Nr. 44/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

 

Hinn 17. janúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 44/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23100008

 

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 3. október 2023 kærði […], fd. […], ríkisborgari Póllands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2023, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 16 ár.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Með dómi Landsréttar nr. […] frá […] 2020, var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fimm ár fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. og 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hinn 26. júlí 2023 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá landinu á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga vegna þessara afbrota og kæranda veittur kostur á að leggja fram andmæli. Engin andmæli bárust frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2023, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í 16 ár. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi gerst sekur um háttsemi sem leitt geti til mikils líkamstjóns og jafnvel andláts þess sem árás beinist gegn. Þá hafi brot hans beinst gegn tveimur aðilum sem báðir hafi hlotið líkamstjón. Frumskylda ríkja sé að verja líf og heilsu borgara sinna fyrir árásum líkt og þeim sem kærandi hafi verið dæmdur fyrir. Útlendingastofnun hafi talið brot þau sem kærandi hafi framið valda alvarlegri röskun gagnvart þeim grundvallarhagsmunum samfélagsins að verja borgara sína gegn ofbeldi. Stofnunin hafi talið kæranda líklegan til að brjóta af sér að nýju þegar litið væri til eðli brota hans og alvarleika. Þá kemur fram að stofnunin hafi ekki litið svo á að kærandi nyti verndar gegn brottvísun, sbr. 97. gr. laga um útlendinga. Stofnunin hafi því tekið ákvörðun um að brottvísa kæranda með skírskotun til almannaöryggis og allsherjarreglu.

Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 3. október 2023 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann sama dag. Hinn 4. október 2023 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.

Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 5. janúar 2024 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar hann til þess að samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé heimilt að vísa EES-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Samkvæmt 2. mgr. séu þau skilyrði gerð að framferði viðkomandi þurfi að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Hafi viðkomandi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þeirri ástæðu aðeins heimil sé um að ræða háttsemi sem gefi til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Kærandi hafi verið sakfelldur í máli er varði líkamsárás á skemmtistað. Þegar horft sé til þess hvort kærandi sé ógn við almannahagsmuni þurfi að horfa til þess hvort málið sé þess eðlis að það uppfylli skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi verið sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. og 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Kærandi hafi aldrei haft ásetning til að valda stórfelldu líkamstjóni og hafi ekki gert sér grein fyrir þeim alvarlegu afleiðingum sem atvikið hafi haft í för með sér, líkt og staðfest sé í dómi Landsréttar. Málið beri þess ekki merki að af kæranda stafi sú ógn gegn almannahagsmunum sem komi fram í 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga en í dómi Landsréttar komi m.a. fram að kæranda hafi ekki verið ljóst að afleiðingar af árás hans yrðu svo alvarlegar sem raun bar vitni. Kærandi telji að um sé að ræða einstakt tilvik sem hafi atvikast undir áhrifum áfengis í kjölfar ágreinings, hvorki vopni né barefli hafi verið beitt og sem fyrr segir hafi enginn ásetningur verið til alvarlegra afleiðinga. Brotið beri engin merki þess að vera ógn við allsherjarreglu, almannaöryggi eða almannaheilbrigði. Kærandi sé hvorki þekktur brotamaður eða ofbeldismaður né meðlimur í glæpasamtökum og því telji kærandi að skilyrði til brottvísunar hans á grundvelli 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt.

Kærandi vísar þá til þess að ekkert liggi fyrir um að framferði hans feli í sér raunverulega, yfirvofandi ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Kærandi hafi haft hreina sakaskrá áður en umræddur dómur hafi fallið og hafi ekki gerst brotlegur á ný á þeim fimm árum sem liðin séu frá umræddu atviki. Það sé því ekkert sem bendi til þess að kærandi sé raunveruleg ógn við almannahagsmuni heldur þvert á móti sýni sakaferill kæranda að um sé að ræða einstakt tilvik. Kærandi hafi þá farið til heimaríkis síns áður en afplánun hafi lokið en hafi sjálfur snúið til baka til Íslands til að ljúka afplánun, hann vilji greiða sína skuld við samfélagið. Málið hafi vegið þungt á kæranda en þær þjáningar séu vissulega engar í samanburði við þjáningar brotaþola.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar séu engin rök færð fyrir brottvísun kæranda en svo virðist sem ákvörðunin byggi eingöngu á forvarnarforsendum og fyrra refsilagabroti en það eitt og sér nægi ekki til þess að brottvísun sé beitt. Ekki sé unnt að sjá hvernig umrætt atvik geti uppfyllt skilyrði laga um brottvísun.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.

Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Með dómi Landsréttar nr. […] frá […] 2020 var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fimm ár fyrir tvær líkamsárásir. Kærandi var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í félagi við þrjá aðra veist með ofbeldi að starfsmanni á skemmtistað og veitt honum ítrekuð […], auk þess sem kærandi og samverkamenn hans hafi haldið starfsmanninum og togað í hann þannig hann hafi ekki komist undan. Í niðurstöðu dómsins kemur fram að árás kæranda hafi verið einbeitt og hættuleg. Kærandi var jafnframt sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa veist með ofbeldi að öðrum starfsmanni á sama skemmtistað og veitt honum hnefahögg í andlitið, elt hann er hann hafi reynt að komast undan og hrint honum þannig að starfsmaðurinn hafi fallið fram fyrir sig[…]. Í niðurstöðu dómsins kemur fram að við ákvörðun refsingar kæranda hafi m.a. verið litið til þess að kærandi hafi haft styrkan og einbeittan vilja til líkamsárásar á framangreinda einstaklinga, sem jafnframt hafi verið undirbúin og unnin í félagi við aðra. Þá hafi verið litið til þess hversu alvarlegar afleiðingar hafi hlotist af annarri líkamsárásinni. Þó hafi ekki verið talið að kæranda hafi verið ljóst að afleiðingar af árás hans yrðu svo alvarlegar sem raun bar vitni.

Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður einkum að líta til þess að kærandi var m.a. dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir stórfellda líkamsárás og háttsemi hans var heimfærð undir 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XXIII. kafla laganna sem fjallar um manndráp og líkamsmeiðingar. Verður að telja að slíkt brot geti geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, enda hafði kærandi einbeittan ásetning til líkamsárásar. Þá verður, á sama hátt í dómi Landsréttar, ekki hjá því komist að líta til alvarlegra afleiðinga af líkamsárásinni, þótt kæranda hafi ekki verið ljóst að þær yrðu jafn miklar og raunin varð. Þá er ljóst að brot kæranda beindust að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn alvarlegum ofbeldisbrotum. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli E-15/12, Jan Anfinn Wahl frá 22. júlí 2013, er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga og eðlis þeirra brota sem undir ákvæðið falla verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.

Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-c-liðum 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun samkvæmt ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. eða 88. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis, viðkomandi hafi haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár eða viðkomandi eða aðstandandi hans sé undir lögaldri nema ákvörðun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga kemur fram að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt.

Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi ekki verið með skráð lögheimili eða fasta búsetu hér á landi og liggur ekkert fyrir í málinu sem bendir til ákvæði 1. mgr. 97. gr. eigi við um aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að tengsl hans við landið séu slík, eða önnur málsatvik, að áhrif geti haft á ákvörðun um brottvísun samkvæmt 2. mgr. 97. gr. Laga um útlendinga. Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 16 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

 

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

 

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares