Úrskurður nr. 1043/2024

Hinn 23. október 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 1043/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24050012

 

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

 

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 2. maí 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Kasakstan ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. apríl 2024, um að afturkalla rétt hennar til dvalar fyrir aðstandanda EES- eða EFTA-borgara, sbr. 1. mgr. 93. gr., sbr. 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefinn dvalarrétt sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara 24. mars 2023 vegna sambúðar við EES- eða EFTA-borgara en sambúðin var skráð hjá Þjóðskrá Íslands 14. mars 2023. Samkvæmt skráningu í þjóðskrá féll sambúðarmaki kæranda frá 29. apríl 2023 en kærandi eignaðist barn 25. október 2023. Hinn 23. apríl 2024 tók Útlendingastofnun ákvörðun um afturköllun dvalarréttar kæranda með vísan til 1. mgr. 93. gr. og 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Fram kom í hinni kærðu ákvörðun að kærandi uppfyllti ekki lagaskilyrði 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga um að halda dvalarrétti fyrir aðstandendur þrátt fyrir andlát þess fjölskyldumeðlims sem afleiddur réttur grundvallast á.

Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af kæranda 30. apríl 2024. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 2. maí 2024. Greinargerð og frekari gögn voru lögð fram með tölvubréfum, dags. 17. maí, 28. ágúst og 16. október 2024. Í samræmi við 3. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga frestaði stjórnsýslukæra framkvæmd ákvörðunarinnar og nýtur kærandi dvalarréttar á meðan mál hennar er til meðferðar hjá kærunefnd.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til málavaxta varðandi komu sína til landsins og skráningar í þjóðskrá. Fram kemur að kærandi og sambúðarmaki hennar hafi haldið til [...] í stutta ferð í apríl 2023 en að sambúðarmaki kæranda hafi fallið frá í umræddri ferð. Á þeim tímapunkti hafi kærandi verið ófrísk og síðar fætt barn 25. október 2023. Að lokinni [...] hafi kærandi þurft að leita sér læknisaðstoðar á Íslandi vegna áfallsins sem hún hafi orðið fyrir við andlát sambúðarmaka hennar og hafi hún dvalið um stund á geðdeild. Í febrúar 2024 hafi kærandi farið frá Íslandi til heimaríkis síns, Kasakstan, en þar í landi kveðst hún hafa fundið fyrir miklum fordómum vegna andlegrar heilsu sinnar og því snúið til Íslands að nýju.

Kærandi vísar til lagaskilyrða 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga og telur að stjórnvöldum beri að líta til málavaxta í heild, þ.m.t. andlega heilsu hennar, framfærslu ungabarns og sanngirnissjónarmiða. Kærandi vísar til þess að athugasemdir við lagaákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga greini ekki frá tilgangi þess að setja tímaskilyrði á rétt til dvalar eftir andlát. Enn fremur fylgi ekki frekari vísbendingar í gerðum Evrópusambandsins þar að lútandi. Kærandi vísar til þess að tilgangur 93. gr. laganna sé einkum að sporna við óréttmætri dvöl erlendra ríkisborgara, svo sem þegar réttur byggist á fölskum forsendum. Á hinn bóginn telur kærandi aðstæður sínar þannig að lögmætu markmiði Útlendingastofnunar verði náð með vægara móti, sbr. til hliðsjónar 12. gr. stjórnsýslulaga. Að sögn kæranda beri stjórnvöldum að hafa meðalhóf og sanngirnissjónarmið í forgrunni við ákvarðanatöku um afturköllun fyrirliggjandi réttinda. Kæranda bíði erfiðar aðstæður í heimaríki sínu og hafi ungabarn á sínu framfæri, sem sé pólskur ríkisborgari.

Kærandi vísar enn fremur til 2. málsl. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga varðandi viðurkennda námsstofnun. Fram komi að ráðherra hafi ekki beitt heimild sinni til setningu reglugerðar um viðurkenndar menntastofnanir, sbr. 4. mgr. 84. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar hins vegar til athugasemda við 70. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga, þar sem fram kemur að með fullu námi sé átt við 75-100% samfellt nám, verklegt eða bóklegt, við viðurkennda menntastofnun innan hins almenna menntakerfis á Íslandi sem standi yfir í a.m.k. sex mánuði. Kærandi vísar til þess að leik-, grunn- og framhaldsskólar falli ýmist undir sveitarfélög eða íslenska ríkið á grundvelli viðeigandi laga og verði að telja slík skólastig til almennra menntastofnanna, m.a. með hliðsjón af viðurkenningu mennta- og barnamálaráðuneytis. Sonur kæranda sé ungabarn sem hafi ekki haft tækifæri til þess að ganga í leikskóla, sökum aldurs. Væri hann kominn á leikskólaaldur vísar kærandi til þess að enginn vafi væri fyrir hendi samkvæmt umræddu lagaákvæði. Því til stuðnings lagði kærandi fram gögn á kærustigi sem sýna fram á umsókn um leikskólavistun barns hennar, þar sem fram kemur að barnið sé á biðlista eftir leikskólaplássi. Enn fremur byggir kærandi á því að það væri barni sínu fyrir bestu að flytja hann ekki úr landi, sbr. m.a. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Um sé að ræða íþyngjandi ákvörðun Útlendingastofnunar, sem eðli málsins samkvæmt hafi áhrif á hagsmuni barnsins, án þess að fjallað sé með sérstökum hætti um rétt hans. Samhliða því telur kærandi að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í XI. kafla laga um útlendinga er fjallað um sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laganna gilda ákvæði kaflans um rétt útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkis sem fellur undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu til að koma til landsins og dveljast hér á landi. Í 2. mgr. 80. gr. laganna segir að ákvæði kaflans gildi einnig um aðstandendur EES- eða EFTA-borgara sem fylgja honum til landsins eða koma til hans. Í 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga er þá kveðið á um að aðstandandi EES- eða EFTA-borgara sem falli undir ákvæði XI. kafla hafi rétt til að dveljast hér á landi með honum.

Með aðstandanda EES- eða EFTA-borgara í skilningi síðastnefnds ákvæðis er m.a. átt við maka og sambúðarmaka, niðja viðkomandi, maka hans eða sambúðarmaka, eða ættingja viðkomandi, maka eða sambúðarmaka í beinan legg og á framfæri borgarans. Af athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga er ljóst að XI. kafla laganna felur að verulegu leyti í sér innleiðingu á ákvæðum tilskipunar nr. 2004/38/EB um rétt borgara sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Dvalarréttur fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara og aðra útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar grundvallast síðan á 86. gr. laga um útlendinga og njóta þeir sem undir ákvæðið falla dvalarréttar til fimm ára. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum nýtur kærandi dvalarréttar frá 24. mars 2023 til 13. mars 2028, að óbreyttu.

Í 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga kemur fram að við andlát EES- eða EFTA-borgara heldur aðstandandi sem er ekki EES- eða EFTA-borgari dvalarrétti sínum hafi viðkomandi dvalist á landinu sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara í minnst eitt ár fyrir andlát borgarans svo lengi sem viðkomandi uppfyllir skilyrði a-, b- eða c-liðar 1. mgr. 84. gr. eða dvelst á landinu sem aðstandandi einstaklings sem uppfyllir þau skilyrði. Barn EES- eða EFTA-borgara og það foreldri sem fer með forsjá þess mega dveljast á landinu ef borgarinn fer af landi brott eða fellur frá, óháð skilyrðum greinarinnar að öðru leyti, svo lengi sem barnið býr hér á landi og er innritað í viðurkennda námsstofnun.

Samkvæmt framansögðu mælir ákvæðið fyrir um tvær réttarreglur. Fyrri reglan, sem fram kemur í 1. málsl. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga, áskilur að aðstandandi hins látna EES- eða EFTA-borgara hafi dvalið hér á landi sem aðstandandi í að minnsta kosti ár og uppfylli almenn skilyrði fyrir dvöl skv. a-, b- eða c-lið 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið byggist á 2. mgr. 12. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38. Ekki er mælt fyrir um undanþágur frá framangreindum dvalartíma í ákvæðinu sjálfu eða öðrum ákvæðum laga um útlendinga. Að teknu tilliti til atvika málsins er ljóst að kærandi uppfyllti ekki umrætt tímaskilyrði við andlát maka hennar og kemur beiting ákvæðisins ekki til greina.

Seinni reglan, sem fram kemur í 2. málsl. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga, vísar einkum til réttar barns til áframhaldandi dvalar, þrátt fyrir fráfall EES- eða EFTA-borgarans, ásamt foreldri sem fer með forsjá þess. Ákvæðið byggist á 3. mgr. 12. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38. Hið síðarnefnda ákvæði er óháð skilyrðum 86. gr. laga um útlendinga að öðru leyti en áskilur að barn sé búsett hér á landi og innritað í viðurkennda námsstofnun. Í hinni kærðu ákvörðun er ákvæði 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga reifað en niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi hafi ekki lagt fram gögn sem sýndu fram á að skilyrði ákvæðisins væru uppfyllt. Í málatilbúnaði kæranda á kærustigi kemur fram að barn hennar sé fætt 25. október 2023 og því enn ekki komið á leikskólaaldur, en væri barnið eldra þá væri það skráð í viðurkennda námsstofnun.

Ákvæði 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga skilgreinir ekki hvað felst í viðurkenndri námsstofnun en samkvæmt 4. mgr. 84. gr. laga um útlendinga hefur ráðherra heimild til þess að mæla fyrir um viðurkenndar námsstofnanir með nánari hætti í reglugerð. Ráðherra hefur þó ekki kosið að beita framangreindri heimild til setningu reglugerðar. Af framangreindu leiðir að skýra verður ákvæðið með hliðsjón af öðrum réttarheimildum og lagareglum sem gilda um menntakerfið og verður lagt til grundvallar að leikskólar, sbr. lög nr. 90/2008, grunnskólar sbr. lög nr. 91/2008, og framhaldsskólar, sbr. lög nr. 92/2008, falli undir hugtakið um viðurkenndar námsstofnanir, sbr. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga um leikskóla er leikskóli fyrsta skólastigið í skólakerfinu og er fyrir börn undir skólaskyldualdri, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 3. gr. laga um grunnskóla. Sveitarfélög bera ábyrgð á starfsemi leikskóla, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um leikskóla, en leikskólum ber almennt að fylgja aðalnámskrá, sem gerð er af ráðherra, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Ekki er mælt fyrir um tiltekinn lágmarksaldur vegna inngöngu í leikskóla en líkt og fram kemur í 1. mgr. 1. gr. laganna er skólastigið ætlað fyrir börn undir skólaskyldualdri. Þá kemur fram á vefsíðu mennta- og barnamálaráðuneytisins að börn séu yfirleitt tekin inn eftir aldri, þannig að elstu börnin hljóti inngöngu fyrst.

Af orðalagi og inntaki 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga má ráða að ákvæðinu sé ætlað að vernda hagsmuni þeirra sem njóta afleidds dvalarréttar í kjölfar m.a. andláts aðstandanda þeirra. Þá gerir ákvæðið ráð fyrir sérstakri vernd fyrir börn og barnafjölskyldur, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga með því að víkja frá skilyrðum greinarinnar, svo sem varðandi dvalartíma og skilyrði a-, b- eða c-lið ar 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir það gerir ákvæðið kröfu um að barn sé innritað í viðurkennda námsstofnun, en í því felst að komin sé reynsla á dvöl viðkomandi og að tiltekin tengslamyndun hafi átt sér stað. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að barn kæranda er ungt, og fæddist um hálfu ári eftir fráfall föður síns. Fyrir kærunefnd hefur kærandi lagt fram gögn þess efnis að barnið sé á biðlista eftir leikskólaplássi og hefur, eðli málsins samkvæmt, ekki verið innritað í viðurkennda námsstofnun.

Samkvæmt framansögðu eru lagaskilyrði 2. málsl. 2. mgr. 86. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt og er ákvörðun Útlendingastofnunar um afturköllun dvalarleyfis kæranda, sbr. 1. mgr. 93. gr. og 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Hinn 15. desember 2022 voru samþykkt lög um landamæri nr. 136/2022 á Alþingi þar sem m.a. voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga. Var a-liður 1. mgr. 98. gr. felldur brott og orðalagi 2. mgr. ákvæðisins breytt á þann veg að svo framarlega sem 102. gr. laga um útlendinga eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dveljist ólöglega í landinu eða þegar tekin hafi verið ákvörðun sem bindi enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Í frumvarpi því er síðar varð að lögum um landamæri kemur fram að lagt sé til í 2. tölul. e-liðar 25. gr. laga um landamæri að 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga verði breytt þannig að lögin verði í samræmi við brottvísunartilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB og kveði skýrt á um að stjórnvöld skuli vísa brott útlendingum sem dveljist hér á landi án heimildar. Þannig skuli útlendingum sem dveljast hér á landi án heimildar vísað brott og í kjölfarið veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugir. Þannig verði breyting á ákvörðunum er lúta að ákvörðun um umsóknir um dvalarleyfi og alþjóðlega vernd hér á landi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er réttur kæranda til dvalar á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga afturkallaður. Afleiðingar ákvörðunar Útlendingastofnunar eru þær að kærandi dvelst á Íslandi án dvalarheimildar og hefði stofnunin með réttu átt að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda í samræmi við áðurnefndar lagabreytingar nr. 136/2022. Beinir kærunefnd því til Útlendingastofnunar að hafa framangreindar lagabreytingar í huga við töku stjórnvaldsákvarðana. Kæranda er veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljug. Að öðrum kosti skal Útlendingastofnun taka ákvörðun um brottvísun hennar frá landinu og ákveða henni endurkomubann til Íslands og Schengen-svæðisins.

 

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

 

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

 

Valgerður María Sigurðardóttir

 

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares