Mál nr. 2/2026. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. mars 2026
í máli nr. 2/2026:
HHS verktakar ehf.
gegn
Dalvíkurbyggð

Lykilorð
Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi, H, krafðist þess meðal annars að tilteknir skilmálar í útboði varnaraðila, D, yrðu felldir úr útboðsgögnum og að lagt yrði fyrir D að auglýsa útboðið á nýjan leik með skilmálum þannig breyttum. Í kjölfar móttöku kærunnar felldi D niður þá skilmála sem kröfugerð H beindist að og stóð því eftir ágreiningur aðila um málskostnaðarkröfu H. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var fallist á kröfu H um að D yrði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. janúar 2026 kærði HHS verktakar ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Dalvíkurbyggðar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Vatnstankur við UPSA“.

Upphaflegar kröfur kæranda voru þær að eftirfarandi útboðsskilmálar yrðu felldir úr kafla 0.1.4 í útboðslýsingu: „Ef einhver af eftirfarandi atriðum eiga við bjóðanda verður tilboði hans vísað frá: […] h) Fyrirtæki er í vanskilum eða á í málaferlum við verkkaupa“. Auk þess krafðist kærandi að felld yrði úr útboðsskilmálum ákvæði sem leiddu af greindum skilmála, meðal annars ákvæði í grein 0.4.2 sem var svohljóðandi: „[…] Einnig ef bjóðandi er í skuld við verkkaupa“. Jafnframt krafðist kærandi þess að lagt yrði fyrir varnaraðila að auglýsa verkið á nýjan leik með þannig breyttum skilmálum og hæfilegum tímafrestum og að útboðs- og innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir og bann yrði lagt við samningsgerð meðan kæran væri til meðferðar fyrir kærunefnd útboðsmála. Loks krafðist kærandi þess í öllum tilvikum að varnaraðila yrði gert að greiða kæranda málskostnað samkvæmt mati nefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti.

Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 23. janúar 2026 og upplýsti meðal annars að hann hefði gefið út viðauka 1 og uppfærða útgáfu útboðslýsingar þar sem brugðist hefði verið við athugasemdum í kæru. Nánar tiltekið hefði stafliður h. í grein 0.4.2 í útboðslýsingu verið felldur niður í heild sinni auk þess sem orðalagi greinar 0.4.2 hefði verið breytt. Varnaraðili teldi að með þessum viðbrögðum sínum og breytingum á útboðslýsingu auk útgáfu viðauka hefði að fullu verið tekið tillit til athugasemda í kæru og því stæðu ekki eftir neinir lögvarðir hagsmunir kæranda af því að fá úrlausn í málinu, sbr. meðal annars 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá áskildi varnaraðili sér allan rétt til þess að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kröfu um kostnað af hálfu kæranda yrði þeirri kröfu haldið uppi.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 23. janúar 2026 og gerði kröfu um að málið yrði tekið til úrskurðar um kærumálskostnað, rökstuddi þá kröfu og lagði fram upplýsingar um áfallinn kostnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi tölvupóst til varnaraðila og kæranda 28. janúar 2026. Tók nefndin fram að hún legði þann skilning í tölvupóst kæranda að fallið væri frá stöðvunarkröfu í kæru og þess krafist að málið yrði tekið beint til úrskurðar um kærumálskostnað. Óskaði nefndin eftir að kærandi staðfesti þann skilning.

Kærandi svaraði tölvupóstinum sama dag og tók fram að við nánari athugun hefði komið í ljós að skilmáli, um að tilboðum frá bjóðendum sem væru í skuld við verkkaupa yrði vísað frá, væri enn inni í grein 0.4.2 í útboðslýsingu en kærandi hefði krafist þess að þessi skilmáli yrði felldur niður í kærunni. Óskaði kærandi eftir að varnaraðili staðfesti að þessi skilmáli yrði einnig felldur brott og að skilmálar útboðsins yrðu uppfærðir. Ef fallist yrði á þennan lið í kröfugerð kæranda hefði hann náð markmiðum sínum að fullu og gæti skilað inn tilboðum sem ekki yrði vísað frá. Við þær aðstæður væru ekki lengur nauðsyn á stöðvun útboðsins.

Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 30. janúar 2026 og tók fram að hann hefði nú leiðrétt útgefinn viðauka við útboðsgögn en í ljós hefði komið að láðst hefði að fella út texta sem hefði verið efnislega samhljóða þeim texta sem felldur hefði verið út með viðaukanum. Þar sem brugðist hefði verið við öllum athugasemdum kæranda væri þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni og málið fellt niður. Þá setti kærandi fram athugasemdir við kröfu kæranda um málskostnað. Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 30. janúar 2026 og tók fram að fallið væri frá stöðvunarkröfu þar sem fallist hefði verið á allar kröfur um efnislegar breytingar á útboðsskilmálum. Þá rökstuddi kærandi nánar kröfu sína um málskostnað.

Kærunefnd útboðsmála sendi tölvupóst til aðila 3. febrúar 2026 og tók fram að í ljósi fyrirliggjandi samskipta hygðist nefndin taka málið til úrskurðar og leysa úr kröfu kæranda um málskostnað. Gaf nefndin báðum aðilum kost á að koma á framfæri athugasemdum innan tiltekins frests. Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar sama dag og ítrekaði kröfu sína um málskostnað.

Kærandi sendi tölvupóst og frekari gögn á nefndina 13. febrúar 2026. Sama dag bárust viðbrögð frá varnaraðila við þeim tölvupósti. Kærandi sendi annan póst á nefndina 16. febrúar 2026.

I

Með hinu kærða útboði, sem auglýst var í janúar 2026, óskaði varnaraðili eftir tilboðum í jarðvinnu, lagnir og uppsteypu vatnstanks fyrir um 900 rúmmetra af vatni ásamt frágangi samkvæmt verklýsingu.

Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu kom fram, undir fyrirsögninni „Persónulegar aðstæður bjóðenda“, að ef til verksamnings kæmi skyldi verktaki leggja fram tiltekin gögn ef verkkaupi óskaði þess. Þá var í greininni að finna upptalningu á tilteknum atriðum og kom fram að ef einhver af þeim atriðum ættu við bjóðanda yrði tilboði hans vísað frá. H. liður greinarinnar var svohljóðandi: „Fyrirtæki er í vanskilum eða á í málaferlum við verkkaupa“. Þá kom fram í grein 0.4.2 að ef bjóðandi væri í skuld við verkkaupa þá yrði tilboði hans vísað frá.

Varnaraðili breytti útboðslýsingunni 23. janúar 2026 og gaf út viðauka þar sem farið var yfir breytingarnar. Á meðal breytinga sem voru gerðar var að fyrrgreindur h. liður var felldur út úr grein 0.1.4 í útboðslýsingu. Tilboð í útboðinu voru opnuð 13. febrúar 2026. Í opnunarskýrslu var bókað eftir verkkaupa að fyrir misritun hefði láðst að fella út orðalag í grein 0.4.2 í útboðslýsingu við uppfærslu á útboðslýsingu frá 2. febrúar 2026, nánar tiltekið „Einnig ef bjóðandi er í skuld við verkkaupa“. Umræddur texti hefði verið felldur út úr útboðslýsingu með viðauka 2, dags. 23. janúar 2026, sem hefði verið sendur öllum bjóðendum og væri hluti útboðsgagna.

II

Í samhengi við kröfu sína um málskostnað tekur kærandi fram í tölvupósti 23. janúar 2026 að tilefni kærunnar sé óréttmætur skilmáli sem með órökstuddum hætti, og án tengsla við verkið, hafi verið settur inn í útboðsgögn. Skilmálinn hafi ekki verið inni þegar verkið hafi fyrst verið boðið út með eldra útboði. Áður en verkið hafi verið boðið út að nýju, hafi varnaraðili krafist aðfarar hjá kæranda í alls ótengdu máli, vegna kröfu sem kærandi telur óréttmæta og ólögmæta en málið sé til úrlausnar hjá dómstólum. Eins og málið horfi við kæranda, hafi með hinum nýja skilmála verið stefnt að því að geta gengið fram hjá kæranda sem bjóðanda í verkinu og koma skilmálum þannig fyrir að hann hafi ekki getað boðið í verkið að nýju, en tilboð hans hafi verið hagstæðast þegar verkið hafi fyrst verið boðið út. Fyrir varnaraðila hafi verið fullkomlega fyrirsjáanlegt að skilmáli þessi yrði kærður til kærunefndar útboðsmála. Sæti það nokkurri furðu þar sem sveitarfélögum beri að leita eftir hagkvæmasta tilboði þegar opinberum fjármunum sé ráðstafað í framkvæmdir.

Almennt séð sé mikilvægt að opinberir aðilar stilli sig um að setja í útboðsskilmála ósanngjarna og ómálefnalega skilmála sem fyrirsjáanlegt sé að beinast muni sérstaklega með útilokandi hætti gegn einum bjóðanda umfram aðra, eins og hér hátti til. Ótækt sé að líta svo á að kæranda hafi borið að beina erindi eða fyrirspurn um þennan sértæka skilmála til varnaraðila sjálfs. Þvert á móti hafi verið nauðsynlegt, í ljósi eðlis skilmálans, sem hafi augljóslega ekki verið yfirsjón eða slæðingur úr öðrum skilmálum að beina kæru beint til kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili verði sjálfur að axla ábyrgð á skilmálum sínum og að hafa vakið tilefni til kærunnar. Bjóðandi eigi ekki að þurfa að búa við það að þurfa reiða sig á vilja varnaraðila til að breyta skilmálum sínum, þegar skilmálinn sé settur inn sem nýr skilmáli, að óþörfu, frá fyrra útboði. Öll rök hnígi því til þess að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu við að halda kærunni uppi, þar sem varnaraðili hafi fallist á kröfugerðina.

Kæranda hafi verið nauðsynlegt að kæra hinn ólögmæta skilmála. Til þess hafi hann þurft aðstoð lögmanns. Við það hafi kærandi orðið fyrir kostnaði, auk þess að greiða kærugjald. Kærandi hafi því skýra og ótvíræða lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurð um málskostnaðarkröfu sína, en hún hafi verið sett fram í öndverðu með kæru og standi eftir, þó varnaraðili hafi fallist á aðalkröfu kæranda.

Í tölvupósti 30. janúar 2026 bendir kærandi á að útboðsskilmálarnir hafi ekki komið úr neinu tómarúmi. Í grunninn sé um að ræða endurtekið útboð frá liðnu hausti. Það sem hafi breyst sé að ágreiningur aðila, um ætlaða skuld í ótengdum atvikum, hafi ratað fyrir dóm. Í nýjum skilmálum sé komið inn ólögmætt ákvæði, sem hafi falið í sér sérstök hæfisskilyrði bjóðenda gagnvart varnaraðila en þau hafi ein og sér verið til þess fallin að koma í veg fyrir að kærandi hafi getað boðið í verkið á nýjan leik. Það sé því ekki rétt að engin samskipti hafi átt sér stað milli aðila vegna hins útboðna verks. Kærandi telji að með hinum kærðu skilmálum hafi varnaraðili verið að tala beint við sig og beint hinum sértæku hæfiskröfum beint að honum vegna dómsmáls sem rekið sé milli aðila í ótengdu máli.

Fyrirspurnargluggi í útboðum sé einkum hugsaður til að spyrjast fyrir um eitthvað sem sé óljóst eða óskýrt eða ef til dæmis ósamræmi sé milli atriða innbyrðis í skilmálum eða upplýsingar hreinlega vanti. Þessi sjónarmið eigi ekki við um hinn kærða skilmála en þar hafi verið settur inn ólögmætur og ómálefnalegur skilmáli um sérstakt hæfi sem fyrirsjáanlega hafi beinst sérstaklega gegn kæranda og hafi verið til þess fallinn að raska samkeppni og jafnræði mögulegra bjóðenda með ólögmætum og ómálefnalegum hætti. Reglum um fyrirspurnir sé ekki ætlað veita kaupendum svigrúm til að prófa sig áfram með að setja fram ólögmæta skilmála við opinber innkaup.

Það fari illa á því að varnaraðili, sem sé stórt sveitarfélag, ætli að varpa ábyrgð af sér á framsetningu hins ólögmæta skilmála yfir á kæranda málsins og kenna honum um að hafa neytt þeirra lögmætu úrræða sem séu tiltæk og augljós. Það beri að kæra skilmála eins fljótt og tilefni sé til og það hafi kærandi gert. Í þessu tilviki hafi verið algerlega augljóst að skilmálinn yrði kærður ef kærandi á annað borð myndi koma auga á hann áður en skilafrestur tilboða myndi renna út. Það athugist að of seint sé að kæra skilmála útboðs eftir að tilboðum hafi verið skilað. Einmitt vegna þess hve snemma kæra hafi verið borin fram hafi varnaraðila gefist svigrúm til að bæta úr áður en til þess kæmi að stöðva hafi þurft innkaupaferlið. Vitanlega sé ámælisvert hafi það verið leikjafræði varnaraðila að prófa að setja þetta ákvæði um sérstakt hæfi bjóðenda í skilmála ef ætlunin hafi aldrei verið að halda skilmálunum inni eða verja hann ef spurt yrði um skilmálann á fyrirspurnartíma.

Þá hafi varnaraðila ekki tekist betur til en svo að kærandi hafi orðið að þrautlesa skilmálana að nýju eftir breytingu þeirra hið fyrra sinn og ítreka kröfu sína um breytingu á ákvæði 0.4.2. Þannig hafi það komið í hlut kæranda og lögmanns hans að ganga á eftir því að skilmálar útboðsins væru réttir og ekki ólögmætir að þessu leyti. Sú athugasemd hafi komið fram eftir að fyrirspurnartíma hafi verið lokið. Án þessa hefði skilmálinn staðið óbreyttur og mögulega getað komið í veg fyrir að kærandi hafi komið til greina við útboðið sem bjóðandi vegna réttarágreiningsins við varnaraðila.

Kærandi hafi því þurft að hafa lögmann í virkri hagsmunagæslu fyrir sig gagnvart skilmálum útboðs varnaraðila. Það sé fráleitt að halda því fram að kæra hafi verið ótímabær eða ómálefnaleg þó varnaraðili hafi kosið að fallast á kröfur fyrir nefndinni. Varnaraðili beri ábyrgð á sínum skilmálum og skuli á hverjum tíma vænta þess að hugsanlegir bjóðendur neyti lögmætra úrræða við að fá þeim breytt. Það hafi verið varnaraðili sjálfur sem hafi kosið að setja þennan nýja skilmála inn sem ekki hafi verið inni í fyrri útboðsskilmála um sama verk (eða nær sama verk) í ágúst 2024.

Fyrir liggi að fallist hafi verið á allar kröfur kæranda, þar með talið eftir ítrekun og ábendingu um að eftir fyrri breytingu hafi skilmálar enn verið í ólögmætu horfi sem hafi leitt til nýrrar leiðréttingar. Ólögmæti skilmála sé á ábyrgð og áhættu þess sem semji þá og gefi þá út og hafi kærandi nýtt sér þau lögmætu úrræði sem honum hafi staðið til boða. Ekkert sé komið fram um að kæra hafi verið borin fram eða haldið uppi að tilefnis- eða nauðsynjalausu, heldur þvert á móti. Þá hafi kæran verið borin fram á réttum stað og tíma í útboðsferlinu, þar sem hún beindist að skilmálum útboðsins en ekki vali á tilboði.

Í tölvupósti sínum 3. febrúar 2026 rekur kærandi að krafa um málskostnað í málinu sé lögmæt og kærandi hafi lögvarða hagsmuni af þeim þætti málsins, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2005. Varnaraðili eigi enga lögvarða kröfu eða kröfu um það samkvæmt öðrum réttarreglum, að mögulegir bjóðendur leiti á náðir hans sjálfs á fyrirspurnartíma um niðurfellingu ólögmætra útboðsskilmála sem varnaraðili sjálfur hafi einhliða ákveðið að tefla fram í útboði. Framsetning útboðsskilmála feli í sér þá afstöðu varnaraðila að honum hafi verið heimilt að setja hina kærðu skilmála í útboðsgögn nema varnaraðili ætli nú að tefla því fram að þeir hafi verið settir inn þrátt fyrir að vitneskju um ólögmæti þeirra.

Skilmálinn hafi augljóslega hvorki verið settur inn fyrir misskilning né hafi hann orðið annars efnis en stefnt hafi verið að vegna ónákvæms orðalag eða annað slíkt. Ganga verði út frá þeirri forsendu að varnaraðili hafi verið þeirrar skoðunar að réttmætt hafi verið að setja inn skilmálann og hafi kosið að gera það. Varnaraðilinn geti væntanlega gefið nefndinni skýringar á því hvernig þessi skilmáli hafi komið til og hvort leitað hafi verið lögfræðiráðgjafar hjá lögmanni sveitarfélagsins um réttmæti skilmálans eða annarra ráðgjafa. Allt að einu, þá beri varnaraðili ábyrgð á skilmálum sínum og verði að bera kostnað af því að hafa reynt að tefla fram ómálefnalegum og sérstökum hæfisskilyrðum.

Hin rétta leið kæranda til að fá hnekkt ólögmætum skilmála sé að beina kröfu um það til kærunefndar útboðsmála. Eftir yfirferð kröfugerðar og röksemda kæranda hafi varnaraðili augljóslega fallist á rök og kröfu varðandi ólögmæti skilmálans og hafi horfið frá eigin sannfæringu um réttmæti skilmálans. Hvort sem ólögmætur skilmáli sé felldur niður vegna úrskurðar kærunefndarinnar um ólögmæti eða varnaraðili fallist sjálfur á að fella hann niður eftir yfirferð röksemda í kæru, þá standi eftir sem áður krafa um málskostnað við að hafa uppi kæruna. Hún hafi verið réttmæt og eðlileg og í samræmi við allar meginreglur réttarfars beri að úrskurða þann sem tapar máli í öllu verulegu, til að greiða gagnaðila sínum kostnað við að hafa kröfuna uppi. Kæran hafi hvorki verið þarflaus, tilefnislaus né óþörf eins og viðbrögð varnaraðila staðfesti og raunar hafi kærandi þurft að yfirfara aftur skilmálana með tilliti til þess hvort varnaraðili hafi breytt þeim með fullnægjandi hætti eftir að fyrirspurnartíma lauk.

III

Í samhengi við málskostnaðarkröfu kæranda rekur varnaraðili í tölvupósti 30. janúar 2026 að engin samskipti hafi átt sér stað á milli kæranda og varnaraðila eða ráðgjafa hans áður en kærandi hafi lagt fram kæruna. Kærandi hafi þannig hvorki gert tilraun til þess ræða við varnaraðila né heldur hafi kærandi nýtt sér það úrræði að skila inn fyrirspurn sem honum hafi þó heimilt allt fram til lok dags 23. janúar 2026 samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi hafi heldur kosið að leggja í vinnu við að kæra tiltekin ákvæði útboðslýsingar án þess að séð að tilefni hafi verið til þess, í öllu falli ekki áður en kærandi hafi nýtt sér önnur þau úrræði sem hann hafi haft til þess að gera athugasemdir við efni útboðslýsingar.

Tilgangur þess að hafa sérstakan og tilgreindan fyrirspurnartíma auk fyrirfram skilgreinds ferils fyrirspurna sé einmitt sá að þeir sem hafi í hyggju að bjóða í tiltekin verk, geti innan frestsins, komið á framfæri athugasemdum sínum og fyrirspurnum. Eðli málsins samkvæmt standi hagsmunir varnaraðila til þess að útboðið fari fram lögum samkvæmt og að ekki komi upp atriði sem tafið geti framgang verksins. Því sé ljóst að viðbrögð varnaraðila hefðu verið þau sömu ef kærandi hefði beint til hans fyrirspurn samhljóða þeim kröfum sem kærandi hafi gert fyrir nefndinni. Það að kærandi hafi ákveðið að kæra strax útboðið er á hans ábyrgð og hlýtur að koma til skoðunar við mat á kröfu hans um málskostnað úr hendi varnaraðila.

Á þeim tíma sem kærandi hafi kært útboðið hafi hann ekki skilað inn formlegu tilboði í verkið. Í stað þess að kæra strax þau atriði sem hann taldi halla á rétt sinn hafi að öllu leyti verið eðlilegra að koma á framfæri fyrirspurn og leita þannig leiða til þess að koma því til leiða sem hann sóttist eftir án þess að leggja í kostnað við kæru.

IV

Svo sem rakið var hér að framan krafðist kærandi þess meðal annars í kæru að tilteknir skilmálar í útboðslýsingu hins kærða útboðs yrðu felldir niður og varnaraðila yrði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik með skilmálum þannig breyttum. Í kjölfar kærunnar gerði varnaraðili breytingar á útboðsgögnum og felldi út þá skilmála sem kröfugerð kæranda laut að. Í ljósi málatilbúnaðar kæranda og samskipta hans við nefndina verður lagt til grundvallar að eina krafan sem hann hefur uppi í kjölfar umræddra breytinga sé krafa um málskostnað úr hendi varnaraðila. Kærandi hefur lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfunnar, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 segir að nefndin geti ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Umrætt ákvæði á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. eldri laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum.

Í ljósi fyrrgreindra breytinga varnaraðila á útboðsgögnum, sem áttu sér stað eftir móttöku kæru, verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi tekið til greina veigamikinn þátt í kröfugerð kæranda. Varnaraðili hefur borið því við að kærandi hefði fremur átt að beina fyrirspurn við meðferð útboðsins í stað þess að leggja fram kæru hefði hann athugasemdir við útboðsgögn. Með hliðsjón af kærufresti 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þykir að mati nefndarinnar ekki unnt að virða þetta kæranda í óhag, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 46/2021. Samkvæmt öllu framangreindu þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað eins og er nánar rakið í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Dalvíkurbyggð, greiði kæranda, HHS verktökum ehf., 742.500 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 10. mars 2026.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir