Mál nr. 1/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. júní 2025
í máli nr. 1/2025:
Sjótækni ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Ferjuleiðum ehf.

Lykilorð
Sérleyfi. Bindandi samningur. Kröfu um álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
V auglýsti eftir tilboðum í rekstur Breiðafjarðarferjunnar Baldurs. V valdi tilboð F og kærði S þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu nefndarinnar kom fram að kominn væri á bindandi samningur milli V og F í málinu og því kæmi aðeins til skoðunar krafa S um álit á skaðabótaskyldu V samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærunefndin vísaði til þess að V hefði gert kröfur til fjárhagsstöðu og tæknilegs og faglegs hæfis bjóðenda í útboðsgögnum. Ekki yrði annað séð en að tilboð F hefði uppfyllt þær kröfur. Hefði S ekki tekist að sýna fram á að ákvörðun V hefði brotið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim, sem væri skilyrði skaðabótaskyldu. Var kröfu S um álit á skaðabótaskyldu V því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. janúar 2025 kærði Sjótækni ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) 20. desember 2024 þess efnis að samþykkja tilboð Ferjuleiða ehf. í útboði nr. 24-081 auðkennt „Rekstur Breiðafjarðarferju 2025-2028 – Sérleyfi fyrir Vegagerðina.“

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð varnaraðila og Ferjuleiða ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Einnig krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 20. desember 2024 um val á tilboði Ferjuleiða ehf., að kærunefnd útboðsmála viðurkenni að samþykkt tilboð Ferjuleiða ehf. sem lægstbjóðanda hafi verið ógilt, að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda sem hagkvæmasta gilda tilboðið í hinu kærða útboði og gangi til samninga við kæranda um reksturinn, og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála „láti fara fram nýtt útboð á rekstri Breiðafjarðarferju árin 2025-2028“ og enn fremur að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála. Loks er óskað eftir því að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila „nema afstaða til annarra krafna leiðni til þess að það eigi ekki við“.

Varnaraðila og Ferjuleiðum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 13. janúar 2025 að kröfum kæranda, sem snúa að því að kærunefnd útboðsmála viðurkenni ógildi tilboðs Ferjuleiða ehf. og að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda og gangi til samninga við hann, verði vísað frá kærunefnd. Þá krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Ferjuleiðir ehf. krefjast þess í greinargerð sinni 14. janúar 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 18. febrúar 2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva hið kærða innkaupaferli.

Ferjuleiðir ehf. tilkynntu 4. mars 2025 að félagið hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu og hið sama gerði varnaraðili 6. mars 2025.

Kærandi tilkynnti svo 26. mars 2025 að hann myndi ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort kominn væri á bindandi samningur í málinu 2. apríl 2025. Varnaraðili staðfesti þann sama dag að bindandi samningur hefði verið undirritaður þann 1. apríl 2025.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í september 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í kafla 1 í útboðslýsingu kom fram að óskað væri eftir tilboðum í rekstur ferjusiglinga samkvæmt grunnáætlun ferða á ferjuleiðum F1 (Stykkishólmur – Brjánslækur – Stykkishólmur) og F2 (Stykkishólmur – Flatey – Brjánslækur – Flatey – Stykkishólmum), þ.e. að annast fólks-, bifreiða- og vöruflutninga á milli Stykkishólms og Brjánslækjar (F1) og milli Stykkishólms og Brjánslækjar með viðkomu í Flatey (F2), sbr. kröfur í kafla 7 í útboðslýsingu. Þessi grunnáætlun gildi fyrir tímabilið frá 1. september til 31. maí ár hvert. Tekið var fram að gerður yrði sérleyfissamningur um þjónustuna. Þá væri óskað eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða á sömu ferjuleiðum, en miðað væri við að siglt væri 5 sinnum í viku á ferjuleið F1 og þrisvar sinnum í viku á ferjuleið F2. Bjóða skyldi í báðar ferjuleiðir og einingarverð fyrir hvora ferð koma fram í útboðsgögnum. Samningstíminn væri þrjú ár, frá 1. maí 2025 til og með 30. apríl 2028, með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Þá skyldi bjóðandi nota ferjuna m/s Baldur, sem sé í eigu varnaraðila, og gera þurrleigusamning um ferjuna.

Í grein 2.5 var fjallað um þau fylgigögn sem skyldu fylgja með tilboðum. Meðal atriða sem þar voru talin upp og bjóðendur þyrftu að skila voru vottorð úr fyrirtækjaskrá, eða sambærilegri skrá ef fyrirtæki er skráð erlendis, vottorð frá Skattinum eða sýslumanni, og vottorðum eða staðfestingu frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum. Þá var tekið fram, í 9. tölulið, að ef bjóðandi sé fyrirtæki skyldi leggja fram ársreikning 2022 og 2023 í samræmi við lög um ársreikninga nr. 3/2006, og skyldi hann vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Samkvæmt 11. tölulið skyldu bjóðendur skila staðfestingu frá viðskiptabanka bjóðanda um að bankinn muni leggja fram verktryggingu að fjárhæð 90.000.000 kr. á öllu samningstímabilinu í samræmi við kröfur útboðsgagna án skilyrða. Í sömu grein útboðsgagna var tekið fram að skortur á upplýsingum með tilboði í samræmi við þetta kynni að leiða til þess að tilboð verði metið ógilt.

Í grein 3.5 var fjallað um fjárhagsstöðu bjóðanda og tekið fram að hún skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Gerð var krafa um að eigið fé bjóðanda væri jákvætt samkvæmt ársreikningi/skattframtali og skyldu bjóðendur leggja fram ársreikning 2022 og 2023, án athugasemda um rekstrarhæfi, eða skattframtöl sömu ára ef bjóðandi væri einstaklingur því til sönnunar. Þá skyldi bjóðandi geta framvísað verktryggingu án skilyrða, og skyldi skila staðfestingu frá viðskiptabanka sínum um að bankinn muni leggja fram verktryggingu að fjárhæð 90.000.000 krónur sem gildi í þrjú ár.

Í grein 3.6 var tekið fram að tæknileg og fagleg geta bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Bjóðandi skyldi geta lagt fram viðeigandi gögn og upplýsingar um að hann uppfylli allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað báðum ferjuleiðum. Gæti bjóðandi ekki sýnt fram á að hann uppfylli nauðsynlegar kröfur á skiladegi tilboða, skyldi í tilboðinu gerð nákvæm grein fyrir því hvernig hann muni uppfylla þær kröfur tímanlega áður en þjónustan hefjist. Bjóðandi skyldi tryggja að í starfsemi hans sé farið að íslenskum lögum, reglum og tilskipunum varðandi ferjurekstur hér á landi. Eftir að samningur taki gildi skyldi bjóðandi ávallt tryggja að áhöfn uppfylli kröfur um menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfum Samgöngustofu á hverjum tíma.

Valforsendur komu fram í kafla 4 í útboðslýsingu og í grein 4.1 kom fram að varnaraðili muni velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboð á grundvelli lægstu samanlögðu tilboðsfjárhæðar í báðar ferjuleiðir að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem fram komi í útboðslýsingu. Lægsta heildartilboðsfjárhæð í báðar ferjuleiðir muni gilda 100%, sbr. grein 4.2 í útboðslýsingu.

Tilboð voru opnuð þann 3. desember 2024 og bárust þrjú tilboð. Lægsta tilboðið átti Ferjuleiðir ehf., að fjárhæð 1.750.615.265 krónur. Næst lægsta tilboðið átti kærandi, að fjárhæð 1.795.748.700 krónur. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 1.906.832.181 krónum. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 20. desember 2024 að ákveðið hefði verið að velja tilboð Ferjuleiða ehf.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila sé óheimilt að samþykkja lægsta tilboðið, tilboð Ferjuleiða ehf., þar sem félagið uppfylli ekki öll skilyrði samkvæmt útboðslýsingu. Í þeim efnum vísar kærandi til og reifar 9. tölulið greinar 2.5 og grein 3.5 í útboðslýsingu, og bendir á að Ferjuleiðir ehf. virðist hafa verið stofnað í lok árs 2022 og fyrsta heila rekstrarár þess hafi því verið 2023. Áskilnaður útboðslýsingar um framlagningu ársreikninga 2022 og 2023 endurspegli þá kröfu varnaraðila að bjóðendur skuli hafa tiltekna lágmarksrekstrarsögu. Þar sem Ferjuleiðir ehf. hafi samkvæmt þessu ekki rekstrarsögu bæði umrædd ár uppfylli félagið ekki þennan lágmarks áskilnað útboðslýsingar og hafi varnaraðila því verið óheimilt að taka tilboðið til greina. Að auki byggir kærandi á því að ársreikningur Ferjuleiða ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar, sbr. greinar 2.5 og 3.5, enda hafi ekki fengist nein staðfesting á ársreikningi félagsins þess efnis að hann sé án athugasemda um rekstrarhæfi. Samkvæmt grein 2.5 í útboðslýsingu beri bjóðanda að leggja fram staðfestinguna með tilboði sínu en skortur á upplýsingum með tilboði kunni að leiða til þess að tilboð verði metið ógilt. Engin gögn sýni fram á að slíkt hafi verið gert og því verði að telja að Ferjuleiðir ehf. hafi ekki uppfyllt þessi ákvæði útboðslýsingar. Ferjuleiðir ehf. geti ekki skýlt sér á bak við það að ársreikningurinn byggi á innsendum skattframtölum samkvæmt 7. mgr. 3. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006, enda breyti það í engu að kröfur útboðslýsingar séu þær að staðfestingu þurfi að leggja fram um að ársreikningur sé án athugasemda um rekstrarhæfi.

Kærandi hafi auk þess sterkan grun um að Ferjuleiðir ehf. sé tómt félag, eins konar skel, þar sem umsvif félagsins gefi með engu móti tilefni til þess að ætla að félagið hafi fjárhagslega burði til að standa undir rekstri eins viðamiklum og hið kærða útboð lúti að.

Að auki byggir kærandi á því að engin gögn bendi til þess að Ferjuleiðir ehf., eða eigandi þess, búi yfir reynslu eða þekkingu á slíkum rekstri sem hið kærða útboð lúti að, sem réttlætt geti að samþykkja skuli tilboð þess. Í þessum efnum vísar kærandi til greinar 3.6 í útboðslýsingu. Það gefi því auga leið að félagið hyggist byggja á getu annarra. Slíka heimild sé að finna í grein 3.1 í útboðslýsingu, sbr. einnig 5. tölulið greinar 2.5. Engin gögn sýni fram á að Ferjuleiðir ehf. hafi lagt fram skuldbindandi yfirlýsingu þriðja aðila um að það muni annast þjónustuna og muni bera sameiginlega ábyrgð á efndum samningsins. Því verði að telja að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki þær kröfur útboðslýsingar, og staðfesti jafnframt enn frekar að félagið hafi enga burði til að ráða við þann rekstur sem hið kærða útboð lúti að.

III

Varnaraðili hafnar málatilbúnaði kæranda og bendir á að skilmálar útboðsins hafi verið skýrir um þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu. Bendir varnaraðili á að í grein 3.5 í útboðslýsingu, þar sem fjallað sé um fjárhagslegt hæfi, komi fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Því næst hafi verið tilgreindar með nákvæmum hætti þær kröfur sem gerðar hafi verið til fjárhagsstöðu bjóðanda og hvaða staðfestingar bjóðandi skyldi leggja fram með tilboði sínu því til sönnunar, sbr. tafla nr. 8 í útboðslýsingu. Skilmálar útboðsins hafi gert kröfu um að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að bjóðandi staðfesti það með framlagningu tveggja ársreikninga sem væru án athugasemda um rekstrarhæfi. Aðrar kröfur hafi ekki verið gerðar til staðfestingar á eigin fé. Ekki hafi verið gerð krafa um staðfestingu á því að ársreikningar væru án athugasemda um rekstrarhæfi, svo sem kærandi haldi fram. Þá liggi ekki fyrir á hvaða formi kærandi telji að slík staðfesting hefði átt að vera né frá hverjum slík staðfesting hefði átt að stafa.

Varnaraðili vísar einnig til þess að engar kröfur hafi verið gerðar um rekstrarsögu, líkt og kærandi haldi fram. Slíka kröfu hefði þurft að setja fram með skýrum og ótvíræðum hætti í útboðsgögn þannig að öllum bjóðendum mætti vera það ljóst í samræmi við grunnreglu útboðsréttar um gagnsæi, og þá einnig með hvaða hætti slík krafa yrði metin, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Krafa útboðslýsingar um að bjóðandi staðfesti jákvætt eigið fé með framlagningu ársreikninga hafi eingöngu snúið að því að staðfesta kröfu um jákvætt eigið fé og ekkert annað. Útboðsgögn beri að túlka þröngt og bjóðendum í hag þannig að í þeim felist ekki frekari kröfur en þar komi skýrlega fram, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 2/2015 og 15/2020, sbr. einnig dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 450/2007.

Kröfur útboðsgagna til fjárhagslegs hæfis hafi því verið skýrar og ótvíræðar, sbr. grein 3.5 í útboðslýsingu. Bjóðendur skyldu vera með jákvætt eigið fé og staðfesta það með framlagningu ársreikninga fyrir árin 2022 og 2023. Þeir skyldu vera í samræmi við lög nr. 3/2006 um ársreikninga, reglugerðir og settar reikningsskilareglur eftir því sem við ætti. Ársreikningar skyldu vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Bjóðendur skyldu ekki vera á vanskilaskrá og skila vottorði sem staðfesti slíkt úr vanskilaskrá Creditinfo. Þá skyldu bjóðendur framvísa verktryggingu án skilyrða, sbr. grein 6.10 í útboðslýsingu, og skila staðfestingu þess efnis frá viðskiptabanka sínum. Varnaraðili bendir á að Ferjuleiðir ehf. hafi uppfyllt öll framangreind skilyrði og lagt fram allar umbeðnar staðfestingar því til sönnunar. Þá hafi varnaraðili gert frekari könnun á Ferjuleiðum ehf. með öflun upplýsinga frá Creditinfo og ekkert hafi gefið kaupanda tilefni til annars en að ætla að félagið geti staðið við skyldur sínar. Athugasemdir kæranda um að Ferjuleiðir ehf. sé tómt félag hafi enga þýðingu í málinu, enda hafi ekki verið gerð krafa í útboðinu um lágmarksveltu eða rekstrarsögu.

Að auki telji varnaraðili að Ferjuleiðir ehf. uppfylli allar gerðar kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu, enda hafi félagið lagt fram gögn um að félagið búi yfir reynslu og þekkingu á þeim rekstri sem útboðið lúti að. Félagið hafi skilað öllum þeim gögnum og upplýsingum sem krafist hafi verið í útboðinu og áformum um hvernig hann hygðist standa að rekstrinum. Félagið hyggst ekki byggja á getu annarra, enda hafi félagið skilað yfirlýsingu með tilboði sínu þess efnis, og sé staðhæfing kæranda í þá veru röng. Fyrirsvarsmaður Ferjuleiða ehf. hafi þekkingu og reynslu af rekstri skipa og ferja, hann hafi bæði vélstjórnar- og skipstjórnarmenntun, hafi áður keypt fyrri Breiðafjarðarferjuna Baldur sem notuð hafi verið í siglingar með ferðamenn á Faxaflóa. Þá hafi hann rekið Grímseyjarferjuna Sæfara árið 1993 til 1996 og einnig keypt og rekið Viðeyjarferjuna um árabil. Ekki hafi verið gerð krafa um að bjóðandi hefði tiltekinn árafjölda í reynslu af útgerð skipa og þjónustubáta, starfsmannafjölda eða báta í rekstri, líkt og kærandi virðist byggja á. Varnaraðili hafi valið fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs að þeim skilyrðum og kröfum uppfylltum sem hafi komið fram í útboðslýsingu, sbr. grein 4.1.

Loks bendir varnaraðili á að samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 hafi kærunefnd útboðsmála ekki heimild til þess að viðurkenna að samþykkt tilboð Ferjuleiða ehf. sem lægstbjóðanda sé ógilt, líkt og kærandi krefjist í kröfugerð sinni. Hið sama eigi við um kröfu kæranda um að kærunefndin samþykki tilboð kæranda sem hagkvæmasta gilda tilboðið í rekstur ferjunnar og gangi til samninga við kæranda um reksturinn. Krefjist varnaraðili því að þessum kröfum kæranda verði því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Ferjuleiðir ehf. telja að engar þær málsástæður sem kærandi hafi teflt fram séu þess eðlis að þær hindri varnaraðila í að taka tilboði félagsins og andmælir félagið þeirri staðhæfingu kæranda að það uppfylli ekki þau skilyrði sem sett séu í útboðslýsingu. Öll þau atriði sem kærandi tefli fram lúti að matskenndum atriðum sem varnaraðila hafi borið að meta á málefnalega hátt. Niðurstaða þess mats hafi verið að félagið uppfylli vel skilyrði útboðsgagna og sé varnaraðila því skylt að taka tilboði félagsins, enda sé félagið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði. Vísar Ferjuleiðir ehf. til þess að með tilboði þess hafi fylgt ársreikningar þess sem séu án athugasemda um rekstrarhæfi. Að því er varðar rekstrarsögu hafi fylgt með tilboði félagsins greinargerð um áratugareynslu eiganda Ferjuleiða ehf. af ferjusiglingu auk ítarlegrar lýsingar á því hvernig félagið hygðist standa að rekstrinum. Þá hafi félagið lagt fram ábyrgðaryfirlýsingu frá viðskiptabanka þess.

IV

Í 1. kafla útboðslýsingar kemur fram að gerður verði sérleyfissamningur um þá þjónustu sem hér er til umfjöllunar. Samkvæmt þessu verður að miða við að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í máli þessu liggur fyrir að kominn er á bindandi samningur milli varnaraðila og Ferjuleiða ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þeim hluta aðalkröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Ferjuleiða ehf. og að viðurkennt verði að tilboð þess hafi verið ógilt. Af sömu ástæðu verður að hafna varakröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að bjóða út hin kærðu innkaup að nýju. Aðrir hlutar aðalkröfu kæranda, þ.e. um að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda sem hagkvæmasta tilboðið og gangi til samninga við kæranda um reksturinn, falla utan þeirra heimilda sem kærunefnd útboðsmála hefur samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016. Verður þeim hluta aðalkrafna kæranda því vísað frá kærunefnd.

Samkvæmt framangreindu koma eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og krafa um greiðslu málskostnaðar. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi eingöngu að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og að möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Kærandi byggir á því að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um fjárhagslega getu, sbr. 9. tölulið greinar 2.5 og grein 3.5, þar sem áskilnaður þessara greina endurspegli þá kröfu að bjóðendur skuli hafa lágmarksrekstrarsögu og jafnframt hafi Ferjuleiðir ehf. ekki lagt fram staðfestingu þess efnis að ársreikningar séu án athugasemda um rekstrarhæfi. Að auki byggir kærandi á því að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 3.6, enda bendi engin gögn til þess að félagið eða eigandi þess búi yfir reynslu eða þekkingu á slíkum rekstri sem hið kærða útboð lúti að. Telji kærandi að Ferjuleiðir ehf. hyggist byggja á getu annarra, en engin gögn hafi verið lögð fram um aðkomu annarra að tilboði Ferjuleiða ehf.

Það er meginregla útboðsréttar að öll fyrirtæki eiga þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku á útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016, og hið sama gildir um sérleyfi, sbr. til hliðsjónar 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. og 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Ákvæði 39. gr. reglugerðarinnar heimilar kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, m.a. sem tengjast faglegri og tæknilegri getu og fjárhagslegri og efnahagslegri stöðu bjóðenda í samræmi við þær kröfur, sem tilgreindar eru í tilkynningu um sérleyfi. Skilyrðin fyrir þátttöku skulu vera í réttu hlutfalli við þörfina á að tryggja að sérleyfishafinn hafi getu til að framkvæma sérleyfið, að teknu tilliti til efnis sérleyfisins og þess markmiðs að tryggja raunverulega samkeppni. Sambærilegt ákvæði er að finna í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram kemur að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis, sem og fjárhagsstaða þess, skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

Varnaraðili setti skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða útboði, m.a. um fjárhagsstöðu og tæknilega og faglega getu. Að því er varðar fjárhagsstöðu segir í grein 3.5 a) að eigið fé bjóðanda skuli vera jákvætt samkvæmt ársreikningi/skattframtali. Því til staðfestingar er tekið fram í greininni að ef bjóðandi er fyrirtæki skuli það leggja fram ársreikning 2022 og 2023 í samræmi við lög um ársreikninga nr. 3/2006, reglugerðir og settar reikningsskilareglur eftir því sem við á. Ársreikningur skuli vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Sama kemur fram í grein 2.5 tölulið 9. Þá er tekið fram í c) lið sömu greinar að bjóðandi skuli geta framvísað verktryggingu án skilyrða í samræmi við kafla 6.10 útboðslýsingar ef tilboð hans verður valið, að fjárhæð 90.000.000 króna sem gildir í 3 ár. Sjá einnig grein 2.5 tölulið 11.

Leggja verður til grundvallar að með framangreindum skilyrðum um fjárhagslegt hæfi bjóðenda hafi varnaraðili leitast við að tryggja að bjóðendur hefðu getu til að efna skyldur sínar samkvæmt þeim samningi sem stefnt er að með hinu kærða útboði. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð Ferjuleiða ehf. ásamt fylgigögnum þess. Með tilboði félagsins fylgdu ársreikningar félagsins fyrir árin 2022 og 2023 og sýna báðir jákvætt eigið fé félagsins. Í ársreikningunum eru engar athugasemdir um rekstrarhæfi og að því leyti mæta þeir kröfum útboðslýsingar. Þá er til þess að líta að samkvæmt 7. mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga er örfélögum heimilt að semja rekstraryfirlit og efnahagsyfirlit byggt á skattframtali félagsins. Slík rekstraryfirlit og efnahagsyfirlit í skilningi ákvæðisins teljast samkvæmt ákvæðinu gefa glögga mynd af afkomu og efnahags félagsins, og ekki er skylt að skoðunarmaður yfirfari slík reikningsyfirlit. Af framangreindu virtu verður að fallast á með varnaraðila að heimilt hafi verið að leggja til grundvallar ársreikninga Ferjuleiða ehf. fyrir árin 2022 og 2023. Í útboðsskilmálum var ekki gerð krafa um aðkomu skoðunarmanns eða endurskoðanda og sjónarmið kæranda í þá veru fá því ekki staðist.

Að því er varðar tæknilega og faglega getu bjóðanda segir meðal annars í grein 3.6 í útboðslýsingu að bjóðandi skuli geta lagt fram viðeigandi gögn um að hann uppfylli allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað báðum ferjuleiðum. Þessi krafa er orðuð með svo almennum hætti að hún getur með engu móti útilokað Ferjuleiðir ehf. frá innkaupunum. Að því er varðar athugasemdir kæranda í þá veru að hvorki Ferjuleiðir ehf. né eigandi þess búi yfir reynslu eða þekkingu á sams konar rekstri og hið kærða útboð lýtur að, skal tekið fram að með tilboði Ferjuleiða ehf. fylgdi bréf um reynslu eiganda félagsins af sams konar rekstri og hið kærða útboð lýtur að, og verður því sjónarmiðum kæranda að þessu leyti hafnað. Sama er að segja um þau sjónarmið kæranda að Ferjuleiðir ehf. hyggist byggja á reynslu annarra, enda liggur ekki annað fyrir í tilboði félagsins en að Ferjuleiðir ehf. hyggist sjálft standa að rekstrinum og hafi til þess tilskilda reynslu.

Að öllu framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Ferjuleiða ehf. hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup eða reglur settar samkvæmt lögunum. Af þessu leiðir að kærandi hefur ekki sýnt fram á brot á lögunum en tilvist þess er skilyrði bóta samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með vísan til framangreindra málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Hafnað er þeim hluta aðalkröfu kæranda, Sjótækni ehf., að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, um að velja tilboð Ferjuleiða ehf. og að viðurkennt verði að tilboð þess hafi verið ógilt.

Öðrum hlutum aðalkröfu kæranda er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varakröfu kæranda, um að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út hin kærðu innkaup að nýju, er hafnað.

Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 12. júní 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir