Úrskurður nr. 541/2025

Hinn 1. júlí 2025 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 541/2025

í stjórnsýslumáli nr. KNU25030070

Kæra [...]

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 19. mars 2025 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. mars 2025, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubanns verði markaður skemmri tími.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum kom kærandi til landsins 5. febrúar 2024 og var tekinn til skoðunar af lögreglu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Framvísaði kærandi þá flugmiða frá landinu 9. febrúar sama ár. Kvaðst kærandi kominn til landsins sem ferðarmaður. Kærandi var handtekinn af lögreglu 26. júní 2024 vegna ólögmætrar dvalar ásamt sölu og dreifingu fíkniefna og var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í kjölfarið. Samkvæmt skýrslu lögreglu hafi kærandi yfirgefið landið 13. júlí 2024. Kærandi var handtekinn að nýju 26. október 2024 vegna gruns um ólögmæta dvöl á landinu auk sölu og dreifingu fíkniefna. Hinn 27. október 2024 tók lögregla framburðarskýrslu af kæranda og birti fyrir honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Samhliða því var kæranda gert að sæta tilkynningarskyldu, sbr. 114. gr. laga um útlendinga, til 24. nóvember 2024. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. október 2024, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár á grundvelli 2. mgr. 98. gr., sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 96/2025, dags. 13. febrúar 2025, var ákvörðunin felld úr gildi og málið sent Útlendingastofnunar til meðferðar á ný.

Hinn 20. febrúar 2025 var kæranda birt ný tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Fram kom í tilkynningunni að kærandi hefði ekki sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar þrátt fyrir áskorun lögreglu. Væri því gengið út frá því að dvöl hans væri ólögmæt. Sama dag lagði kærandi fram munnleg andmæli, sbr. 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. mars 2025, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár á grundvelli 2. mgr. 98. gr., sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kom í ákvörðuninni að frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar væri felldur niður á grundvelli a-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Lagði Útlendingastofnun til grundvallar að hætta væri á að kærandi myndi koma sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 17. mars 2025, sbr. 2. málsl. 4. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga. Hinn 19. mars 2025 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar og 2. apríl 2025 barst greinargerð vegna málsins.

Samkvæmt upplýsingum Útlendingastofnunar var kærandi færður úr landi 2. apríl 2025. Samhliða stjórnsýslukæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi þess að kærandi hefur þegar verið færður úr landi er ekki ástæða til þess að taka afstöðu til frestunar á réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar.

III. Málsástæður og rök kæranda

Fram kemur í greinargerð að kærandi hafi komið því á framfæri við birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann að hann væri með dvalarheimild í gildi á Schengen-svæðinu og að hann hafi lagt fram kennivottorð þess efnis. Kærandi byggir á því að dvöl hans hafi verið lögmæt þegar Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun sína 30. október 2024 en kærandi telji það óumdeilt að dvöl hans hafi farið umfram lögbundið hámark þegar stofnunin tók ákvörðun 17. mars 2025. Að sögn kæranda hafi vegabréf hans verið haldlagt og hafi hann margbeðið lögreglu að fá það afhent en ávallt hafi lögregla neitað honum um afhendingu þess. Telur kærandi að framkvæmdin hafi brotið gegn sjónarmiðum um meðalhóf og vandaða stjórnsýsluhætti.

Kærandi telur að tilkynning um hugsanlega brottvísun samrýmist illa orðalagi 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ekki hafi verið skorað á hann með beinum hætti að yfirgefa landið, heldur hafi þar eingöngu falist tilvísun til ákvæðisins. Byggir kærandi einnig á sjónarmiðum um meðalhóf. Að auki vísar kærandi til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og ber fyrir sig að vegna ómöguleika hafi hann ekki getað yfirgefið landið sjálfviljugur fyrir töku ákvörðunarinnar. Telur kærandi að það feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi ákvæðisins.

Með hinni kærðu ákvörðun hafi kæranda ekki verið gefinn frestur til þess að yfirgefa landið, þar sem hann hafi verið talinn líklegur til að koma sér undan framkvæmd ákvörðunarinnar. Kærandi vísar til innleiðingar á ákvæði tilskipunar 2008/115/EB og athugasemda við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki verið heimilt að fella niður frest til sjálfviljugrar heimfarar þar sem hann hafi ítrekað lýst yfir vilja sínum til að yfirgefa landið og séu því ekki ástæður til að ætla að hann muni reyna að koma sér undan framkvæmd ákvörðunarinnar. Þvert á móti kveðst kærandi hafa verið samstarfsfús. Að framangreindu virtu telur kærandi að hin kærða ákvörðun hafi verið í andstöðu við lög og því brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og gegn stjórnarskrárbundnum rétti hans til að vera ekki vísað úr landi án lagaheimildar, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár. Kærandi telur að annmarki á málinu leiði til þess að ákvörðunin skuli felld úr gildi.

Enn fremur byggir kærandi á því að óskýrt sé hvort ákvörðunin hafi áhrif á ferðafrelsi hans til annarra ríkja innan Schengen-svæðisins með vísan til umfjöllunar um Schengen-upplýsingakerfið samanborið við ákvörðunarorð hinnar kærðu ákvörðunar. Telur kærandi að ákvörðunin uppfylli ekki skýrleikakröfur stjórnsýsluréttarins en af henni leiði að ákvörðun sé nægilega ákveðin og skýr að efninu til, að málsaðili geti skilið hana og metið réttarstöðu sína. Þá ber kærandi fyrir sig að eftir því sem ákvörðun verði meira íþyngjandi aukist kröfur til skýrleika hennar. Að auki telur kærandi að ekki sé unnt að láta endurkomubannið gilda á öllu Schengen-svæðinu, þar sem hann sé dvalarleyfishafi á Ítalíu, og því sé honum ekki skylt að yfirgefa Schengen-svæðið, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kærandi dregur þá ályktun að Útlendingastofnun og lögregla hafi ekki skráð niður munnleg andmæli hans og telur að stjórnvöld hafi brotið gegn skráningarskyldu sinni, sbr. 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Að öllu framangreindu telur kærandi að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum annmarka sem skuli leiða til ógildingar á henni.

Um varakröfu vísar kærandi til þess að tveggja ára endurkomubann sé ekki fortakslaust lágmark enda skuli slík bönn að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Með vísan til meðalhófs- og sanngirnissjónarmiða eigi að vera heimilt að ákveða honum skemmra endurkomubann. Vísar hann til málsatvika þar sem ekki hafi verið skorað á hann að fara aftur til Ítalíu né hafi honum verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins. Samkvæmt 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017 skal miða við dagsetningu er fram kemur á komustimpli í ferðaskilríkjum við mat á lengd dvalar útlendings, sem hvorki er EES- eða EFTA-borgari, á Schengen-svæðinu. Nú hafa ferðaskilríki hans ekki að geyma komustimpil og skal þá miðað við að handhafi þeirra hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar og er heimilt að vísa honum brott í samræmi við ákvæði laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga. Ákvæði 1. mgr. gildir þó ekki ef útlendingur leggur fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar.

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu.

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu, enda er hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Með úrskurði nr. 96/2025, dags. 13. febrúar 2025, felldi kærunefnd úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda og sendi málið til nýrrar meðferðar þar sem kærandi hafði ekki sýnt fram á heimild til dvalar hér á landi. Í úrskurðinum kom m.a. fram að þar sem lagt hefði verið til grundvallar að kærandi hefði dvalarleyfi á Ítalíu væri ekki unnt að byggja ákvörðun um brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar á inn- og útstimplum í vegabréfi um ytri landamærastöðvar Schengen-samstarfsins heldur þyrfti að skora á viðkomandi að sýna fram á komu og dvöl hingað til lands, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Hefði meðferð málsins brotið gegn rannsóknarreglu og leiðbeiningarskyldu stjórnsýsluréttarins.

Meðferð málsins hófst að nýju á lægra stjórnsýslustigi með birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 20. febrúar 2025. Í tilkynningunni kom fram að kærandi hefði ekki sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar þrátt fyrir áskorun lögreglu og væri því gengið út frá því að dvöl hans væri ólögmæt. Í lögregluskýrslu, dags. 20. febrúar 2025, eru andmæli kæranda skráð og verður því málatilbúnaði kæranda, um að andmæli hans hafi ekki verið skráð, hafnað. Greindi kærandi frá því að hann hefði búsetu á Ítalíu og að hann hafi ekki getað yfirgefið landið vegna þess að vegabréf hans hafi verið haldlagt af lögreglu. Aðspurður um dvalarleyfið kvaðst kærandi geta fengið ítölsk yfirvöld til þess að senda upplýsingar þar að lútandi. Dvalarleyfisskírteini hans væri þó á Ítalíu en kærandi kvaðst geta sent ljósmyndir af því og var honum veittur frestur til 21. febrúar 2025 til þess að leggja fram ljósmynd af skírteininu. Umrædd gögn bárust ekki.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar og verður lagt til grundvallar að dvöl hans hafi verið ólögmæt þegar Útlendingastofnun tók hina kærðu ákvörðun 17. mars 2025. Kærandi mótmælir því ekki að dvöl hans hafi verið ólögmæt en byggir málatilbúnað sinn á annmörkum á formi og efni ákvörðunarinnar, m.a. varðandi haldlagningu vegabréfs, áskorun samkvæmt 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og óskýrleika um endurkomubann.

Heimild lögreglu til haldlagningar vegabréfs er að finna í 2. mgr. 109. gr. laga um útlendinga en ákvæðið gerir m.a. þann áskilnað að ástæða sé til að ætla að útlendingur muni koma sér undan framkvæmd ákvörðunar um brottvísun, sbr. 3. mgr. 105. gr. Í hinni kærðu ákvörðun lagði Útlendingastofnun til grundvallar að slík hætta væri fyrir hendi. Við mat á því leit stofnunin m.a. til upplýsinga í lögregluskýrslu þess efnis að kærandi hafi ekki sinnt tilkynningarskyldu. Þegar lögregla hafi ætlað að heimsækja hann á uppgefinn dvalarstað hafi verið búið að skipta um alla lása hússins og íbúð kæranda verið tæmd. Þegar lögregla hafi reynt að hringja í uppgefið símanúmer kæranda hafi annar aðili svarað og sagst ekki kannast við kæranda. Með vísan til framangreinds er ljóst að háttsemi kæranda benti til þess að hætta væri á að hann kæmi sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga, og var ákvörðun um haldlagningu vegabréfs í samræmi við lög. Áréttað er að kæranda var heimilt að bera réttmæti haldlagningar undir dómara eftir ákvæðum laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, sbr. 3. mgr. 109. gr. laga um útlendinga.

Í málatilbúnaði kæranda er einnig fundið að því að 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga hafi verið brotin. Samkvæmt ákvæðinu skal útlendingi sem dvelst ólöglega í landinu og hefur gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu aðeins vísað úr landi fari hann ekki til yfirráðasvæðis þess ríkis án tafar eftir að skorað hefur verið á hann að gera það eða ef brottvísun er nauðsynleg með vísan til allsherjarreglu eða öryggis ríkisins. Kærandi hefur borið fyrir sig dvalarheimild á Schengen-svæðinu þar sem hann eigi umsókn um endurnýjun dvalarleyfis til meðferðar hjá ítölskum stjórnvöldum en meðal gagna málsins er kenniskírteini kæranda. Sú heimild er ekki á lista framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins, sbr. a-lið 1. mgr. 39. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 399/2016 um setningu bandalagsreglna um för fólks yfir landamæri. Kemur 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því ekki til skoðunar í málinu.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Í skýrslutöku hjá lögreglu 27. október 2024 bar kærandi fyrir sig að eiga [...] kærustu sem búsett væri hér á landi. Kærandi neitaði þó að nafngreina hana eða veita frekari upplýsingar um auðkenni hennar og búsetu. Fram kom í úrskurði kærunefndar nr. 96/2025, að hvorki lögreglu né Útlendingastofnun væri unnt að rannsaka tengslin frekar sökum skorts á upplýsingagjöf kæranda. Hvorki var byggt á tengslunum í munnlegum andmælum kæranda gagnvart lögreglu, dags. 20. febrúar 2025, né í málatilbúnaði kæranda á kærustigi og koma tengslin því ekki til frekari skoðunar í þessu máli. Samkvæmt framansögðu er ekkert í gögnum málsins eða málatilbúnaði kæranda sem bendir til þess að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga standi í vegi fyrir brottvísun kæranda. Að framangreindu virtu eru lagaskilyrði 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga uppfyllt og er ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda því staðfest.

Kærandi gerir þá kröfu til þrautavara að endurkomubann hans verði markaður skemmri tími en tvö ár og vísar til þess að slíkt bann skuli að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í 2. málsl. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga segir að endurkomubann skuli að jafnaði ekki vara lengur en fimm ár og eigi skemur en tvö ár. Verður ekki fallist á með kæranda að umrætt orðasamband að jafnaði eigi við um síðari hluta málsliðarins. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins geti endurkomubann ekki varað skemur en tvö ár. Er varakröfu kæranda af þeim sökum hafnað. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár. Að virtum málsatvikum og úrskurðaframkvæmd kærunefndar verður ákvörðun um tveggja ára endurkomubann einnig staðfest. Í málatilbúnaði sínum vísaði kærandi til þess að hin kærða ákvörðun hafi verið óskýr um það hvort honum sé óheimil koma til Íslands og alls Schengen-svæðisins. Samkvæmt 20. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið á Íslandi nr. 51/2021, kunna upplýsingar um endurkomubannið að vera skráðar í kerfið. Íslensk stjórnvöld koma ekki að landamæravörslu eða dvalarheimildum á grundvelli landslaga annarra ríkja innan Schengen-samstarfsins og geta íslensk stjórnvöld því ekki slegið föstu hvaða áhrif ákvörðunin hefur á ferðafrelsi kæranda. Einstök ríki, t.a.m. Ítalía, geta sérstaklega heimilað komu og dvöl í viðkomandi ríki. Athygli kæranda er þó vakin á því að innkoma á Schengen-svæðið án heimildar getur varðað refsingum eða öðrum stjórnsýsluviðurlögum, sbr. til hliðsjónar XII. og XIII. kafla laga um útlendinga.

Samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga skal að jafnaði veita útlendingi frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Í hinni kærðu ákvörðun felldi Útlendingastofnun frest kæranda til sjálfviljugrar heimfarar niður þar sem hætta þótti að hann kæmi sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr., sbr. 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga. Leit stofnunin til þess að kærandi hafi virt tilkynningarskyldu lögreglu að vettugi, látið hjá líða að upplýsa lögreglu um breytingu á dvalarstað og verið ósamstarfsfús að upplýsa um auðkenni sitt. Að teknu tilliti til atvika málsins og forsendna Útlendingastofnunar verður einnig staðfest sú ákvörðun að fella niður frest kæranda til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr., og 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga, enda er endurkomubanni m.a. ætlað að hafa almenn og sérstök varnaðaráhrif gagnvart einstaklingum sem dvelja með ólögmætum hætti.

Að teknu tilliti til 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga hófst endurkomubann til landsins þegar hann var færður úr landi 2. apríl 2025. Athygli kæranda er jafnframt vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því ákvörðun um brottvísun var tekin.

Að virtu öllu framangreindu er málatilbúnaður kæranda um að ákvörðun Útlendingastofnunar og framkvæmd lögreglu hafi gengið gegn tilvitnuðum ákvæðum stjórnsýslulaga og vandaðra stjórnsýsluhátta hafnað.

Samantekt

Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Vera Dögg Guðmundsdóttir