Nr 741/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Hinn 13. desember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 741/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23080013

 

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 2. ágúst 2023 kærði […], kt. […], ríkisborgari Síerra Leóne ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. júlí 2023, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 14 ár.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubanni verði markaður skemmri tími en 14 ár.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi fyrst skráður með lögheimili hér á landi 23. maí 2011. Kærandi gekk í hjónaband með íslenskum ríkisborgara árið 2010 og eignaðist barn hér á landi árið 2012. Kærandi fékk útgefið ótímabundið dvalarleyfi hér á landi 23. febrúar 2017. Með dómi Landsréttar nr. […] frá […] 2022, var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í tvö ár og sex mánuði fyrir brot gegn 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hinn 12. apríl 2023 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga vegna þessara afbrota og kæranda veittur kostur á að leggja fram andmæli. Í andmælum kæranda, dags. 28. apríl 2023, kom m.a. fram að hann teldi sig njóta verndar gegn brottvísun samkvæmt 102. gr. laga um útlendinga þar sem sú ráðstöfun væri ósanngjörn gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. júlí 2023, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann í 14 ár. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 20. júlí 2023. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 2. ágúst 2023 og kærunefnd barst greinargerð kæranda 1. september 2023.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda til kærunefndar kemur fram að hann hafi flúið heimaríki sitt árið 2001 og sótt um alþjóðlega vernd á Spáni þar sem honum hafi verið veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi hafi verið búsettur hér á landi frá árinu 2010 og hafi hlotið ótímabundið dvalarleyfi hér á landi árið 2019. Kærandi hafi gengið í hjónaband með íslenskum ríkisborgara árið 2010, þau hafi eignast saman eitt barn og skilið árið 2012. Barnsmóðir hans fari með forsjá barnsins en kærandi hafi staðið skil á meðlagsgreiðslum og sinnt umgengni eftir fremsta megni. Hann hafi síðast hitt barn sitt 23. apríl 2023 en hafi þurft að líða fyrir tálmun af hálfu barnsmóður. Kærandi sé í starfi hér á landi og eigi hér fasteign. Með dómi Landsréttar frá […] 2022 hafi kærandi verið dæmdur til tveggja ára og sex mánaða fangelsis sem hann afpláni nú á Vernd.

Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum annmarka, einkum m.t.t. lögmætisreglu, meðalhófsreglu, rannsóknarreglu og stjórnsýslu- og útlendingaréttar sem leiði til þess að fella verði ákvörðunina úr gildi. Þá hafi mat stjórnvalda verið óforsvaranlegt og í ósamræmi við réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Kærandi telji að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga um ósanngjarna ráðstöfun og tengsl hans hér á landi komi í veg fyrir að honum verði ákvörðuð brottvísun og endurkomubann til 14 ára. Kærandi bendir á að í hinni kærðu ákvörðun sé stuðst við rangar réttarheimildir. Kærandi hafi gerst sekur um brot gegn almennum hegningarlögum 30. september 2018. Honum hafi svo verið veitt ótímabundið dvalarleyfi hér á landi árið 2019. Hin kærða ákvörðun sé byggð á því að brottvísun styðjist við 100. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 100. gr. laga um útlendinga komi fram að ákvæði 99. gr. laga um útlendinga gildi hafi brot verið framið áður en útlendingi sé veitt ótímabundið dvalarleyfi. Allar forsendur og allur rökstuðningur hinnar kærðu ákvörðunar miðist við a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga og í nafni réttaröryggis og stjórnsýsluréttinda kæranda eigi hann ekki að þurfa að heimfæra lagaákvæði 99. gr. laga um útlendinga á mál sitt sjálfur, það sé hlutverk stjórnvalda og sé því um brot á 10. gr. stjórnsýslulaga að ræða.

Kærandi byggir þá á því að það skorti lagaheimild til að senda hann úr landi. Tímamörkin í ákvæði a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga séu ekki til þess að lýsa afplánun eða dómi útlendings heldur refsiverðu háttseminni sjálfri. Refsiverð háttsemi kæranda hafi átt sér stað 30. september 2018 og sé þess vegna ekki innan þess eina árs sem framangreint lagaákvæði kveði á um. Í ljósi lögmætisreglunnar sé því ekki lagaheimild til að ákvarða kæranda brottvísun og endurkomubann vegna afplánunar hans og dóms frá […] 2022. Í hinni kærðu ákvörðun komi þá fram að samkvæmt a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga sé heimilt að brottvísa útlendingi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi hér á landi hafi viðkomandi verið dæmdur fyrir brot sem geti varðað að minnsta kosti þriggja ára fangelsi. Í ljósi þess hafi Útlendingastofnun talið skilyrði brottvísunar samkvæmt ákvæðinu vera uppfyllt. Þannig hafi stofnunin litið framhjá hluta lagaákvæðisins sem áskilji tímamörk innan eins árs í eins íþyngjandi máli og hugsast geti fyrir hagsmuni kæranda. Þá séu rökstuðningur og heimfærsla um þetta atriði málsins ekki til staðar í hinni kærðu ákvörðun, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Sé túlkun stofnunarinnar önnur megi gera kröfu um að skýrleiki laga og beiting þeirra í framkvæmd sé ótvíræð þegar um sé að ræða brottvísun einstaklings frá landi og ákvörðun um 14 ára endurkomubann, enda sé um skerðingu á stjórnarskrárvörðum réttindum að ræða, s.s. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Kærandi byggir jafnframt á því að hin kærða ákvörðun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við mat á ákvæðinu verði að hafa til hliðsjónar ákvæði 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ljóst sé að sjónarmið mannréttindadómstóls Evrópu í sambærilegum málum hafi t.d. verið eðli þess brots sem viðkomandi hafi gerst sekur um, lengd dvalar hans í því ríki sem taki ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. Balogun gegn Bretlandi nr. 60286/09 frá 4. október 2014 og Uner gegn Hollandi nr. 46510/99.

Kærandi byggir á því að hagsmunir barns af möguleikum á samvistum við föður verði að hafa þýðingu þegar metið sé hvort brottvísun teljist heimil samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þar með vegi hagsmunir hans og barnsins af því að hann dvelji áfram hér á landi mun þyngra en stjórnvalda af því að vísa honum úr landi. Þá sé áréttað að við mat á aðstæðum verði að hafa að leiðarljósi það sem þjóni hagsmunum barns best og túlka allan vafa um það barninu í hag, sbr. m.a. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 3. gr. laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 19/2013. Þetta gildi ekki einungis um hagi barnsins núna heldur einnig öll næstu ár sem endurkomubann kæranda eigi að vara. Kæranda sé bæði rétt og skylt að framfæra barn sitt til 18 ára aldurs. Útlendingastofnun hafi borið að hafa hagsmuni barnsins að leiðarljósi við ákvörðunartöku enda komi ákvörðunin í veg fyrir að kærandi geti uppfyllt framangreinda skyldu sína gagnvart barninu. Barn kæranda sé enn of ungt til að heimsækja föður sinn eitt síns liðs til heimaríkis hans og samskipti þeirra á milli gætu þar með einungis átt sér stað í gegnum samskiptaforrit og síma. Slíkt uppfylli ekki uppeldisskyldur eða lágmarks umönnunarsjónarmið og hafi íþyngjandi áhrif á hagsmuni barnsins. Kærandi telji að í hinni kærðu ákvörðun hafi láðst að taka viðhlítandi tillit til hagsmuna barnsins m.t.t. hugsanlegrar brottvísunar og endurkomubanns. Þá hafi meginreglan um sameiningu fjölskyldunnar og meginreglur barnaréttar verið þverbrotnar.

Hagsmunir barns kæranda séu varðir með alþjóðlegum skuldbindingum og tilmælum sem stjórnvöldum beri að líta til. Leitast hafi verið við að tengja ákvæði íslenskra laga og reglna við evrópsku fangelsisreglurnar sem séu lágmarksreglur Sameinuðu þjóðanna um meðferð fanga, Bankok reglurnar og tilmæli Evrópuráðsins um börn fanga. Barn eigi rétt á að þekkja báða foreldra sína, sbr. 1. mgr. 1. gr. a barnalaga, og foreldri sem barn búi ekki hjá eigi rétt og beri skylda til að rækja umgengni við barn, sbr. 2. mgr. 46. gr. barnalaga. Í 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sé fjallað um börn sem hafi verið aðskilin frá foreldrum sínum, t.d. vegna fangelsunar. Sé þannig lögð skylda á aðildarríki að virða rétt barns sem hafi verið skilið frá foreldri til að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi með reglubundnum hætti, enda sé það ekki andstætt hagsmunum barnsins, sbr. 3. mgr. 9. gr. samningsins. Sé aðskilnaður nauðsynlegur verði handhafar ákvörðunarvaldsins að tryggja að barn viðhaldi tengslum og sambandi við foreldra og fjölskyldu. Kærandi hafi nú afplánað refsingu innan fangelsis fyrir brot sitt gegn almennum hegningarlögum og iðrist gjörða sinna. Það sé í andstöðu við alþjóðlegar skuldbindingar að barn hans þurfi að líða fyrir háttsemi hans.

Í hinni kærðu ákvörðun sé vísað til umsagnar barnsmóður kæranda. Um sé að ræða einhliða umsögn barnsmóður hans sem feli í sér rangar upplýsingar. Þó að hún hafi verið umönnunaraðili barnsins í gegnum árin mælir ekkert með því að brotið sé á réttindum barnsins til að þekkja og njóta samvista með föður sínum. Umgengni hafi verið takmörkuð og tengslarof átt sér stað en einungis vegna takmörkunar barnsmóður á umgengni. Þá séu síma- eða fjarsamskipti kæranda við barn hans þar til það verður 18 ára ekki til þess fallið að tryggja hagsmuni barnsins. Með vísan til alls framangreinds telji kærandi að hin kærða ákvörðun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar komi þá fram að þrátt fyrir að litið yrði svo á að tengsl kæranda við barn sitt væru óumdeild og stefnt í sýnilega hættu yrði niðurstaða stofnunarinnar ekki önnur. Kærandi telur framangreinda niðurstöðu ekki í samræmi við mannréttindaákvæði, barnaréttárákvæði og framkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu. Fari matið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og þá sýni framangreint fram á vafa hjá stofnuninni um sannleiksgildi umsagnar barnsmóður kæranda sem bendi til þess að málsatvik séu enn órannsökuð, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Fjöldi gagna sýni fram á tengsl kæranda við landið, íslenskukunnáttu hans og menningarleg og félagsleg tengsl. Kærandi hafi búið hér á landi í 13 ár og hafi skert tengsl við heimaríki sitt. Kærandi hafi byggt upp líf hér á landi í yfir áratug, lokið afplánun og sýnt fram á að iðrast gjörða sinna. Þá njóti eignaréttur hans verndar stjórnarskrárinnar en hann eigi íbúð hér á landi, sbr. 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár Íslands. Þá byggir kærandi á því að ákvörðunin gangi gegn réttmætum væntingum hans og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga. Brot hans hafi átt sér stað fyrir fjórum árum síðan eða árið 2018. Þá telur kærandi að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann til 14 ára sé fram úr hófi og því óhjákvæmilegt að fella hana úr gildi.

Kærandi telji þá að heimfærsla a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga í hinni kærðu ákvörðun sé ekki í samræmi við úrskurða- og dómaframkvæmd. Háttsemi kæranda varði ekki við almannahætti sem myndi réttlæta skerðingu á stjórnarskrárvörðum rétti hans til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Brot kæranda hafi verið einangrað og refsing hans hæfilega ákveðin í Landsrétti tvö ár og sex mánuðir fyrir háttsemi þar sem efri mörk refsirammans sé 16 ára fangelsisvist. Þar sem um eitt afmarkað brot hafi verið að ræða varði brotið ekki við beitingu a-liðar 100. gr. laga um útlendinga, sbr. úrskurður kærunefndar nr. 130/2023 frá 15. mars 2023. Ógn þurfi að vera raunveruleg og yfirvofandi en slíkt sé ekki fyrir hendi í máli kæranda. B-liður 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga taki til aðstæðna þar sem brottvísun teljist nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Brot kæranda hafi verið eitt, sjálfstætt og einangrað tilvik og ekkert í málinu gefi til kynna að hann muni brjóta aftur af sér með þeim hætti að það réttlæti skerðingu á 71. gr. stjórnarskrá Íslands og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar séu sjónarmið barnsmóður kæranda einungis rakin en ekki andmæli kæranda. Kærandi hafi 10. júlí 2023 leitað til sýslumanns með beiðni um úrskurð um umgengni samkvæmt 47. gr. barnalaga vegna tálmunar barnsmóður hans. Kærandi gagnrýnir það að Útlendingastofnun telji að samskipti hans við barnsmóður hafi ekkert vægi í málinu. Því sé hafnað að kærandi hafi ekki leitast eftir umgengni við barnið. Fyrirliggjandi símasamskipti milli kæranda og barnsmóður sýni svart á hvítu að kærandi hafi vilja til að rækja skyldur sínar en tálmun barnsmóður hans hafi komið í veg fyrir það. Kærandi byggir á því að hið rétta um tengsl hans við barn sitt hafi ekki verið upplýst í hinni kærðu ákvörðun sem gangi í berhögg við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Mikilvægt sé að réttar upplýsingar liggi fyrir svo íþyngjandi ákvörðun. Í því samhengi vísar kærandi til dóms Landsréttar nr. 632/2019 frá 29. maí 2020. Mat á tengslum kæranda og dóttur hans hafi ekki farið fram.

Til stuðnings varakröfu sinni um að endurkomubanni hans verði markaður skemmri tími vísar kærandi til þess að 14 ára endurkomubann fari fram úr öllu meðalhófi, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá sé tímalengdin alveg órökstudd, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Í því samhengi vísar kærandi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. ágúst 2019 þar sem endurkomubann útlendings vegna manndráps hafi verið stytt úr 20 árum í 10 ár, m.a. vegna tengsla við börn hér á landi. Líta verði til þess að kærandi hafi nú þegar tekið út þá refsingu sem honum hafi verið gerð.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi ótímabundið dvalarleyfi hér á landi 23. febrúar 2017. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi hér á landi ef hann hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja ára fangelsi eða meira og átti sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta ári hér á landi. Samsvarandi gildir um ráðstafanir sem ákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi.

Líkt og áður greinir var kærandi með dómi Landsréttar í máli nr. […], […] 2022, dæmdur til tveggja ára og sex mánaða fangelsisrefsingar vegna brots gegn 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en samkvæmt ákvæðinu getur slík háttsemi varðað allt að 16 ára fangelsi. Samkvæmt athugasemdum með 100. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga kemur fram að ef um sé að ræða afplánun refsingar eða refsidóm hér á landi sé áskilið að slíkt hafi átt sér stað árið áður. Verði því að taka ákvörðun um brottvísun innan árs frá því að refsidómur var kveðinn upp eða afplánun lauk hér á landi en ekki er miðað við tímamark afbrotsins líkt og kærandi heldur fram. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu, dags. 9. maí 2023, afplánaði kærandi dóm sinn á þeim tíma. Með vísan til framangreinds eru skilyrði til brottvísunar samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga uppfyllt í málinu.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra afbrota með vísan til allsherjarreglu þótt aðili hafi fjölskyldutengsl við ríkið, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.

Eins og að framan greinir er skilyrði heimildarákvæðis a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga uppfyllt í tilviki kæranda en markmið ákvæðisins er sýnilega að tryggja hagsmuni almennings gagnvart þeirri hættu sem stafar af einstaklingum sem fremja alvarleg afbrot. Því er ljóst að brottvísun kæranda er í samræmi við lög og stefnir að því lögmæta markmiði. Eftir því sem brot útlendings eru alvarlegri standa almennt þyngri rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart mannréttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Brot kæranda, sem heimfært var undir 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, telst óumdeilanlega til afbrota sem vega að allsherjarreglu og hefur löggjafinn tekið þá afstöðu að almannahagsmunir krefjist þess almennt að slík brot hafi í för með sér lögfylgjur, svo sem brottvísun og endurkomubann til ríkisins, sbr. áðurnefnd ákvæði laga um útlendinga. Kærunefndin hefur farið yfir dóm Landsréttar frá […] 2022 í máli nr. […] þar sem kærandi var dæmdur í tveggja ára og sex mánaða fangelsi fyrir brot sitt. Í niðurstöðu dómsins er vísað til alvarleika brots kæranda og þess að kærandi hafi nýtt sér aðstæður og ástand þolanda. Telur kærunefndin ljóst að brot kæranda var alvarlegt.

Í ljósi alvarleika brots kæranda er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda sé nauðsynleg með tilliti til almannahagsmuna, til þess að firra glundroða og glæpum og með vísan til siðgæðis í skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu auk þeirra viðmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur vísað til í framkvæmd sinni. Verður því næst að horfa til þess hvort að skerðing sú sem brottvísun kæranda mun hafa á friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu vegi þyngra en hagsmunir ríkisins af brottvísun hans frá landinu.

Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi búið í heimaríki til 18 ára aldurs en hafi þá flúið heimaríki sitt til Spánar þar sem honum hafi verið veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Kærandi hafi komið hingað til lands árið 2010 og fyrst fengið útgefið dvalarleyfi á Íslandi 23. maí 2011 á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara. Síðar hafi kærandi fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið sem hafi verið endurnýjað í þrígang. Hinn 23. febrúar 2017 hafi kærandi svo fengið útgefið ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Af fyrirliggjandi gögnum málsins má ráða að kærandi hafi myndað tengsl við landið á meðan á dvöl hans hafi staðið en hann hafi m.a. unnið hér á landi og eigi hér fasteign. Þá á kærandi barn hér á landi sem fæddist 1. apríl 2012 og er íslenskur ríkisborgari (hér eftir A). Kærandi var giftur barnsmóður sinni en þau skildu árið 2012. Kærandi og barnsmóðir hans fóru þá sameiginlega með forsjá barns síns og þá lá fyrir umgengissamningur kæranda við barn sitt, dags. 30. desember 2013.

Við meðferð málsins aflaði Útlendingastofnun umsagnar frá barnsmóður kæranda. Var óskað sérstaklega eftir því að eftirfarandi atriði kæmu fram:

1. Hvort til staðar væri skriflegt samkomulag varðandi umgengni kæranda við barn sitt.

2. Hvort til staðar væri skriflegt samkomulag varðandi umgengni kæranda við barn sitt yfir sumarfrí og á hátíðardögum.

3. Upplýsingar um hvernig umgengni kæranda við barn hans væri háttað.

4. Upplýsingar um hvort og þá að hvaða leyti kærandi hefði sinnt framfærslu barnsins.

5. Upplýsingar um fyrri samskipti/umgengni kæranda við barn sitt.

6. Umsögn um hversu rík tengsl kærandi hafi við barn sitt.

6. Önnur atriði sem talin væru skipta máli við mat á tengslum kæranda við barn sitt.

 

Í umsögn barnsmóður kæranda kemur fram varðandi spurningu eitt að til staðar sé umgengnissamningur varðandi umgengni þeirra en sá samningur sé löngu fallinn um sjálfan sig því kærandi hafi aldrei staðið við sinn hluta samningsins. Samkvæmt samningnum hafi A átt að dvelja hjá kæranda aðra hverja helgi frá fjögurra ára aldri og um páska annað hvert ár. A hafi aldrei gist yfir nótt hjá kæranda eða verið hjá honum um páska eða aðra hátíðisdaga. Barnsmóðir hans telji því að sá samningur standi ekki. Hvað varðar spurningu tvö greinir barnsmóðir kæranda frá því að hann hafi aldrei verið með A í sumarfríi eða á öðrum frídögum, hann hafi ekki sóst eftir því, hún hafi boðið honum að taka A í sumarfrí en kærandi hafi hvorki haft tök á því né áhuga. Hvað varðar spurningu þrjú um umgengni kæranda við A kemur fram að umgengni hafi verið mjög stopul í gegnum tíðina, kærandi hafi tekið A í reglulega umgengni í eitt ár þegar A hafi verið um fimm ára gamalt en það hafi svo hætt. Umgengi hafi ávallt verið eftir hans hentisemi og A hafi oft verið leið að bíða og hafi vonast eftir að hitta kæranda. Hvað varðar spurningu fjögur um framfærslu kæranda við A hafi það einungis verið lögbundið meðlag. Hann hafi einu sinni keypt úlpu fyrir A en annars hafi barnsmóðir hans séð um alla framfærslu barnsins.

Hvað varðar spurningu fimm greinir barnsmóðir kæranda frá því að umgengni hafi ávallt verið eftir hentisemi kæranda, hún hafi hvatt hann til samskipta frekar en hitt. Það hafi komið stutt tímabil þar sem hann hafi hitt A reglulega en þau endist ekki lengi. Þá hafi það komið fyrir að A vilji ekki fara til hans, það hafi aldrei verið til leikföng eða annað sem henti barninu eða mæti þörfum þess á einn eða annan hátt. Kærandi hafi þá sært tilfinningar A og gagnrýnt útlit barnsins. Varðandi spurningu sex um tengsl kæranda og A kemur fram að tengslin séu lítil, þau þekkist í raun ekki. Kærandi hafi ekki sýnt A eða því sem barnið gerir áhuga, spyrji ekki um gengi í skóla, íþróttum eða öðru. A sé hlédrægt í hans garð og sé meðvituð um það hvað það segir og gerir svo hann fari ekki aftur og barnið sjái hann ekki í langan tíma. A þrái þó viðurkenningu frá kæranda eins og öll börn geri.

Varðandi spurningu sjö um önnur atriði kemur fram að margt hefði betur mátt fara. Þau hafi farið í forræðisdeilu þar sem matsmaður hafi talið að forræði væri betur haft hjá móður þar sem faðir kynni ekki að meta þarfir barnsins og tæki sínar skoðanir framfyrir. A hafi farið að sýna mikinn kvíða snemma og barnsmóðir hans telji kæranda hafa ýtt undir það. A hafi verið greint með alvarlegan kvíða, aðskilnaðarkvíða frá móður og fleira. Kærandi hafi ekki viljað taka þátt í samtalsmeðferðum hvort sem það hafi verið með barnsmóður eða einn með A. Kærandi hafi boðið barnsmóður sinni á þeim tíma fulla forsjá. Hann hafi þannig ekki talið sig bera skyldu til að taka þátt í sálfræðikostnaði. Barnsmóðir fari því nú ein með forsjá A. Það hafi liðið langt á milli þess að kærandi og A hafi hist, allt upp í tvö ár. Barnsmóðir hans hafi ekki staðið í vegi fyrir umgengni enda sé það réttur barnsins að þekkja báða foreldra sína. Kærandi hafi ekki gefið A afmælis- eða jólagjafir. Hann veki upp kvíða hjá A og barnið sé hrætt um að bregðast væntingum hans. A hafi ákveðið að loka fyrir kæranda í símanum hjá sér því hann virði ekki mörk þess, A vilji ekki hitta kæranda eða tala við hann. Það sé algjörlega val A. Barnsmóðir kæranda hafi greint A frá því að faðir þess sæti í fangelsi, A hafi fundið út ástæðu fangelsisvistarinnar sjálft og móðir hennar þá sagt A að það fengi ekki að vera eitt með honum fram að sjálfræðisaldri. Barnsmóðir kæranda greindi þá frá því að A upplifi það að kærandi tali illa um móður sína og að konan hans skipti hann meira máli en A. A hafi hitt kæranda í apríl sl. þegar hann hafi lokið afplánun. A hafi ekki viljað tala við hann eða hitta hann eftir það. Kærandi hafi áður beitt barnsmóður sína miklu ofbeldi og beiti A sama ofbeldi.

Í kjölfar umsagnar barnsmóður kæranda var kæranda veittur frestur til andmæla. Í andmælum kæranda kemur fram að svör barnsmóður hans einkennist af miklum deilum þeirra á milli sem eigi rætur að rekja til skilnaðar þeirra. Barnsmóðir hans hafi eftir fremsta megni takmarkað tengsl kæranda við A og komið í veg fyrir að þau eyði tíma saman. Kærandi greinir frá því að samskipti hans og barnsmóður hans hafi versnað þegar A hafi verið um fimm ára en á þeim tíma hafi hann verið með nokkuð reglulega umgengni. Þegar kærandi hafi setið í fangelsi hafi hann viljað halda símasambandi við A en barnsmóðir hans hafi komið í veg fyrir það. Kærandi hafi þá millifært töluverða fjárhæð inn á læstan reikning barnsins sem verði því aðgengileg um 18 ára aldur. Kærandi geti ekki sinnt framfærslu A með öðrum hætti þegar honum gefist ekki færi á að hitta barnið. Kærandi hafi sinnt A vel þegar barnið hafi verið í hans umgengni og hafi ekki sært A á nokkurn hátt af ásettu ráði. Hann hafi haft áhyggjur af matarræði A hjá móður sinni og hafi rætt það við barnsmóður sína. Kærandi hafi ekki haft tækifæri á að sinna umgengni við A síðustu ár og hafi því leitað til sýslumanns eftir umgengnissamningi 10. júlí 2023. Kærandi hafi samþykkt sálfræðimeðferð A en hafi talið barnið of ungt til þess að undirgangast slíka meðferð.

Að mati kærunefndar er umsögn barnsmóður kæranda, andmæli kæranda og önnur gögn málsins þess eðlis að þau veiti fullnægjandi og haldgóðar upplýsingar um tengsl kæranda við barn sitt. Þess er þó vert að geta að kærandi afsalaði sér forsjá A til barnsmóður sinnar og hefur ekki nýtt sér lögformlegar leiðir til þess að ganga á eftir breyttri umgengni við A þrátt fyrir að hann telji barnsmóður sína hafa komið í veg fyrir að hann gæti sinnt umgengni sinni sem skyldi. Það var ekki fyrr en eftir að honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hingað til lands sem hann gerði reka að því að fá nýjan samning um umgengni hjá sýslumanni. Verður kærandi, með hliðsjón af fyrrnefndum gögnum, látinn njóta vafans í málinu og lagt til grundvallar að hann eigi í tengslum við A, þótt ljóst sé að umgengni hafi verið takmörkuð og hann hafi ekki verið aðal umönnunaraðili barnsins. Þrátt fyrir að ljóst sé að möguleikar kæranda, við brottvísun hans frá landinu, og A til að rækta samband sín á milli muni aðallega felast í samskiptum gegnum símtöl og/eða samskiptaforrit og síðar heimsóknum A til kæranda getur sú hindrun sem verður á samskiptum kæranda við A ekki ein og sér orðið til þess að um ósanngjarna ráðstöfun sé að ræða í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, sbr. málsgrein 65 í áðurnefndu máli Üner gegn Hollandi.

Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar að þrátt fyrir að lagt yrði til grundvallar að kærandi hafi rík tengsl hér á landi, m.a. með vísan til tengsla við barn sitt og atvinnu- og eignatengsla, telst brot kæranda svo alvarlegt að ekki verður talið að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það einnig mat kærunefndar að skilyrði 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séu jafnframt uppfyllt.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í fjórtán ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Með vísan til tengsla kæranda hér á landi og úrskurðarframkvæmdar kærunefndar telur nefndin rétt að stytta endurkomubann kæranda úr fjórtán árum í 10 ár.

Í 1. mgr. 101. gr. kemur fram að við endanlega ákvörðun um brottvísun fellur útgefið dvalarleyfi, atvinnuleyfi og ótímabundið dvalarleyfi útlendings úr gildi. Athygli er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laganna.

Í 1. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, kemur fram að heimilt sé að frávísa eða brottvísa útlendingi úr landi þegar skilyrðum XII. kafla laga um útlendinga er fullnægt og ákvörðunin brjóti ekki í bága við 42. gr. laganna. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að geta ekki snúið aftur til heimaríkis eða annars ríkis sem hann hefur heimild til dvalar í. Samkvæmt alþjóðlegum skýrslum um heimaríki kæranda, m.a. skýrslu Freedom House frá 2023 og bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2023, eru aðstæður í landinu almennt góðar þrátt fyrir pólítískar deilur. Er það mat kærunefndar að aðstæður í landinu sé ekki slíkar að hver sem þangað fari eigi á hættu að sæta dauðarefsingum, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra eða borgaralegra skotmarka. Er það því mat kærunefndar að 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda.

Samantekt

Að framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun staðfest hvað varðar brottvísun hans frá landinu. Endurkomubann hans skal vera 10 ár.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er staðfest.
Endurkomubann kæranda er ákveðið 10 ár.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the complainant expulsion is affirmed.
The complainant shall be denied entry into Iceland and Schengen for 10 years.

 

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares