sambærileg verk. Í grein 1.3.4 koma fram kröfur um tækjakost bjóðanda, og tekið fram að bjóðandi skuli eiga eða hafa yfir að ráða þeim tækjabúnaði sem þurfi til að vinna verkið samkvæmt verklýsingu. Hafi bjóðandi ekki yfir einhverjum af upptöldum búnaði að ráða eða sambærilegum, þá verði hann að framvísa skriflegum samstarfssamningi fyrir undirritun verksamnings, og skyldi gildistíma samstarfssamnings samræmast gildistíma verksamnings.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn sem hæfismat varnaraðila byggði á. Í þeim er meðal annars að finna staðfestingar á reynslu Stórverks ehf. og upplýsingar um þau tæki sem félagið hefur tryggt sér við undirritun samnings. Af þessum gögnum verður ekki annað ráðið á þessu stigi málsins en að Stórverk ehf. hafi fullnægt þeim tæknilegum kröfum sem gerðar séu í útboðsgögnum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður því að telja, miðað við þau gögn sem nú liggja fyrir í málinu, að tilboð Stórverks ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna að því er varðar reynslu af sambærilegum verkum og um þann tækjabúnað sem bjóðendur þyrftu að hafa aðgang að.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að telja, eins og mál þetta liggur nú fyrir nefndinni, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Stórverks ehf. hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að hafna kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Þjótanda ehf., um að innkaupaferli varnaraðila, Landsvirkjunar, nr. 2024-37 auðkennt „Vetrarþjónusta og umhirða vega og svæða á Þjórsársvæði“ verði stöðvað um stundarsakir.

 

Reykjavík, 10. nóvember 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir