Úrskurður nr. 341/2025

Hinn 6. maí 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 341/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU25020075

Kæra [...]

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 14. febrúar 2025 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2025, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess í öllum tilfellum að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Aðallega krefst hann þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga, en til vara á grundvelli 78. gr. sömu laga, og til þrautavara á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga. Þá krefst kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til landsins og sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 7. janúar 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. júní 2021, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd ásamt því sem honum var synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 112/2022, dags. 17. mars 2022, var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, en að öðru leyti var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Bráðabirgðadvalarleyfi kæranda hefur verið endurnýjað nokkrum sinnum, síðast með gildistíma til 3. maí 2024.

Hinn 8. febrúar 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2025, var umsókninni synjað en kæranda var tilkynnt um ákvörðunina samdægurs. Fram kom í ákvörðun Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki lagaskilyrði fyrir útgáfu umbeðins dvalarleyfis, sbr. einkum c-lið 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar 14. febrúar 2025. Hinn 28. febrúar 2025 lagði kærandi fram greinargerð og önnur fylgigögn vegna málsins.

Samhliða kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Í ljósi ákvörðunarorða hinnar kærðu ákvörðunar er ekki ástæða til þess að fresta réttaráhrifum.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til barna sinna sem séu með dvalarleyfi í gildi hér á landi. Kærandi vísar til bráðabirgðadvalarleyfis síns, sem útgefið hafi verið í kjölfar málsmeðferðar um alþjóðlega vernd, á meðan óvissa hafi ríkt um forsjá og umgengni kæranda við börn sín. Hafi kærunefnd lagt til grundvallar að óforsvaranlegt væri að vísa honum frá landinu að svo stöddu. Kærandi vísar til fyrirliggjandi fylgigagna um forsjá, umgengni, og greiðslu meðlaga vegna barna sinna. Kærandi fjallar um samkomulag við barnsmóður, sem staðfest hafi verið af sýslumanni, um dvöl og umgengni við syni sína tvo. Að auki vísar kærandi til annarra gagna sem sýni fram á að hann hafi sinnt skyldum sínum gagnvart börnunum. Það hafi reynst honum þungbært að vera sviptur forsjá dóttur sinnar vegna tengslarofs. Synir kæranda hafi nýlega fengið útgefin ótímabundin dvalarleyfi og telur kærandi að fallast beri á kröfu hans um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga, en til vara á grundvelli 78. eða 79. gr. laga um útlendinga.

Kærandi hafnar niðurstöðu Útlendingastofnunar hvað varðar c-lið 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Að mati kæranda hafi hann haft dvalarleyfi sem ekki sé unnt að endurnýja á sama grundvelli og vísar hann til bráðabirgðadvalarleyfis sem sannarlega sé dvalarleyfi. Kærandi telur að úrskurðir sem vísað sé til í hinni kærðu ákvörðun hafi ekki fordæmisgildi við úrlausn umsóknar hans. Þá telur kærandi að ekki verði lagt að jöfnu túlkun á 51. gr. laga um útlendinga og c-liðar 4. mgr. 72. gr. sömu laga, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 675/2023, dags. 15. nóvember 2023. Kærandi telur að skynsamlegasta túlkunin sé að beita orðskýringu vegna 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga með vísan til c-liðar 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga og að litið verði á bráðabirgðadvalarleyfi sem dvalarleyfi. Samræmist sá skýringarkostur einnig sjónarmiðum um meðalhóf, og grundvallarreglum barnaréttar um að hagsmunir barnsins séu settir í forgang við ákvarðanatöku.

Kærandi bendir á að jafnvel þó nefndin komist að þeirri niðurstöðu að bráðabirgðadvalarleyfi sé almennt ekki slíkt dvalarleyfi að uppfylli áskilnað c-liðar 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga, sé unnt að líta til þess í máli kæranda. Bráðabirgðadvalarleyfi hans hafi ekki verið útgefið með hefðbundnum leiðum, þ.e. á meðan beðið væri úrlausnar á umsókn um alþjóðlega vernd. Þvert á móti hafi leyfið verið útgefið samkvæmt fyrirmælum kærunefndar vegna tengsla kæranda við börn sín, þrátt fyrir synjun umsóknar um alþjóðlega vernd. Byggir kærandi á að nauðsynlegt sé að líta til bráðabirgðadvalarleyfisins sem leyfis sem ekki sé unnt að endurnýja vegna þessarar sérstöðu. Þá vísar kærandi einnig til orðfæris kærunefndar í úrskurði nr. 112/2022 þar sem nefndin hafi lagt til að veita kæranda „dvalarleyfi“ á grundvelli 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að tilgangur kærunefndar hafi verið að undirbyggja mögulegan rétt kæranda á öflun ótímabundins dvalarleyfis svo hann geti notið samvista og umgengni við börn sín.

Kærandi kveðst uppfylla önnur skilyrði dvalarleyfis samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga, sbr. t.d. 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga varðandi framfærslu, tilgang dvalar o.s.frv. Þá kveðst kærandi uppfylla önnur skilyrði 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga, með vísan til bráðabirgðadvalarleyfis, lögmætrar dvalar á grundvelli umrædds dvalarleyfis, auk fyrirliggjandi gagna um forsjá og umgengni kæranda gagnvart börnum sínum.

Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur sér vera heimilt að gera slíka varakröfu á kærustigi enda sé það hlutverk kærunefndar að meta að nýju alla þætti kærumáls, þ.m.t. þá þætti sem Útlendingastofnun hafi með réttu átt að meta en hafi ekki gert. Kærandi vísar til lagaskilyrða 78. gr. laga um útlendinga, og vísar einkum til fjölskyldutengsla sinna, þ.e. fjölskyldusamsetningar með tilliti til umönnunarsjónarmiða. Kærandi vísar jafnframt til lögmætrar dvalar á grundvelli bráðabirgðadvalarleyfis. Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi vegna lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga. Um það vísar kærandi til aðstæðna sinna með hliðsjón af athugasemdum í frumvarpi til laga um útlendinga þar sem fram komi að ákvæðið nái til tilfella þegar engin önnur dvalarleyfisákvæði ná utan um tilgang dvalar en engu að síður hafi þótt rétt að veita viðkomandi dvalarleyfi. Með hliðsjón af atvikum málsins telur kærandi að réttasta niðurstaðan verði að honum sé heimilað að dvelja hér á landi með einhverjum hætti, þannig að hann geti áfram notið samvista við börn sín. Vísar kærandi einnig til sjálfstæðra réttinda þeirra hvað það varðar. Væri rask á forsjá og umgengi við syni sína til þess fallið að valda þeim verulegum skaða.

Kærandi vísar einnig til meginreglna stjórnsýsluréttarins sem hann telji að hafi verið brotnar við meðferð málsins. Í fyrsta lagi varðandi málshraðareglu, sbr. 9. gr. stjórnsýslulaga. Ekki hafi verið færðar eðlilegar skýringar á töfum málsins en fyrir liggur að kærandi hafi lagt fram umsókn sína 8. febrúar 2023 en ákvörðun ekki legið fyrir fyrr en 31. janúar 2025. Kærandi telur að málshraðinn hafi ekki gert annað en að lengja þann tíma sem hann hafi dvalið hér á landi og styrkt þannig tengsl hans við börn sín og vinnumarkað. Í öðru lagi vísar kærandi til leiðbeiningarskyldu og rannsóknarreglu stjórnvalda, sbr. 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga á þá leið að stjórnvöldum hafi borið að leiðbeina kæranda um önnur möguleg dvalarleyfi sem komið gætu til greina. Að mati kæranda leiði það til þess að kærunefnd beri að taka afstöðu til vara- og þrautavarakröfu hans jafnvel þó að ekki hafi verið gerð krafa um umrædd dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun. Að lokum vísar kærandi til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins enda telji hann niðurstöðu málsins afar íþyngjandi með vísan til atvika og sérstöðu málsins.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61.-65., 70., 2. mgr. 73. gr., og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri.

Samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem á barn hér á landi dvalarleyfi í þeim tilvikum sem greinir í 2.-4. mgr. ákvæðisins. Þá þurfa skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. að vera uppfyllt þegar dvalarleyfi eru veitt á þessum grundvelli. Í athugasemdum við 72. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu sé höfð hliðsjón af ákvæðum barnasáttmálans er lúti að rétti barns til að njóta umönnunar foreldris síns þar sem þess sé kostur. Þá tryggi ákvæðið að barn í stöðu sem þessari geti búið áfram hér á landi þótt aðstæður breytist hjá foreldrum þess, einkum vegna skilnaðar, sambúðarslita eða andláts.

Grundvöllur umsóknar kæranda um fjölskyldusameiningu eru tengsl við syni hans sem eru með ótímabundin dvalarleyfi hér á landi, sbr. a-lið 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita foreldri sem fer með forsjá barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi dvalarleyfi þrátt fyrir að foreldri og barn muni ekki búa saman að fullnægðum skilyrðum a-e liðar ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: barn er annaðhvort íslenskur ríkisborgari eða með dvalarleyfi, sbr. a-lið, umsækjandi var í lögmætri dvöl hér á landi þegar umsókn var lögð fram, sbr. b-lið, umsækjandi hefur haft dvalarleyfi hér á landi sem ekki er unnt að endurnýja á sama grundvelli, sbr. c-lið, umsækjandi hefur umgengnisrétt við barnið samkvæmt staðfestum samningi og fyrir liggur að umgengni á sér stað samkvæmt honum, sbr. d-lið, og það er nauðsynlegt til að viðhalda umgengni við barnið, sbr. e-lið.

Við úrlausn málsins á lægra stjórnsýslustigi komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að bráðabirgðaleyfi kæranda, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, hefði ekki slík áhrif að lögum að ákvæði c-liðar 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga væri fullnægt. Stofnunin kvað slíkt leyfi ekki veita sjálfstæðan grundvöll til dvalar enda hafi því verið afmarkaður tími á meðan beðið væri úrlausnar forsjármáls, og vísaði til úrskurðar kærunefndar nr. 675/2023, dags. 15. nóvember 2023 hvað það varðar. Kærandi hafnar túlkun Útlendingastofnunar og telur c-lið 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga ekki standa í vegi fyrir útgáfu umbeðins dvalarleyfis.

Líkt og að framan greinir kom kærandi fyrst til landsins í þeim tilgangi að sækja hér um alþjóðlega vernd. Kærunefnd fjallaði um aðstæður hans í úrskurði nr. 112/2022, dags. 17. mars 2022, og komst að þeirri niðurstöðu að honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd og synjað um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd lagði jafnframt fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, vegna tímabundinnar óvissu sem lægi fyrir um mál dóttur kæranda, sem var þá í umsjá Barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Kærandi hafði bráðabirgðadvalarleyfi í gildi frá 19. apríl 2022 til 3. maí 2024. Í úrskurðaframkvæmd, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar nr. 356/2024, dags. 8. maí 2024, og nr. 675/2023, dags. 15. nóvember 2023, hefur nefndin lagt til grundvallar að bráðabirgðadvalarleyfi veiti ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar hér á landi, enda gildir slíkt leyfi alla jafna þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd kemur til framkvæmda, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Mælt er fyrir um réttaráhrif og gildissvið bráðabirgðadvalarleyfa í 6. mgr. 77. gr. laganna en þar kemur m.a. fram að bráðabirgðadvalarleyfi hafi ekki önnur réttaráhrif en þau sem sérstaklega er getið í lögum eða reglugerð. Af lögskýringagögnum og breytingum ákvæðisins verður ráðið að tilgangur þess sé fyrst og fremst sá að útlendingur geti framfleytt sér með lögmætum hætti á meðan hann bíður eftir niðurstöðu stjórnvalda vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd.

Bráðabirgðadvalarleyfi kæranda var gefið út í samræmi við fyrirmæli kærunefndar, sbr. fyrrnefndan úrskurð nr. 112/2022. Fram kom í úrskurðinum að óvissa lægi fyrir um málefni dóttur kæranda, einkum varðandi tilhögun forsjár og umgengni, og taldi kærunefnd óforsvaranlegt að vísa kæranda frá landinu að svo stöddu. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er dóttir kæranda nú í varanlegu fóstri hjá fósturforeldrum en lýtur forsjá barnaverndar Reykjavíkur. Er því föst skipan komin á mál hennar og hefur áðurnefndri óvissu verið eytt. Með útgáfu bráðabirgðaleyfis felst þröng heimild til dvalar vegna tiltekins réttarástands þar til leyst hefur verið úr því. Með hliðsjón af takmörkuðu gildissviði og réttaráhrifum, sbr. 6. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, verður slíkt leyfi ekki fellt undir dvalarleyfi sem ekki er unnt að endurnýja í skilningi c-liðar 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga.

Að framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Dvalarleyfisumsókn kæranda laut að fjölskyldusameiningu, sbr. 72. gr. laga um útlendinga. Kröfu um útgáfu dvalarleyfis á öðrum lagagrundvelli, líkt og kærandi gerir með vara- og þrautavarakröfum sínum verður ekki beint til kærunefndar án undangenginnar umfjöllunar hjá Útlendingastofnun, sbr. til hliðsjónar 7. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu er vara- og þrautavarakröfum kæranda hafnað.

Í hinni kærðu ákvörðun komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi væri hér á landi án dvalarleyfis. Þrátt fyrir framangreint komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að ekki væri unnt að brottvísa honum með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, án þess að það væri sérstaklega rökstutt. Samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga skal skýrt kveðið á um heimild útlendings til áframhaldandi dvalar við synjun umsóknar um dvalarleyfi eða endurnýjun á dvalarleyfi þar sem útlendingur er staddur hér á landi. Með hinni kærðu ákvörðun gætti Útlendingastofnun ekki að framangreindu og er því óhjákvæmilegt að senda málið til nýrrar meðferðar þar sem afstaða sé tekin til áframhaldandi dvalarheimildar kæranda hér á landi.

Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Í málatilbúnaði kæranda eru gerðar margvíslegar athugasemdir við ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar með vísan til ákvæða stjórnsýslulaga. Samkvæmt atvikum málsins lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi 8. febrúar 2023 en Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 31. janúar 2025. Framangreindur málshraði er aðfinnsluverður, m.a. með hliðsjón af 9. gr. stjórnsýslulaga. Brot gegn málshraðareglu leiðir þó ekki sjálfkrafa til þess að fallast skuli á umsókn kæranda en Útlendingastofnun er leiðbeint að hraða vinnslu sambærilegra mála. Að öðru leyti eru ekki gerðar athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun umsóknar um dvalarleyfi er staðfest. Lagt er fyrir stofnunina að taka þann hluta málsins er varðar heimild til dvalar til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration concerning the appellant‘s residence permit appliaction is affirmed. The Directorate is instructed to re-examine the appellants status in relation to article 104 of the Act on foreigners.

Valgerður María Sigurðardóttir

Vera Dögg Guðmundsdóttir