Nr. 66/2024 Úrskurður

Hinn 18. janúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 66/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23050173

 

Kæra […] og barns hans á ákvörðunum Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 30. maí 2023 kærði […], fd. […], að sögn ríkisborgari Venesúela og Sýrlands (hér eftir nefndur kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 15. maí 2023 um að synja kæranda og barni, […] fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi, að kæranda og barni hans verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. laganna.

Til vara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi, að þeim verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. laganna.

Til þrautavara krefst kærandi þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að veita þeim dvalarleyfi skv. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að fyrirliggjandi ákvarðanir verði felldar úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka málið til efnismeðferðar að nýju vegna annmarka á málsmeðferð.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.      Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 5. október 2022 fyrir sig og barn sitt. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 9. nóvember 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 15. maí 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hans um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda og barni hans var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála 30. maí 2023. Kærunefnd barst greinargerð kæranda 13. júní 2023 ásamt beiðni um að barn kæranda fengi að koma fyrir nefndina til að tjá sig um mál sitt í samræmi við 2. mgr. 10. gr., sbr. einnig 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

III.    Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna almenns ástands Hann hafi ekki búið í Venesúela síðan hann var barn, en þó gert tvær tilraunir til þess. Í seinni tilrauninni hafi síma elsta sonar hans verið stolið eftir komu þeirra feðga til Venesúela. Í kjölfarið hafi kærandi snúið aftur til Sádi-Arabíu með börnin.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og að honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að afstaða föður umsækjanda ásamt talsmanni hans hafi verið sú að ekki hafi verið tilefni til að taka sjálfstætt viðtal við barn kæranda, enda væri hann fæddur í Sádi-Arabíu og hefði aldrei búið í Venesúela eða Sýrlandi. Útlendingastofnun hafi fallist á það mat enda þótt umsækjandi væri kominn með aldur til að fara í sjálfstætt viðtal. Framburður kæranda um málsástæður barns síns hafi verið talinn fullnægjandi til að leggja til grundvallar við ákvörðun án þess að taka viðtal við barnið. Í framburði kæranda hafi komið fram að þeir hafi flúið heimaríki sitt vegna efnahagsástæðna og óöryggis í landinu. Um nánari málavexti væri vísað til ákvörðunar í máli kæranda. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði kæranda og honum hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun í máli kæranda hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli kæranda, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja kæranda til heimaríkis.

Kæranda var brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Fram kom að yfirgæfi kærandi landið sjálfviljugur innan frests sem honum hafði verið veittur yrði endurkomubann hans fellt niður. Barni kæranda var brottvísað frá landinu.

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda og barni hans jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.    Málsástæður og rök kæranda

Með greinargerð kæranda til kærunefndar fylgdi beiðni um að barn kæranda fengi að koma fyrir nefndina svo hann fengi tækifæri til að tjá sig um mál sitt í samræmi við 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi ekki komið til viðtals hjá Útlendingastofnun því stofnunin hafi ekki talið þörf á því vegna hverfandi tengsla hans barnsins við Sýrland og Venesúela. Kærandi, barn hans og talsmaður hafi fallist á það. Afstaða kæranda og barns hans hafi breyst vegna þess að í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar hafi mat á högum barnsins, hvað varðar sérstakar aðstæður hans vegna tengslaleysis hans í Venesúela auk stöðu og hagsmuna hans sem barns, verið ófullnægjandi og ekki í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi og barn hans telji, í ljósi þess hvernig Útlendingastofnun fór með og leysti úr málum þeirra, mikilvægt að barnið tjái sig um þau tengsl sem hann hefur myndað á Íslandi. Kærandi og barns hans telji afar mikilvægt að barnið fái að koma fyrir nefndina og tjá sig um mál sitt og að það geti haft áhrif á úrlausn málsins.

Í greinargerð til kærunefndar er bent á ónákvæmni í ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi ástæðu þess að barn kæranda hafi ekki komið til viðtals hjá stofnuninni. Vísað er til sérstakrar bókunar í viðtali við kæranda. Bókað var að kæranda væri tilkynnt að afar ósennilegt þætti að barn hans yrði kallað til viðtals af þeirri einföldu ástæðu að barnið hafi ekki búið í heimalöndum sínum, Sýrlandi og Venesúela. Yrði barnið kallað til viðtals myndi hann fá tilkynningu um það með fyrirvara. Segir í greinargerðinni að þetta hafi verið meðtekið af kæranda og talsmanni. Í ákvörðun Útlendingastofnunar segi hins vegar að afstaða kæranda og talsmanns hafi verið að ekki væri tilefni til að taka viðtal við barnið þar sem hann hafi lítið búið í Sýrlandi og ekkert í Venesúela og að Útlendingastofnun hafi fallist á þetta. Kærandi bendir á að hið rétta sé að þetta hafi verið afstaða Útlendingastofnunar og vísað er til tölvupósts frá fulltrúa stofnunarinnar dags. 5. maí 2023. Talsmaður hafi borið það undir kæranda og barn hans og niðurstaðan hafi verið að ekki væri nauðsynlegt að barnið kæmi til viðtals hjá Útlendingastofnun.

V.      Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Lög um útlendinga og reglur stjórnsýsluréttar

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.

Í 1. mgr. 12. gr. laga um útlendinga segir að áður en ákvörðun sé tekin í máli útlendings skuli hann eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega enda komi ekki fram í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft að mati viðkomandi stjórnvalds. Í 2. mgr. 12. gr. segir að í máli vegna umsóknar um alþjóðlega vernd eða máli þar sem ákvæði 42. gr. eiga við, svo og í máli er varðar frávísun eða brottvísun, skuli stjórnvald eftir fremsta megni sjá um að útlendingurinn eigi kost á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á tungumáli sem ætla má með sanngirni að hann geti skilið og tjáð sig á. Í athugasemdum í greinargerð þeirri sem fylgdi frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. um 12. gr. að þegar útlendingur beinir til stjórnvalda umsókn samkvæmt lögunum ætti afstaða hans að hafa komið fram á fullnægjandi hátt og því þyrfti venjulega ekki að veita honum frekara færi á að tjá sig um málið. Þá segir að stjórnvaldi beri að sjá til þess að útlendingurinn hafi hæfilegan tíma til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri.

Í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga segir að í málum skv. 1. mgr. skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra upplýsinga. Í athugasemdum í greinargerð þeirri sem fylgdi frumvarpi til laga um útlendinga segir um 2. mgr. 23. gr. að þar sé lögð sérstök rannsóknarskylda á Útlendingastofnun þar sem tekið sé fram að hún skuli afla nauðsynlegra og aðgengilegra gagna við meðferð máls. Þessi skylda komi einnig fram í 10. gr. stjórnsýslulaga.

Í 4. málsl. 1. mgr. 24. gr. laga um útlendinga segir að skjalfesta, rannsaka og ákvarða skuli um allar umsóknir um alþjóðlega vernd sem koma frá meðlimum fjölskyldu sem sækir um alþjóðlega vernd, ekki aðeins fullorðnum einstaklingum.

Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að hagsmunir barns skulu hafðir að leiðarljósi og skuli ávallt framkvæma sérstakt hagsmunamat. Barni sem myndað getur eigin skoðanir skuli tryggður réttur til að tjá sig í máli sem það varðar og tekið skuli tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska, sbr. 2. mgr. 10. gr. laganna. Við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Varði mál fylgdarlaust barn eða annan einstakling í sérstaklega viðkvæmri stöðu skuli reynt að tryggja að starfsmaður með viðeigandi sérþekkingu og reynslu vinni að málinu.

Þrátt fyrir að þær aðstæður geti verið uppi í málum vegna alþjóðlegrar verndar að rétt sé að sleppa viðtali við börn þá verður ákvörðun um slíkt ávallt að taka mið af því sem fram kemur í lögum um útlendinga og einstaklingsbundnum aðstæðum barnsins. Þannig er með vísan til 3. mgr. 25. gr. laganna gert ráð fyrir rétti barns til að tjá sig og að tekið skuli tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Eftir því sem börn eru eldri og þroskaðri þeim mun mikilvægara verður að viðtal fari fram þrátt fyrir að barnið hafi ekki reynslu af dvöl í þeim ríkjum sem vísa á barninu til enda er skýrt tekið fram í ákvæðinu að taka skuli tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Tilgangur viðtals við barn er því ekki einvörðungu í rannsóknarskyni heldur einnig mikilvægur þáttur í því að gefa barni, sem hefur til þess aldur og þroska, tækifæri til að koma að sínum eigin sjónarmiðum og málsástæðum, sbr. einnig 4. málsl. 1. mgr. 24. gr. laganna, sem kunna að vera ólíkar ástæðum foreldris eða forsjármanna. Verður samþykki foreldris á afstöðu Útlendingastofnunar um að sleppa viðtali ekki jafnað til þess að foreldrið hafi neitað stofnuninni um að taka viðtal við barnið sem myndi óhjákvæmilega leiða til þess að slíkt viðtal yrði ekki framkvæmt.

Í þessu máli liggur fyrir að ekki var tekið viðtal við barn kæranda sem fætt er árið 2007 og samkvæmt bókun í viðtali við kæranda var fallið frá því viðtali að undirlagi Útlendingastofnunar með vísan til þess að barn kæranda hefði ekki dvalist í Venesúela eða Sýrlandi. Með vísan til aldurs barnsins, aðstæðna í máli þess og ákvæða 3. mgr. 25. gr. og 4. málsl. 1. mgr. 24. gr. laga um útlendinga var fullt tilefni til þess að bjóða barni kæranda viðtal hjá Útlendingastofnun. Ekki er unnt að bæta úr þessum annmarka fyrir kærunefnd og verður máli kæranda og barns hans því vísað aftur til meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að fella beri hinar kærðu ákvarðanir úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsóknir kæranda og barns hans um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu er að mati kærunefndar ekki tilefni til umfjöllunar um aðrar málsástæður þeirra.

 

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hans eru felldar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda og barns hans til meðferðar á ný.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated. The Directorate is instructed to re-examine the cases.

 

Þorsteinn Gunnarsson

 

Sindri M. Stephensen                                                Þorbjörg I. Jónsdóttir