Mál nr. 10/2026. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. júlí 2026
í máli nr. 10/2026:
Eykt ehf.
gegn
Fasteignafélagi Árborgar slf. og
Tindhögum ehf.

Lykilorð
Bindandi samningur. Fjárhagslegt hæfi. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur aðila laut að útboðið varnaraðila, F, þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu viðbyggingar við Leikskólann Jötunheima. Deildu aðilar einkum um hvort T hefði uppfyllt þær kröfur sem voru gerðar í útboðslýsingu til framlagningu gagna varðandi fjárhagsstöðu bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda, E, um að ákvörðun F um val á tilboði T yrði felld úr gildi þar sem bindandi samningur hefði komist á milli F og T, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í samhengi við úrlausn um kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu F var rakið í úrskurði nefndarinnar að misræmi hefði verið í útboðslýsingu varðandi framlagningu gagna um fjárhagsstöðu bjóðenda með tilliti til þess hvort bjóðendum hefði borið að leggja fram ársreikninga sem skyldu vera endurskoðaðir og áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Þá kom fram í úrskurðinum að vafi um inntak skilyrða um fjárhagsstöðu yrði að meginstefnu metinn bjóðendum í hag auk þess sem krafa um endurskoðun ársreikninga væri íþyngjandi í garð fyrirtækja sem ekki væri skylt að láta endurskoða ársreikninga sína. Með vísan til þessa og annars sem var rakið í úrskurðinum komst kærunefnd að þeirri niðurstöðu að nægjanlegt hefði verið fyrir bjóðendur að leggja fram ársreikninga sem fullnægðu kröfum laga nr. 3/2006 um ársreikninga og að T hefði átt gilt tilboð. Lagði nefndin því til grundvallar að ákvörðun F um að velja tilboð T hefði verið í samræmi við lög nr. 120/2016 og ákvæði útboðsgagna og hafnaði kröfum kæranda um álit á skaðabótaskyldu og greiðslu málskostnaðar.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. mars 2026 kærði Eykt ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Fasteignafélags Árborgar slf. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Leikskólinn Jötunheimar - viðbygging. Húsbygging“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Tindhögum ehf. (hér eftir „hagsmunaaðili“) verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit um skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli útboðsins á meðan málið er til meðferðar hjá nefndinni.

Varnar- og hagsmunaaðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili sendi tilteknar upplýsingar til nefndarinnar með tölvupósti 16. mars 2026. Athugasemdir bárust frá hagsmunaaðila 23. mars 2026 og varnaraðila degi síðar.

Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála aflétti banni við samningsgerð. Hagsmunaaðili gerir sömu kröfur.

Með ákvörðun 13. apríl 2026 féllst kærunefndin á kröfur varnar- og hagsmunaaðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnar- og hagsmunaaðila. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 20. maí 2026.

Kærunefnd útboðsmála sendi erindi til varnaraðila 10. júní 2026 og óskaði eftir upplýsingum hvort bindandi samningur hefði komist á í kjölfar útboðsins. Varnaraðili svaraði erindinu 15. sama mánaðar og tók fram að samningur, dags. 24. apríl 2026, hefði verið gerður á milli varnar- og hagsmunaaðila í kjölfar ákvörðunar nefndarinnar. Þá afhenti varnaraðili nefndinni afrit af umræddum samningi.

I

Með hinu kærða útboði óskaði varnaraðili eftir tilboðum í byggingu viðbyggingar við Leikskólann Jötunheima, breytingum á eldra hluta hússins ásamt byggingu vagnageymslu.

Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu, sem bar yfirskriftina „Upplýsingar um bjóðendur“, kom fram að þeir bjóðendur, sem kæmu til álita sem viðsemjendur eftir opnun og yfirferð tilboða, skyldu láta varnaraðila í té tilteknar upplýsingar væri þess óskað. Í E-lið 1. mgr. greinarinnar kom eftirfarandi fram: „Ef um félag er að ræða: ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægja skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006“.

Í annarri grein, sem einnig bar númerið 0.1.4 en yfirskriftina „Kröfur [til] bjóðenda“, kom fram að bjóðandi, sem kæmi til greina eftir opnun tilboða, væri skuldbundinn til að leggja fram tiltekin gögn að ósk varnaraðila. Í greininni var meðal annars gerð krafa um eftirfarandi gögn: „Árituðum ársreikningum síðustu tveggja ára. Framlagður ársreikningur skal vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda“. Þá kom fram í báðum greinum að bjóðendum yrði vísað frá af tilteknum ástæðum, meðal annars ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé. Í grein 0.4.7 í útboðslýsingu kom fram að við val á tilboðum myndi varnaraðili miða við lægsta verð.

Tilboð voru opnuð 17. febrúar 2026 og bárust tilboð frá 10 bjóðendum. Hagsmunaaðili átti lægsta tilboðið að fjárhæð 902.358.742 krónur og þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 941.613.235 krónur. Kostnaðarmat varnaraðila nam 962.126.203 krónum. Kærandi og varnaraðili áttu í samskiptum eftir opnun tilboða þar sem kærandi benti meðal annars á að ársreikningar hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 væru ekki endurskoðaðir líkt og áskilið væri samkvæmt útboðsgögnum.

Varnaraðili sendi tilkynningu til bjóðenda 11. mars 2026 um að hann hefði ákveðið að velja tilboð hagsmunaaðila í útboðinu og veitti upplýsingar um biðtíma samningsgerðar.

II

Kærandi byggir á að hagsmunaaðili hafi ekki verið með gilt tilboð enda hafi félagið ekki lagt fram þau gögn sem útboðsgögn hafi gert kröfu um til að staðfesta fjárhagslegt hæfi, það er ársreikning síðustu tveggja ára sem séu endurskoðaðir og áritaðir af löggiltum endurskoðanda, sbr. fyrirmæli greinar 0.1.4 í útboðsgögnum.

Af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að í samræmi við grein 0.1.4 hafi varnaraðili óskað eftir gögnum frá hagsmunaaðila, þ.m.t. ársreikningi sem væri endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda. Af gögnunum megi jafnframt ráða að félagið hafi ekki skilað fullnægjandi ársreikningum þar sem framlagðir ársreikningar séu hvorki endurskoðaðir né áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Kærandi rekur efni ársreikninga hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 og tiltekur að ársreikningur fyrir árið 2023 sé eingöngu áritaður af tiltekinni bókhaldsþjónustu og sé því hvorki áritaður af löggiltum endurskoðanda né endurskoðaður. Verði því ekki byggt á skjalinu við mat á fjárhagslegu hæfi. Hið sama eigi við um ársreikning hagsmunaaðila fyrir árið 2024 en sá ársreikningur sé eingöngu áritaður af löggiltum endurskoðanda en ekki endurskoðaður, líkt og megi skýrlega ráða af áritun endurskoðandans. Sé því um að ræða svonefndan óendurskoðaðan ársreikning.

Samkvæmt framangreindu liggi fyrir að hagsmunaaðili hafi ekki skilað umbeðnum gögnum en útboðsgögn séu skýr um að bjóðendur þurfi að sýna fram á fjárhagslegt hæfi með framlagningu endurskoðaðs og áritaðs ársreiknings. Hagsmunaaðili sé því ekki með gilt tilboð og varnaraðila óheimilt að velja tilboð þeirra í útboðinu enda hafi félagið ekki sýnt fram á að það uppfylli fjárhagslegt hæfi samkvæmt kröfum útboðsgagna. Beri því að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá hagsmunaaðila.

Útboðsskilmálar séu skýrir um hvaða gögn fyrirtæki þurfi að leggja fram til sönnunar á að það uppfylli kröfur um fjárhagslegt hæfi, sbr. og 3. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Það sé ekkert sem eigi að koma í veg fyrir að hagsmunaaðili hafi geta lagt fram þau gögn sem krafist hafi verið en þessar kröfur útboðsgagna hafi legið fyrir frá auglýsingu útboðsins. Varnaraðili hafi auðvitað geta gert aðrar kröfur í útboðsskilmálum, t.d. um að nægilegt sé að leggja fram óendurskoðaðan ársreikning. Þetta hafi varnaraðili ekki gert heldur gert kröfu um að bjóðendur legðu fram endurskoðaðan ársreikning.

Kærandi bendir á að það geti ekki verið þannig að eftir opnun útboða þá sé kaupanda í sjálfsvald sett hvort og hvernig hann breyti leikreglum eftir á. Sé fallist á að varnaraðila hafi verið heimilt a falla frá þessari kröfu þá hafi varnaraðili allt eins geta ákveðið að standa fast á kröfunni. Af því myndi leiða að kaupandi geti ráðið þessu eftir því hvort honum hugnist að semja við lægstbjóðanda. Það feli ekki bara í sér brot á jafnræði aðila í ósamræmi við meginreglur útboðsréttar heldur einnig hættu á spillingu við opinber innkaup.

Að endingu rökstyður kærandi kröfu sína um álit á skaðabótaskyldu og tiltekur að hann hafi haft raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila enda hafi hann átt næst lægsta tilboðið miðað við opnunarskýrslu.

Í lokaathugasemdum sínum rekur kærandi efni ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í málinu og tiltekur að niðurstaða nefndarinnar hafi byggst á því að útboðsgögn varnaraðila hafi verið ófullnægjandi vegna misræmis.

Hagsmunaaðili byggi meðal annars á því í greinargerð sinni að líkur standi til þess að seinna ákvæði 0.1.4 hafi ratað í útboðsskilmála fyrir mistök. Í greinargerð varnaraðila sé því þó ekki haldið fram að um misræmi eða mistök hafi verið að ræða. Það sé ekki alveg auðvelt að átta sig á því hverju varnaraðili byggi en svo virðist sem hann hafi litið svo á að til viðbótar við þau gögn sem hann hafi geta óskað eftir samkvæmt grein 0.1.4 (Upplýsingar um bjóðendur) hafi varnaraðili ef honum hafi hugnast einnig geta óskað eftir gögnum sem hafi verið tilgreind í grein 0.1.4 (Kröfur til bjóðenda). Varnaraðili hafi ekki talið þörf á því í þessu tilviki. Þá virðist varnaraðili byggja á að krafa um endurskoðun ársreikninga lægstbjóðanda hafi verið ómálefnaleg og íþyngjandi umfram hóf. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna telji varnaraðili ekki ástæðu til að kalla eftir frekari gögnum til staðfestingar á fjárhagslegu hæfi.

Að mati kæranda beri kærunefnd útboðsmála að leggja til grundvallar við úrlausn málsins þá afstöðu varnaraðila að ekki hafi verið um mistök eða misræmi að ræða. Málatilbúnaður varnaraðila verði ekki túlkaður með öðrum hætti en að hann hafi talið sig geta, ef hann vildi, óska eftir endurskoðuðum ársreikningum. Staðreynd málsins sé einfaldlega að útboðsgögnin kveði á um endurskoðaða ársreikninga. Ef það hafi ekki átt að skila slíkum ársreikningum hafi ekki átt að kveða á um það í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi samið gögnin og geti ekki túlkað þau eftir opnun tilboða með þeim hætti sem varnaraðili telji henta, sbr. niðurstaða varnaraðila eftir opnun tilboða að krafa um endurskoðun ársreikninga hagsmunaaðila hafi verið ómálefnaleg og íþyngjandi umfram hóf. Varnaraðili hafi allt eins getað komist að annarri niðurstöðu og krafist þessara gagna. Það sé mat kæranda að verði ekki fallist á kröfu hans sé dregið úr trausti á opinberum innkaupum.

Komist kærunefnd útboðsmála að sömu niðurstöðu í ákvörðun sinni byggi kærandi á því að varnaraðili beri samt sem áður að greiða honum málskostnað við að hafa kæruna uppi. Niðurstaða kærunefndar byggi þá á þeim forsendum að vankantar hafi verið á útboðsskilmálum. Um sé að ræða vankanta sem varnaraðili beri alla ábyrgð á og leiði til þessa máls.

III

Varnaraðili segir að hagsmunaaðili hafi lagt fram tiltekin gögn sem varnaraðili hafi lagt til grundvallar við mat á fjárhagsstöðu félagsins. Af þessum gögnum hafi meðal annars mátt ráða að ársreikningar síðustu tveggja ára sýndu jákvæða eiginfjárstöðu hagsmunaaðila. Varnaraðili rekur fyrirmæli útboðsgagna og tekur fram að við mat á fjárhagslegu hæfi hafi meðal annars borið að líta til stöðu eiginfjár félags samkvæmt ársreikningi. Í samræmi við fyrirmæli E. liðar kafla 0.1.4 (Upplýsingar um bjóðendur) hafi varnaraðili væri heimilt að kalla eftir upplýsingum um ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægðu skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006.

Framlagðir ársreikningar hagsmunaaðila séu í samræmi við beiðni varnaraðila um framlagningu ársreikninga samkvæmt framangreindum lið og verði lagðir til grundvallar við mat á fjárhagslegu hæfi bjóðanda. Þrátt fyrir að framlagðir ársreikningar séu ekki endurskoðaðir, feli framlagning þeirra í sér fullnægjandi framlagningu gagna samkvæmt beiðni varnaraðila, sbr. E-lið kafla 0.1.4 (Upplýsingar um bjóðanda) enda hafi félaginu ekki verið skylt að leita endurskoðunar á ársreikningum fyrir árin 2023 og 2024, sbr. 1. mgr. 96. gr. og 98. gr. laga nr. 3/2006. Framlagðir ársreikningar hafi sýnt jákvætt eigið fé og hafi þar með uppfyllt skilyrði útboðsgagna þar að lútandi. Þá sé ekkert annað sem hafi gefið varnaraðila ástæðu til að draga fjárhagslegt hæfi hagsmunaaðila í efa.

Varnaraðili hafi ekki þótt ástæða til að kalla eftir frekari gögnum þessu tengdu, svo sem endurskoðuðum ársreikningum samkvæmt heimild varnaraðila í 5. lið 1. mgr. í kafla 0.1.4 (Kröfur til bjóðanda) enda hafi framlögð gögn sýnt fram á jákvæða eiginfjárstöðu hagsmunaaðila og fjárhagslegt hæfi hans. Varnaraðili hafi metið það sem svo að unnt hafi verið að leggja mat á fjárhagslegt hæfi hagsmunaaðila á grundvelli fyrirliggjandi ársreikninga og annarra framlagðra gagna. Þá telji varnaraðili að krafa um endurskoðun ársreikninga lægstbjóðanda, sem falli undir undanþágureglu laga nr. 3/2006, hefði verið ómálefnaleg og íþyngjandi umfram hóf.

IV

Hagsmunaaðili rekur fyrirmæli 69. og 71. gr. laga nr. 120/2016 og fyrirmæli útboðsgagna varðandi mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda. Hagsmunaaðili hafi lagt fram ársreikninga síðustu tveggja ára og er óumdeilt að þeir ársreikningar uppfylla skilyrði laga um ársreikninga nr. 3/2006. Ársreikningar hagsmunaaðila séu ekki endurskoðaðir enda sé hann undir viðmiðunarmörkum fyrir endurskoðunarskyldu, skv. 98. gr. laga nr. 3/2006. Hagsmunaaðili telur þannig að hann uppfylli vafalaust kröfu útboðsins um fjárhagsstöðu auk þess sem hann hafi lagt fram fullnægjandi sönnunargögn um að eigið fé hans sé jákvætt, sbr. einnig fyrirmæli reglugerðar nr. 955/2016.

Með framlagningu á ársreikningi sem fullnægi skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006 um jákvæða stöðu eiginfjár hafi hagsmunaaðili því lagt fram fullnægjandi sönnun um að hann uppfylli skilyrði útboðsins um fjárhagsstöðu.

Kærandi hafi vísað til ákvæðis greinar 0.1.4 (Kröfur til bjóðenda) en hún fjalli efnislega um sama og fyrri grein 0.1.4 í útboðsskilmálum, en sé ekki eins ítarleg. Í því ákvæði sé skilyrði um fjárhagslega stöðu það sama og í fyrra ákvæði 0.1.4, þ.e. að bjóðandi megi ekki hafa neikvætt eigið fé. Það sé því enginn mismunur um efnisleg hæfisskilyrði á milli þessara tveggja greina. Hins vegar sé sá munur að í seinna ákvæði 0.1.4 sé kveðið á um að kaupandi geti óskað eftir því að bjóðandi leggi fram ársreikning síðustu tveggja ára sem skuli vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda.

Hagsmunaaðili telur að líkur standi til þess að seinna ákvæði 0.1.4 hafi ratað inn í útboðsskilmála fyrir mistök en jafnvel þó svo hafi ekki verið hafi ákvæðið engin áhrif, enda séu þar tilgreind skilyrði um fjárhagsstöðu sem hagsmunaaðili uppfylli. Líkt og fram komi í 74. gr. laga nr. 120/2016 og 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 verði sönnun þess að fjárhagsskilyrðum útboðs sé uppfyllt ekki bundin við tiltekin gögn, svo sem endurskoðaðan ársreikning, enda væri með því verið að útiloka bjóðendur sem uppfylla skilyrði um fjárhagsstöðu út frá tegund sönnunargagna. Slíkt sé óheimilt og í beinni andstöðu við umrædd ákvæði, sbr. einnig úrskurð nefndarinnar í máli nr. 33/2019.

Varnaraðili geti ekki hafnað fullgildum ársreikningi skv. lögum nr. 3/2006 sem sönnun fyrir fjárhagsstöðu nema fyrir því séu málefnalegar ástæður, þ.e. að hann teldi vera fyrir hendi skilyrði til að víkja frá 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um það hvað skuli að jafnaði teljast fullgild sönnun fyrir fjárhagsstöðu bjóðanda. Varnaraðili hafi ekki talið ástæðu til þess að óska eftir frekari gögnum frá hagsmunaaðila og tilkynnt um niðurstöðu sína.

V

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu viðbyggingar við Leikskólann Jötunheima.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í kjölfar fyrirspurnar kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram afrit af undirrituðum verksamningi milli hans og hagsmunaaðila, dags. 24. apríl 2026. Er því kominn á bindandi samningur í skilningi 1. mgr. 114. gr. laganna. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð hagsmunaaðila verði felld úr gildi.

Koma því eingöngu til álita kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og um málskostnað úr hendi varnaraðila. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Aðilar málsins deila hvort tilboð hagsmunaaðila hafi fullnægt þeim kröfum sem voru gerðar í útboðslýsingu til framlagningu gagna varðandi fjárhagsstöðu bjóðenda. Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að misræmi er í útboðslýsingu varðandi framlagningu þessara gagna. Svo sem er rakið í lokaathugasemdum kæranda verður ekki skýrlega ráðið af málatilbúnaði varnaraðila að hann viðurkenni tilvist þessa misræmis eða að mistök hafi átt sér stað við gerð útboðslýsingar. Að mati nefndarinnar verður þó að telja að þetta hafi ekki þýðingu við úrlausn málsins enda verður, eins og atvikum er hér háttað, að leysa úr málinu á grundvelli orðalags útboðsgagna.

Svo sem er nánar vikið að í kafla I hér að framan er að finna tvær greinar í útboðslýsingu sem eru báðar með númerið 0.1.4. Samkvæmt fyrri greininni áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir ársreikningum síðustu tveggja ára sem fullnægðum kröfum laga um ársreikninga, nr. 3/2006, en samkvæmt síðari greininni laut áskilnaðurinn að ársreikningum síðustu tveggja ára sem skyldu meðal annars vera endurskoðaðir og áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Að mati nefndarinnar er ljóst að krafa um framlagningu ársreikninga var ætlað að staðfesta að eigið fé bjóðanda væri ekki neikvætt, líkt og var áskilið í útboðslýsingu, sbr. einnig 71. gr. laga nr. 120/2016.

Meginregla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimila kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, meðal annars á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., en þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. meðal annars 15. gr. laganna. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða um fjárhagsstöðu verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar m.a. úrskurði nefndarinnar nr. 5/2022 og 31/2024.

Þrátt fyrir að krafa um endurskoðun ársreikninga geti í sjálfu sér verið málefnaleg og í samræmi við lög nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar nr. 4/2015, er þess að gæta að krafa af þessu tagi er íþyngjandi í garð fyrirtækja sem ekki er skylt að láta endurskoða ársreikninga sína, sbr. 98. gr. laga nr. 3/2006, en samkvæmt athugasemdum með 59. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 73/2016 mun það vera um 96% til 97% allra félaga. Af þessum ástæðum verður að telja að krafa um framlagningu endurskoðaðra ársreikninga þurfi að koma skýrt fram í útboðsgögnum og að óskýrleiki í þessu samhengi verði ekki túlkaður með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur. Að framangreindu gættu og í ljósi þess misræmis sem er fyrir hendi í útboðslýsingu verður að leggja til grundvallar að nægjanlegt hafi verið fyrir bjóðendur að leggja fram ársreikninga sem fullnægðu kröfum laga nr. 3/2006.

Kærandi hefur ekki haldið því fram að ársreikningar hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 fullnægi ekki kröfum laga nr. 3/2006 eða gert athugasemdir við tilboðið að öðru leyti. Samkvæmt þessu og öðru framanrituðu verður að leggja til grundvallar að hagsmunaaðili hafi átt gilt tilboð. Þá er þess að gæta að eina valforsenda útboðsgagna var lægsta verð og átti hagsmunaaðili lægsta tilboðið sem barst í útboðinu. Verður því að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð félagsins hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016 og fyrirmæli útboðsgagna. Samkvæmt þessu verður að telja að skilyrði séu ekki uppfyllt til að kærunefnd útboðsmála geti veitt álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kæranda þar að lútandi.

Að endingu þarf að taka afstöðu til kröfu kæranda um greiðslu málskostnaðar. Í 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 segir að nefndin geti ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Umrætt ákvæði á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. eldri laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum.

Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með kæranda að tildrög þessa kærumáls megi rekja til vankanta á útboðslýsingu sem eru á ábyrgð varnaraðila. Þá er það jafnframt mat nefndarinnar að kærandi hafi haft fullt tilefni til að tefla fram þeim kröfum og röksemdum sem koma fram í málatilbúnaði hans til nefndarinnar. Á hinn bóginn hefur kærunefnd útboðsmála hafnað þeim kröfum sem kærandi hefur uppi í málinu og verður því að telja að lagaskilyrði séu ekki uppfyllt fyrir því að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 555/2006. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Eykt ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 3. júlí 2026.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir