Úrskurður nr. 344/2024

Hinn 10. apríl 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 344/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24020136

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 16. febrúar 2024 kærði [...], fd. [...]ríkisborgari Serbíu, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. febrúar 2024 um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði ómerkt.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi er ríkisborgari Serbíu og með vegabréf með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands á grundvelli áritunarfrelsis 4. júlí 2023. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki 6. september 2023. Hinn 29. janúar 2024 synjaði Vinnumálastofnun umsækjanda um atvinnuleyfi hér á landi. Útlendingastofnun synjaði því umsókn kæranda um dvalarleyfi sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í hinni kærðu ákvörðun var tekið fram að ef kærandi væri enn stödd hér á landi síðan 4. júlí 2023 væri dvöl hennar þá þegar ólögmæt. Hefði kærandi hins vegar yfirgefið landið væri hún beðin um að koma afriti flugseðils, brottfararspjaldi og ljósmynd af útstimpli af Schengen-svæðinu úr vegabréfi hennar til Útlendingastofnunar. Meðal gagna málsins er mynd af brottfararspjaldi dags. 10. febrúar 2024 frá Reykjavík til Búdapest ásamt mynd af stimpli í vegabréfi út af Schengen-svæðinu frá Ungverjalandi dags. 11. febrúar 2024.

Kæranda var vísað brott frá Íslandi á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með fyrirvara um að hún legði ekki fram andmæli eða gögn varðandi 3. mgr. 102. gr. sömu laga. Jafnframt var með sama fyrirvara ákveðið að kæranda væri bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun benti á að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að leggja fram andmæli gegn ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun varðandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og veitti kæranda því sjö daga frest til að leggja fram andmæli eða önnur gögn. Voru kæranda einnig gefnir 15 dagar til að yfirgefa landið, að öðrum kosti hlyti hún endurkomubann inn á landsvæði allra Schengen-ríkjanna.

Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi 6. febrúar sótt um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga þar sem sambúðarmaki kæranda hafi fengið dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki 31. janúar 2024.

Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ljósi niðurstöðu nefndarinnar þykir ekki þörf á því að taka afstöðu til frestunar réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í kæru eru málavextir raktir. Þá er rakið að ákvörðun um brottvísun hafi verið tekin án þess að veita kæranda andmælarétt en fyrirvari hafi verið gerður við ákvörðunina um að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga ætti ekki við í málinu. Jafnframt hafi með sama fyrirvara verið ákveðið að kæranda yrði bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Í kæru til nefndarinnar kemur fram að af hálfu kæranda hafi verið sent tölvuskeyti, dags. 6. febrúar 2024, þar sem andmæli við brottvísun voru send Útlendingastofnun og óskað eftir leiðbeiningum. Í andmælum hafi verið bent á að sambýlismaður kæranda hafi fengið dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga. Með skeytinu hafi fylgt umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga ásamt kvittun fyrir afgreiðslugjaldi. Þá hafi kærandi bent á heimild til dvalar meðan fjallað væri um umsókn hennar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Óskað hafi verið eftir því að ákvörðun um brottvísun yrði endurskoðuð. Jafnframt hafi verið óskað eftir leiðbeiningum. Í kæru dags. 16. febrúar 2024 kemur fram að framangreindu erindi kæranda til Útlendingastofnunar hafi ekki enn verið svarað. Í ljósi afleiðinga þess að brjóta gegn brottvísun og þess að engar frekari leiðbeiningar hafi borist hafi kærandi farið til Serbíu 10. febrúar 2024. Í gögnum málsins sem lögð voru fram hjá kærunefnd er að finna tölvupóstsamskipti talsmanns við fulltrúa Útlendingastofnunar.

Kærandi byggir á því að ákvörðun um brottvísun hafi verið óskýr. Fyrst nauðsynlegt hafi verið að gera fyrirvara við ákvörðunina sé ljóst að þörf hafi verið á andmælum. Hefði kærandi fengið að koma að andmælum áður en hin kærða ákvörðun var birt hefði hún getað komið á framfæri sjónarmiðum sem haft hefðu þýðingu, til að myndu um stöðu kæranda í ljósi þess að sambýlismaður hennar hafi fengið útgefið dvalarleyfi. Kærandi byggir einnig á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í greinargerð kæranda til kærunefndar dags. 1. mars 2024 er vísað til þess sem fram kemur í kæru. Gerð er athugasemd við málshraða Útlendingastofnunar. Kærandi vísar til 1. málsl. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að útlendingur sem ekki þurfi vegabréfsáritun megi vera á landinu á meðan umsókn sé í vinnslu. Í lokamálslið sama ákvæðis komi fram að Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar á meðan umsókn sé í vinnslu. Kærandi telur að í ljósi atvika málsins hefði ábending kæranda getað haft þýðingu fyrir ákvörðun um brottvísun.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 29. janúar 2024. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis.

Brottvísun og endurkomubann

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lengur heimild til dvalar og var henni því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 15 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hennar fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna henni um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita henni ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun á brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun kæranda og endurkomubann.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærandi sótti um dvalarleyfi skv. 62. gr. laga um útlendinga á þeim tíma er hún var stödd á landinu á grundvelli þess að hún væri undanþegin áritunarskyldu, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 51. gr. laganna. Skilyrði þess að a-liður 1. mgr. hefði getað átt við um kæranda er að meintur sambúðarmaki hennar hafi verið í lögmætri dvöl. Þar sem meintur sambúðarmaki kæranda var einnig á landinu á grundvelli undanþágu frá áritunarskyldu, er ljóst að 90 dagar voru löngu liðnir í tilviki þeirra beggja þegar ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum þeirra, hvors um sig, voru birtar þeim.

Í 1. málsl. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi er undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hefur dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Vegna skýrs orðalags ákvæðisins verður 2. málsl. 1. mgr. 51. gr. því ekki túlkaður öðruvísi en svo að þeir sem staddir eru á landinu á grundvelli undanþágu frá áritunarskyldu og sækja hér um dvalarleyfi þurfi almennt að fara frá landinu að liðinni 90 daga dvöl á landinu eða samtals á Schengen-svæðinu, jafnvel þótt dvalarleyfisumsókn þeirra sé enn til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Hins vegar hefur Útlendingastofnun heimild til þess að veita umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn er í vinnslu. Falli umsækjandi ekki undir a- og b-lið 1. mgr. 51. gr. er Útlendingastofnun heimilt að falla frá skilyrðum 1. mgr. 51. gr. á grundvelli 4. mgr. 51. gr. þar sem segir að heimilt sé að falla frá skilyrðum 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Í hinni kærðu ákvörðun er fullyrt að væri kærandi enn á landinu þegar ákvörðunin var birt væri hún þá í ólöglegri dvöl á landinu. Verður ekki annað séð en að Útlendingastofnun hafi tekið þá afstöðu til 51. gr. laga um útlendinga að kærandi hafi ekki fengið heimild stofnunarinnar til lengri dvalar en 90 daga á meðan umsóknin var í vinnslu. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að veita slíka heimild er sjálfstæð stjórnvaldsákvörðun sem um gilda m.a. stjórnsýslulög nr. 37/1993. Þess sér ekki stað í gögnum málsins að kærandi hafi fengið að vita að slík ákvörðun væri til meðferðar hjá Útlendingastofnun og hafði kærandi því ekki tækifæri til að gæta hagsmuna sinna. Er því beint til Útlendingastofnunar að gæta betur að töku slíkra stjórnvaldsákvarðana framvegis.

V. Samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest hvað varðar synjun á dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga. Sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar sem lýtur að brottvísun kæranda og endurkomubanni er felldur úr gildi.

Umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga hefur ekki áhrif á þennan úrskurð kærunefndar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á dvalarleyfi er staðfest. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the residence permit is affirmed. The Directorate’s decision regarding the appellant‘s expulsion and entry ban is vacated.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson

Sandra Hlíf Ocares