Úrskurður nr. 351/2024

Hinn 10. apríl 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 351/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24020187

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 23. febrúar 2024 kærði [...], fd. [...]ríkisborgari Serbíu, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2024 um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að réttaráhrifum ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé frestað. Þá er þess krafist að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði ómerkt. Áskildi kærandi sér rétt til að krefjast ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi er ríkisborgari Serbíu og með vegabréf með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands á grundvelli áritunarfrelsis 28. september 2023. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki 15. október 2023. Hinn 30. janúar 2024 synjaði Vinnumálastofnun umsækjanda um atvinnuleyfi hér á landi. Útlendingastofnun synjaði því umsókn kæranda um dvalarleyfi sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga. Hin kærða ákvörðun var birt kæranda 12. febrúar 2024.

Í hinni kærðu ákvörðun var tekið fram að ef kærandi væri enn stödd hér á landi síðan í september 2023 væri dvöl hennar þá þegar ólögmæt. Hefði kærandi hins vegar yfirgefið landið væri hún beðin um að koma afriti flugseðils, brottfararspjaldi og ljósmynd af útstimpli af Schengen-svæðinu úr vegabréfi hennar til Útlendingastofnunar. Meðal gagna málsins er mynd af brottfararspjaldi dags. 27. febrúar 2024 frá Keflavík til Búdapest ásamt mynd af stimpli í vegabréfi út af Schengen-svæðinu frá Ungverjalandi dags. 28. febrúar 2024.

Kæranda var vísað brott frá Íslandi á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með fyrirvara um að hún legði ekki fram andmæli eða gögn varðandi 3. mgr. 102. gr. sömu laga. Jafnframt var með sama fyrirvara ákveðið að kæranda væri bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun benti á að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að leggja fram andmæli gegn ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun varðandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og veitti kæranda því sjö daga frest til að leggja fram andmæli eða önnur gögn. Voru kæranda einnig gefnir 15 dagar til að yfirgefa landið, að öðrum kosti hlyti hún endurkomubann inn á landsvæði allra Schengen-ríkjanna. Kærandi sendi andmæli til Útlendingastofnunar með tölvubréfi, dags. 20. Febrúar 2024, sem var svarað með tölvubréfi frá stofnuninni degi síðar. Var það mat Útlendingastofnunar að andmæli kæranda sýndu ekki fram á heimild hennar til dvalar hér á landi og sambúð hennar hér á landi með íslenskum ríkisborgara væri ekki nóg til að brottvísun og endurkomubann teldist ósanngjörn ráðstöfun. Var það afstaða stofnunarinnar því að ekki væri ástæða til að fella úr gildi endurkomubann.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 26. febrúar 2024 féllst kærunefnd á þá beiðni.

Kærunefnd bárust greinargerð og fylgigögn 26. febrúar 2024.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í kæru eru málavextir raktir. Meðal annars kemur þar fram að kærandi sé trúlofuð íslenskum ríkisborgara síðan 23. desember 2022 en ekki verður ráðið að þau hafi verið í sambúð. Þá er rakið að ákvörðun um brottvísun hafi verið tekin án þess að veita kæranda andmælarétt en fyrirvari hafi verið gerður við ákvörðunina um að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga ætti ekki við í málinu. Jafnframt hafi með sama fyrirvara verið ákveðið að kæranda yrði bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Í kæru til nefndarinnar kemur fram að af hálfu kæranda hafi verið sent tölvuskeyti, dags. 20. febrúar 2024, þar sem andmæli við brottvísun voru send og óskað eftir leiðbeiningum. Í andmælum hafi verið bent á að skilyrði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt. Boðaður hafi verið frekari rökstuðningur og umsókn um dvalarleyfi vegna sambúðar ásamt ósk um dvöl hér á landi á meðan sú umsókn væri til meðferðar. Óskað hafi verið staðfestingar á því að andmæli frestuðu brottvísun í ljósi fyrirvarans í ákvörðuninni. Með tölvuskeyti frá 21. febrúar 2024 hafi erindi kæranda verið svarað um að andmæli frestuðu ekki réttaráhrifum brottvísunar. Kærandi telji því að umræddur fyrirvari um andmæli hafi verið markleysa.

Kærandi byggir á því að ákvörðun um brottvísun hafi verið óskýr og íþyngjandi fyrir kæranda. Ákvörðunin um brottvísun hafi verið tekin án þess að veita kæranda andmælarétt. Fyrst nauðsynlegt hafi verið að gera fyrirvara við ákvörðunina sé ljóst að þörf hafi verið á andmælum. Ákvörðunin hafi bundið enda á málið, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útlendingamála í máli nr. 746/2023. Hefði kærandi fengið að koma að andmælum áður en hin kærða ákvörðun var birt hefði hún getað komið á framfæri sjónarmiðum sem haft hefðu þýðingu. Sambýlismaður kæranda sé íslenskur ríkisborgari. Heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast til Íslands til að búa með sambúðarmaka sem sé íslenskur ríkisborgari. Horft hafi verið til sambúðar þegar tæknileg atriði hafi komið í veg fyrir skráningu sambúðar. Dvalarleyfi hafi þá verið veitt samkvæmt 2. mgr. 70. gr. laga um útlendinga sbr. úrskurði kærunefndar nr. 284/2021 og 167/2022. Kærandi geti átt rétt á að dvöl hennar yrði lengd meðan umsókn hennar á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga væri til vinnslu, sbr. lokamálslið 2. mgr. 51. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. sama ákvæðis. Útlendingastofnun hafi heimild til að taka slíka umsókn til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laganna. Fullyrðingin um að kærandi hafi verið í ólöglegri dvöl á Íslandi hafi því ekki getað staðist án þess að óskað væri eftir frekari upplýsingum. Í öllu falli hafi ekki verið hægt að taka afstöðu til þess hvort skilyrði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi verið fyrir hendi, enda hafi hin kærða ákvörðun verið bundin fyrirvara um það. Með því hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi byggir einnig á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 30. janúar 2024. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis.

Brottvísun og endurkomubann

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lengur heimild til dvalar og var henni því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 15 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hennar fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna henni um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita henni ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun á brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun kæranda og endurkomubann.

V. Samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest hvað varðar synjun á dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga. Sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar sem lýtur að brottvísun kæranda og endurkomubanni er felldur úr gildi.

Boðuð umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga hefur ekki áhrif á þennan úrskurð kærunefndar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á dvalarleyfi er staðfest. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the residence permit is affirmed. The Directorate’s decision regarding the appellant‘s expulsion and entry ban is vacated.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson

Sandra Hlíf Ocares