Úrskurður nr. 190/2024

Hinn 29. febrúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi úrskurður nr. 190/2024

í stjórnsýslumálum nr. KNU23110127 og KNU23110128

Kæra [...]og [...] á ákvörðun Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 27. nóvember 2023 kærðu [...], fd. [...], (hér eftir M) og [...], fd. [...] (hér eftir K), bæði ríkisborgarar Íraks, ákvörðun Útlendingastofnunar, 13. nóvember 2023, að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga nr. 80/2016. Var kærendum jafnframt ákveðin brottvísun frá Íslandi á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og endurkomubann í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Tekið var fram að kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Þá er gerð krafa um að réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar verði frestað.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

M sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 27. ágúst 2017. Með ákvörðun, dags. 18. maí 2018, synjaði Útlendingastofnun M um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála 22. maí 2018. Með úrskurði nr. 339/2018, dags. 26. júlí 2018, staðfesti kærunefnd ákvörðun Útlendingastofnunar og var lagt fyrir M að hverfa af landi brott og honum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hinn 6. ágúst 2018 barst kærunefnd beiðni M um frestun réttaráhrifa á úrskurði nefndarinnar. Með úrskurði nr. 401/2018, dags. 26. september 2018, var beiðni M um frestun réttaráhrifa hafnað.

K og tvö eldri börn hennar og M sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi 13. september 2021. Með ákvörðunum 10. nóvember 2021 synjaði Útlendingastofnun K og tveimur eldri börnum kærenda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru framangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar 30. nóvember 2021. Með úrskurði nr. 49/2022, dags. 27. janúar 2022, voru ákvarðanir Útlendingastofnunar staðfestar og var lagt fyrir K og börn hennar og M að hverfa af landi brott og þeim veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug. Hinn 7. janúar 2022 barst kærunefnd beiðni K um frestun réttaráhrifa á úrskurði nefndarinnar. Með úrskurði nr. 121/2022, dags. 1. mars 2022, var beiðni K um frestun réttaráhrifa hafnað. Yngsta barn kærenda fæddist hér á landi [...].

Hinn 2. júní 2023 móttók Útlendingastofnun umsókn kærenda um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. nóvember 2023, var umsókn kærenda um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII synjað. Hinn 27. nóvember 2023 barst kærunefnd kæra á framangreindri ákvörðun Útlendingastofnunar. Hinn 11. desember 2023 barst kærunefnd greinargerð kærenda.

III. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda er í upphafi rakin meðferð máls þeirra hér á landi. Þá er tekið fram að þau hafi eignast barn hér á landi [...].

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Kærendur vísa til þess að bráðabirgðaákvæðið taki til tveggja ólíkra tilfella, annars vegar þegar barn hafi sótt um vernd fyrir 1. ágúst 2021 og hins vegar þegar forsjáraðili hafi sótt um vernd fyrir 1. ágúst 2021 og eignast síðar barn hér á landi, meðan umsókn forsjáraðila sé enn til meðferðar. Telja kærendur að þau uppfylli skilyrði 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins. Hafi M sótt um vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og sé forsjáraðili barns sem hafi fæðst hér á landi. Þá hafi barn M fæðst þegar mál hans hafi ennþá verið í vinnslu. Að mati kærenda hafi Útlendingastofnun ekki rökstutt niðurstöðu sína um að skilyrði 2. málsl. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins séu ekki uppfyllt. Kærendur telja að af lögskýringargögnum og almennum lögskýringarsjónarmiðum sé ljóst að skilyrði 2. málsl. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII teljist uppfyllt og að umsókn M hafi enn verið í vinnslu við fæðingu barns hans. Kærendur vísa til þess að hugtakið „í vinnslu“ sé ekki skilgreint í lögum um útlendinga. Því reyni á túlkun ákvæðisins á grundvelli viðeigandi lögskýringarreglna og lögskýringargagna. Samkvæmt almennum lögskýringarreglum skuli hugtakið „í vinnslu“ túlkað til samræmis við önnur ákvæði laga um útlendinga, sem þá hafi verið í gildi og taki til málsmeðferðartíma umsókna um alþjóðlega vernd. Sé bráðabirgðaákvæði XIII ívilnandi fyrir kærendur og því skuli beita rýmkandi skýringu á hugtakinu „í vinnslu“ en ekki þrengjandi skýringu. Í ljósi reglna um lagaskil og bann við afturvirkni laga skuli mat á því hvort umsókn M um alþjóðlega vernd hafi enn verið í vinnslu [...]við fæðingu barns hans, fara fram á grundvelli þeirra laga sem í gildi voru á þeim degi. Að mati kærenda séu fyrirmæli þágildandi laga um útlendinga ekki einhlít um upphaf og endi málsmeðferðartíma. Skuli hugtakið „í vinnslu“ túlkað til samræmis við þágildandi ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sem hafi verið túlkað af kærunefnd að tímabilinu ljúki þegar endanleg niðurstaða stjórnvalda sé framkvæmd með flutningi umsækjanda til viðtökuríkis. Að mati kærenda skuli við túlkun ákvæða laga um útlendinga hafa hliðsjóna af áliti umboðsmanns Alþingis nr. 9722/2018 sem styðji túlkun kærunefndar á afgreiðslutíma samkvæmt þágildandi ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu telja kærendur að umsókn M hafi enn verið í vinnslu þegar barn hans fæddist [...], í skilningi þágildandi laga, enda hafi hann þá hvorki verið fluttur úr landi né farið sjálfviljugur. Kærendur telja því að öll skilyrði bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga sé uppfyllt.

Til vara krefjast kærendur þess að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. M hafi dvalið hér á landi frá 27. ágúst 2017 og þá hafi K og tvö eldri börn kærenda komið hingað til lands

1. september 2021, örstuttu eftir tímamark sem bráðabirgðaákvæði XIII tekur til. Séu eldri börn kærenda [...]og [...]ára og hafi fjölskyldan myndað tengsl við landið. Með hliðsjón af þessum málsatvikum og tengslum kærenda og barna þeirra við landið telja kærendur að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnavart þeim í skilningi við 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að lokum er gerð krafa um frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærendur byggja framangreinda kröfu á því að framkvæmd ákvörðunarinnar á þessu stigi muni valda mikilli röskun á hagsmunum þeirra. Þá byggi umsókn kærenda um dvalarleyfi á nýju ákvæði sem sjaldan hafi reynt á fyrir kærunefnd útlendingamála.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðarákvæðis XIII

Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII kemur fram að hafi barn sótt um alþjóðlega vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og sé enn á landinu skuli Útlendingastofnun gefa út dvalarleyfi til handa forsjáraðila þess enda hafi slík umsókn borist innan þriggja mánaða frá gildistöku laganna. Hið sama gildi ef barn fæddist hér á landi á meðan umsókn forsjáraðila um alþjóðlega vernd var í vinnslu enda hafi umsóknin borist fyrir 1. ágúst 2021.

Kærendur byggja aðalkröfu sína um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII á því aðþau uppfylli skilyrði 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Kærendur byggja aðallega á því að þau uppfylli að skilyrði 2. málsl. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins þar sem umsókn M hafi enn verið í vinnslu við fæðingu barns hans 25. maí 2022. Framangreindu til stuðnings vísa kærendur meðal annars til túlkunar kærunefndar á lok málsmeðferðartíma samkvæmt áðurgildandi ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í máli kærenda og barna þeirra liggur fyrir að tvö eldri börn kærenda sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi eftir 1. ágúst 2021, þ.e. 13. september 2021, er því ljóst að 1. málsliður 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII er ekki uppfyllt.

Hvað varðar málatilbúnað kærenda um að mál M hafi enn verið til vinnslu [...]er því til að svara að lokadagur frests skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga miðast við ákvörðun á stjórnsýslustigi. Í athugasemdum við frumvarp til laga kemur fram að: „[þ]essi grein kveður á um heimild til að veita umsækjanda um alþjóðlega vernd dvalarleyfi af mannúðarástæðum hafi hann ekki fengið niðurstöðu í máli sínu innan 18 mánaða. Er hér um að ræða endanlega niðurstöðu hjá stjórnvöldum, þ.e. innan 18 mánaða á báðum stjórnsýslustigum.“ Vegna þessarar málsástæðu tekur kærunefnd fram að af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar leiðir að ákvarðanir stjórnvalda verða að styðjast við heimild í lögum. Liti kærunefnd til þess tíma sem líður frá því að úrskurður er birtur og þar til útlendingur fer úr landi eða er fluttur úr landi væri nefndin að taka sér löggjafarvald, en ekki túlka lög til samræmis við orðalag eða markmið þeirra. Í þessu sambandi bendir kærunefnd á að túlkun nefndarinnar á lokadegi frests skv. áðurgildandi ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga byggði á því að ekki hafi verið skýrt við hvaða tímamark ætti að miða enda hafi orðalag ákvæðisins verið annað og réttaráhrif þess að frestur liði tengdist aðeins málsmeðferðarlegum réttindum. Af þeim sökum hafi verið rétt að túlka vafa umsækjenda í hag og í samræmi við markmið laga, og miða við dagsetningu farar úr landi. Eins og kærendur benda á tók umboðsmaður Alþingis undir túlkun nefndarinnar á 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

M sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 27. ágúst 2017 og var úrskurður kærunefndar í máli hans birtur fyrir honum 30. júlí 2018. Var máli M því lokið á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða. Að framangreindu virtu fellst kærunefnd ekki á það með kæranda að mál M hafi enn verið til vinnslu [...]þegar barn hans fæddist hér á landi.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að skilyrði 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga eru ekki uppfyllt í máli kærenda og barna þeirra.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Í málum kærenda liggur fyrir að M sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 27. ágúst 2017 og K og börn kærenda 13. september 2021. Eins og að framan greinir var umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga synjað. Með úrskurði nr. 339/2018, dags. 26. júlí 2018, staðfesti kærunefnd ákvörðun Útlendingastofnunar um að vísa M frá landinu á grundvelli cliðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga og var honum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Með úrskurði nr. 401/2018, dags. 26. september 2018, var beiðni M um frestun réttaráhrifa á úrskurði kærunefndar nr. 339/2018 hafnað. Með úrskurði nr. 49/2022, dags. 27. janúar 2022, voru ákvarðanir Útlendingastofnunar staðfestar um að vísa K og börnum kærenda frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga og var lagt fyrir þau að hverfa af landi brott og þeim veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug. Hinn 7. janúar 2022 barst kærunefnd beiðni K um frestun réttaráhrifa á úrskurði nefndarinnar. Með úrskurði nr. 121/2022, dags. 1. mars 2022, var beiðni K um frestun réttaráhrifa á úrskurði kærunefndar nr. 49/2022 hafnað.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að frestur kærenda og barna þeirra til að yfirgefa landið sjálfviljug er liðinn og hefur M verið í ólögmætri dvöl hér á landi síðan 29. ágúst 2018 og K og tvö eldri börn þeirra verið í ólögmætri dvöl hér á landi síðan 15. febrúar 2022.

Með bréfi, dags. 30. október 2023, var kærendum meðal annars tilkynnt að Útlendingastofnun væri með það til skoðunar hvort brottvísa bæri þeim með endurkomubanni til tveggja ára. Var kærendum gefið færi á að leggja fram gögn eða andmæli við framangreindu. Með bréfi til Útlendingastofnunar, dags. 8. nóvember 2023, lögðu kærendur fram andmæli vegna hugsanlegrar brottvísunar. Í bréfinu vísa kærendur til þess að kærendur og börn þeirra hafi myndað tengsl við landið, meðal annars vegna langrar dvalar hér á landi og þá hafi eldri börn kærenda sem séu [...] hafið nám í grunnskóla. Af framangreindu telja kærendur ljóst að brottvísun myndi fela í sérstaklega ósanngjarna ráðstöfun í þeirra garð.

Af þeim upplýsingum sem liggja fyrir í máli kærenda um tengsl þeirra við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð þeirra eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Kærendur óskuðu eftir að að kærunefnd frestaði réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar með vísan til 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til þess að verða við þeirri beiðni kærenda enda má af gögnunum sjá að frá því að úrskurðir kærunefndar staðfestu synjun Útlendingastofnunar á umsóknum kærenda og barna þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi hafa kærendur haft annars vegar um sex ár og hinsvegar um fjögur ár til þess að fara sjálfviljug til heimaríkis. Þá var kærendum boðið aðstoð við sjálfviljuga heimför í a.m.k. tvö skipti af íslenskum stjórnvöldum sem þau afþökkuðu. Verður því ekki séð að ástæður hafi mælt með frestun réttaráhrifa, sbr. 2.m gr. 29. gr. stjórnsýslulaga.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærendur hafi yfirgefið landið líkt og þeim var gefinn kostur á að gera og mun því endurkomubann kærenda taka gildi þegar þau verða flutt úr landi.

Samantekt

Að framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir