Mál nr. 4/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. júní 2025
í máli nr. 4/2025:
Kappar ehf.
gegn
Framkvæmdasýslunni – Ríkiseignum (FSRE) og
Ístaki hf.

Lykilorð
Tilboðsgögn. Örútboð. Hæfi.

Útdráttur
F auglýsti örútboð innan rammasamnings um þjónustu iðnaðarmanna og gerði K tilboð í alla eignapakka örútboðsins. Eftir opnun tilboða óskaði F eftir frekari upplýsingum og gögnum frá K í eignapakka 4. K svaraði beiðni F á þann hátt að hann hefði þurft að hrókera til boðnum starfsmönnum þar sem sumir þeirra hefðu hætt störfum hjá K eða verið ráðstafað í önnur verkefni. F hafnaði tilboði K í eignapakka 4 og kærði K þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Kærunefndin tók fram að fyrir lægi í málinu að F hefði ákveðið að viðhafa fimm daga biðtíma án þess að lagaskylda hefði staðið til þess, og í málinu krefðist F afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar. Þar sem hvorki væri fyrir hendi sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar né krafa um stöðvun innkaupaferlis yrði því aðeins leyst út framsettum kröfum K. Í niðurstöðu kærunefndarinnar var tekið fram að kærandi hefði notið tiltekins svigrúms til þess að breyta tilgreiningu þeirra starfsmanna sem um ræddi, en slíkar breytingar hefði K þurft að tilkynna til F án tafar. Það hefði K ekki gert og þá voru síðbúnar skýringar hans einnig taldar ófullnægjandi. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurði kærunefndarinnar var kröfu K hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. febrúar 2025 kærði Kappar ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna (hér eftir „varnaraðili“) um að hafna tilboði félagsins í örútboði innan rammasamnings nr. 24-0495 auðkennt „Örútboð – Þjónustusamningur iðnmeistara - Höfuðborgarsvæði“.

Kærandi krefst þess að „ákvörðun um ógildingu verði dregin til baka og tilboð Kappa ehf. verði metið gilt“.

Varnaraðila og Ístaki hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð varnaraðila móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. febrúar 2025 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta. Ístak hf. krefst þess í greinargerð sinni 19. febrúar 2025 að kröfu kæranda verði hafnað og að varnaraðila verði gert að ganga að tilboði Ístaks í hinu kærða örútboði.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 12. mars 2025.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila 8. apríl 2025 um hvort kominn væri á bindandi samningur í málinu. Svar varnaraðila barst þann sama dag og þar er tekið fram að þrátt fyrir að „ekki hafi þurft að nota biðtíma var sú leið farin í þessu tilviki. Kæran barst á biðtíma og því er ekki kominn á bindandi samningur.“

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 9. apríl 2025 að lögð yrðu fram samskipti milli kæranda og varnaraðila frá því í janúar 2025. Svar varnaraðila barst þann sama dag og umbeðin gögn lögð fram.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 26. maí 2025 að lagðir yrðu fram viðaukar þeir sem taldir væru upp í grein 1.1.5 í útboðsgögnum, þ.á m. eftir að þeim hafði verið breytt. Varnaraðili svaraði beiðni nefndarinnar 27. maí 2025 og lagði umrædd gögn fram.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili sendi þann 3. desember 2024 örútboðsgögn á aðila að rammasamningi nr. RK14.01 um þjónustu iðnaðarmanna og óskaði eftir tilboðum í þjónustusamninga á sjö mismunandi eignapökkum á höfuðborgarsvæðinu, sbr. grein 1.1.1 í örútboðslýsingu. Þá var tekið fram í sömu grein að samningsskilmálar rammasamningsins myndu gilda fyrir örútboðið nema annað væri tekið fram, og hagstæðasta tilboði samkvæmt valforsendum yrði tekið og gerður samningur þar að lútandi. Í grein 1.1.2 í örútboðslýsingu voru eignapakkarnir taldir upp. Kæra málsins lýtur að eignapakka 4, auðkenndur „Menntastofnanir“, en þar segir að um sé að ræða samtals 5 eignir og um 38.000 m2. Í sömu grein kom fram að ef sami bjóðandi legði fram tilboð í fleiri en einn eignapakka þá sé ekki heimilt að bjóða sömu starfsmenn á fleiri en einn eignapakka, sbr. einnig grein 1.1.3. Í grein 1.1.6 var fjallað um samskipti á tilboðstíma og bjóðendur hvattir til að senda inn fyrirspurnir vegna örútboðsgagna á tilboðstímanum í gegnum útboðskerfið. Svör og fyrirspurnir yrðu hluti af útboðsgögnum og birt í útboðskerfinu.

Í grein 1.2 var fjallað um hæfiskröfur og í grein 1.2.1 var tekið fram að tæknileg og fagleg geta bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Þá voru gerðar viðbótarkröfur við verksamninginn til bjóðanda og boðinna starfsmanna í hverjum hluta sem vinna skyldu við þjónustusamninginn. Viðbótarkröfurnar voru taldar upp í greininni en þær voru m.a. að minnsta kosti einn starfsmaður í hverri iðngrein skyldi vera löggildur iðnmeistari á sínu sviði í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2010 um mannvirki og ákvæði byggingarreglugerða. Boðnir starfsmenn skyldu hafa a.m.k. þriggja ára starfsreynslu í sínu fagi og hafa lokið iðnmenntun. Iðnmeistarar skyldu tala íslensku eða ensku. Aðalverktaki eða verkstjóri skyldi hafa a.m.k. fimm ára starfsreynslu í viðkomandi fagi og a.m.k. tveggja ára starfsreynslu í boðnu hlutverki sem verkstjóri og tala íslensku. Viðkomandi þyrfti að hafa farsæla reynslu af boðnu hlutverki í sambærilegum verkum. Til sönnunar á því að þessar kröfur væru uppfylltar skyldu bjóðendur leggja fram verk- eða ferilskrár allra boðinna starfsmanna og verkstjóra, auk jákvæðra meðmæla tveggja verkkaupa til staðfestingar á reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum. Í greininni kom jafnframt fram að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að staðfesta þessar upplýsingar og óska eftir nánari upplýsingum frá bjóðendum. Í grein 1.2.2 kom fram áskilnaður varnaraðila um frekari upplýsingar um hæfi á síðari stigum, til sönnunar á því að ekki séu fyrir hendi ástæður til útilokunar samkvæmt VI. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Valforsendur komu fram í grein 1.3 þar sem sagði að tilboð yrðu metin á grundvelli innsendra gagna, og hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta verðs í hverjum hluta að uppfylltum útboðskröfum.

Í grein 1.4 var að finna tilboðsskrá/blað, þar sem öllum eignapökkunum var lýst og kröfum til boðinna starfsmanna. Að því er varðar gagnapakka 4 kom fram í grein 1.4.4 að óskað væri eftir aðalverktaka til að hafa yfirumsjón með framkvæmd viðhalds og endurbóta í skólum á höfuðborgarsvæðinu. Þær iðngreinar sem gera átti tilboð í voru verkstjóri, trésmiði, rafvirkjun, pípulagnir og málun.

Kærandi gerði tilboð í alla eignapakkana sjö. Að því er varðar tilboð kæranda í eignapakka 4 þá var tilboði hans hafnað sem ógildu þar sem ekki hefðu legið fyrir nægilegar upplýsingar til að staðfesta að boðnir starfsmenn uppfylltu kröfur örútboðsgagna. Varnaraðili hafi óskaði eftir frekari upplýsingum frá kæranda vegna þessa 3. janúar 2025 en þær hafi ekki verið fullnægjandi og var tilboði kæranda því hafnað með bréfi 17. janúar 2025. Þá liggur fyrir að kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs þann 22. janúar 2025. Í kjölfarið áttu sér nokkur tölvupóstssamskipti milli kæranda og varnaraðila dagana 22. og 23. janúar 2025 vegna höfnunar tilboðsins.

II

Kærandi vísar til þess að hann hafi skilað tilboði í alla pakkana, þar með talið í eignapakka 4 sem kæra þessi fjalli um. Tilboði hans hafi verið hafnað á grundvelli ófullnægjandi gagna og hafi varnaraðili vísað í þeim efnum til þess að ekki hafi fylgt með gögn sem hafi staðfest iðnmenntun þeirra starfsmanna sem settir hafi verið fram af kæranda og þegar eftir því hafi verið óskað hafi kærandi ekki látið þessar upplýsingar varnaraðila í té. Kærandi andmælir þessari höfnun tilboðs kæranda og vísar til þess að samkvæmt grein 1.2.1 í örútboðslýsingar skyldi að minnsta kosti einn starfsmaður í hverri iðngrein vera löggildur iðnmeistari á sínu sviði í samræmi við ákvæði laga nr. 160/2010 um mannvirki og ákvæði byggingarreglugerðar. Boðnir starfsmenn skyldu hafa a.m.k. þriggja ára starfsreynslu í sínu fagi og hafa lokið iðnmenntun, auk þess sem iðnmeistarar skyldu tala íslensku eða ensku. Þessu til staðfestingar hafi átt að fylgja útfylltur viðauki I og verk- eða ferilskrár allra boðinna starfsmanna. Kærandi kveður að hann hafi fyllt út tilboð sitt í samræmi við fyrirmæli og kröfur örútboðsgagna og engan annmarka hafi verið á því að finna. Með tilboði kæranda hafi fylgt umræddur viðauki sem hafi verið útfylltur auk verk- eða ferilskrám boðinna starfsmanna, og hafi allir starfsmenn uppfyllt skilyrði og kröfur örútboðsgagna. Kærandi bendir þó á að engar leiðbeiningar hafi fylgt um hvernig verk- eða ferilskrár boðinna starfsmanna skyldu vera fram sett og hvergi hafi verið að finna kröfur um að afrit af sveins- eða meistarabréfum boðinna starfsmanna skyldu fylgja með tilboði.

Hinn 3. janúar 2025 hafi kæranda borist erindi frá varnaraðila og þess óskað að kærandi legði fram afrit af sveins- og meistarabréfum boðinna starfsmanna. Kærandi hafi þá haft samband við starfsmann varnaraðila og óskað eftir staðfestingu frá varnaraðila þess efnis að kæranda væri heimilt að setja aðra starfsmenn á lista yfir boðna starfsmenn þar sem nokkrir af þeim starfsmönnum, sem hafi verið á upphaflegum lista, væru ekki lengur við störf hjá kæranda og aðrir væru farnir í önnur verkefni. Örútboðsgögn hafi gert ráð fyrir því að hægt væri að skipta út starfsmönnum á samningstíma og hafi kærandi því ekki getað séð neitt þessu til fyrirstöðu þar sem starfsmenn á uppfærðum lista jafnt þeim sem hafi verið á upphaflegum lista uppfylltu skilyrði örútboðsgagna. Ekki sé sjálfgefið að fá starfsmenn sem séu hættir störfum til að senda umrædd gögn og verði að teljast óþarflega þvingandi að gera kröfu um slíkt. Fyrrnefndur starfsmaður hafi tjáð kæranda að hann myndi athuga þetta í samráði við sinn yfirmann. Svör starfsmannsins hafi svo verið á þann veg að það væri ósanngjarnt að gera þá kröfu að afla umræddra gagna frá fyrrum starfsmönnum auk þess sem gert væri ráð fyrir að heimilt væri að skipta mætti um starfsmenn á samningstíma. Kærandi hafi óskað eftir því að fá þessa staðfestingu starfsmannsins staðfesta í tölvupósti, því hafi verið lofað en sú staðfesting hafi aldrei komið. Hinn 8. janúar 2025 hafi kærandi þá sent umbeðin gögn til varnaraðila. Kærandi hafi því orðið við beiðni varnaraðila og hafi í hvívetna farið eftir fyrirmælum, beiðnum og staðfestingum varnaraðila.

Kærandi vísar jafnframt til þess að í grein 1.1.11 í örútboðsgögnum hafi verið tekið fram að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða svo framarlega að annmarkinn eða vöntunin hafi ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðs. Þar sé enn fremur tekið fram að þessum áskilnaði verði beitt ef ógilding væri strangari ákvörðun en nauðsynlegt sé vegna eðlis og umfangs annmarkans. Telji kærandi að í ljósi þess að ekki sé um eiginlegan annmarka að ræða þá sé það nokkuð skýr niðurstaða að ógilding tilboðs sé mun strangari ákvörðun en nauðsyn sé fyrir. Það hafi enda ekki verið nein krafa um staðfestingu á iðnmenntun eða starfsferli boðinna starfsmanna í örútboðslýsingu, önnur en að leggja skyldi fram verk- eða ferilskrá.

Í lokaathugasemdum kæranda er því andmælt að hann hafi staðfest við varnaraðila að tilboð hans hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsgagna. Varnaraðili vísi þar til tölvupósts sem tengist ekki þessu máli, en kæra málsins varði aðeins tilboð kæranda í eignapakka fjögur og tölvupósturinn sem varnaraðili hafi vísað til hafi varðað eignapakka sjö. Varnaraðili hafi upphaflega óskað eftir gögnum um starfsmenn í eignapakka 4 og hafi veitt kæranda heimild til og staðfestingu á að honum væri heimilt að skipta út starfsmönnum í ljósi þess að sumir starfsmenn hafi ekki verið lengur við störf hjá kæranda. Þrátt fyrir þær staðfestingar varnaraðila hafi tilboði kæranda verið hafnað á þeim forsendum að gögnin væru ófullnægjandi. Eftir að höfnun tilboðs kæranda í eignapakka fjögur hafi borist, hafi varnaraðili óskað eftir gögnum í öðrum eignapökkum og þá með þeim skýringum að ekki væri heimilt að skipta út starfsmönnum. Kærandi hafi þá ákveðið að reyna ekki frekar við aðra eignapakka heldur einblína á að fá rétti sínum framgengt í eignapakka fjögur og hafi þar með sent umræddan tölvupóst til varnaraðila.

Kærandi ítrekar þá að þær kröfur sem gerðar hafi verið til þeirra gagna sem skila hafi átt með tilboðum hafi einungis verið verk- eða ferilskrár allra boðinna starfsmanna, sbr. grein 1.2.1 í örútboðslýsingu. Það sé ekki rétt að gerð hafi verið krafa um ítarlegri gögn eða upplýsingar. Varnaraðila hafi verið í lófa lagið að gera kröfu um sveins- og meistarabréf sem fylgigögn með tilboði en það hafi ekki verið gert og varnaraðili geti ekki haldið öðru fram.

Kærandi andmælir einnig því að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2024 hafi fordæmisgildi í þessu máli. Þar hafi bjóðandi viljað skipta út skjali sem hafi verið skilað með tilboði og þannig breyta tilboði sínu. Kærandi vilji ekki breyta gögnum eða lagfæra. Tilboð kæranda hafi staðist allar útboðskröfur örútboðsgagna og það hafi ekki vantað nein fylgigögn eða staðfestingar samkvæmt örútboðsgögnum. Þau gögn sem um ræði í máli þessu eru gögn sem varnaraðili hafi óskað sérstaklega eftir opnun tilboða og ekki hafi verið gerð krafa um með tilboði. Forsendur kæranda hafi breyst á þeim vikum sem hafi liðið frá framlagningu tilboðs til þess tíma sem óskað hafi verið eftir gögnunum, þ.e. nokkrir starfsmenn hefðu hætt störfum hjá kæranda og undirverktökum hans. Það sé því ótækt að meta tilboð kæranda ógilt og ófullnægjandi á grundvelli gagna sem ekki hafi verið gerð krafa um og ekki hafi verið hægt að útvega. Það brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 12. gr. þeirra, þar sem krafa um ófáanleg gögn og ógildingu á þeim grundvelli sé óþarflega íþyngjandi ákvörðun.

Kærandi andmælir jafnframt þeim sjónarmiðum Ístaks hf. um að breyting á boðnum starfsmönnum hafi veruleg áhrif á niðurstöðu hins kærða örútboðs. Þeir starfsmenn sem boðnir hafi verið í tilboði kæranda og þeir starfsmenn sem kærandi hafi sett í stað þeirra séu jafn gildir og uppfylli allir skilyrði og kröfur örútboðsgagna. Kærandi hafi óskað eftir og fengið staðfestingu frá varnaraðila þess efnis að það hefði ekki áhrif á gildi tilboðsins þótt aðrir starfsmenn kæmu inn í stað þeirra sem hefðu hætt störfum, og það raski ekki jafnræði eða stöðu bjóðenda að neinu leyti.

Þá bendir kærandi á að svar á fyrirspurnartíma, sbr. spurningu 33, staðfesti þau sjónarmið kæranda, að ekki hafi verið óskað eftir eða gerð krafa um frekari gögn eða staðfestingar á reynslu eða menntun boðinna starfsmanna umfram það sem fram kæmi í viðauka I með útboðsgögnum. Kærandi bendir jafnframt á að svar varnaraðila við b. lið spurningar 33 hafi ekki komið fram í örútboðsgögnum, hvorki í viðauka I né annars staðar. Telji kærandi erfitt að sjá hvernig texti, sem ekki var fyrir, geti breytt á einn eða annan hátt kröfum útboðsgagna og hvað þá haft nokkurt gildi. Svarið hafi falið í sér breytingu á texta örútboðsgagna sem ekki geti haft nokkur gildi né hægt að byggja kröfur eða skilyrði á því.

III

Varnaraðili vísar til þess að í grein 1.1.1 í örútboðsgögnum hafi komi fram að allar kröfur rammasamnings nr. RK14.01 ættu við um örútboðið nema annað kæmi fram. Í grein 1.3.3 í rammasamningnum sé fjallað um þær kröfur sem verkkaupa sé heimilt að gera í örútboðum í þjónustusamningum og í fjórða lið greinarinnar segi að áskilnaður sé um að krefja verktaka um nöfn, reynslu og menntun þeirra starfsmanna sem skyldu vinna við þjónustusamningnum. Það hafi verið áréttað í örútboðsgögnum og bjóðendum gert að upplýsa um tilskilda menntun og reynslu þeirra starfsmanna sem hafi átt að sinna vinnunni. Þá hafi verið fjallað um þær kröfur sem gerðar hafi verið til tæknilegrar getu boðinna starfsmanna í grein 1.2.1 í örútboðsgögnum og til þess að sýna fram á að þær kröfur væru uppfylltar skyldu bjóðendur fylla út viðauka I með örútboðsgögnum auk þess að skila verk- eða ferilskrá þeirra ásamt jákvæðum meðmælum tveggja verkkaupa.

Varnaraðili vísar til þess að örútboðsgögnum hafi komið fram með skýrum hætti hvaða gögnum skyldi skila inn. Þar á meðal hafi verið upplýsingar um menntun og reynslu þeirra starfsmanna sem bjóðandi hygðist bjóða fram til verksins. Kærandi skilaði inn tilboði sem tilgreindi tiltekna starfsmenn en við yfirferð tilboðsins hafi verið ljóst að upplýsingar hafi vantað um menntun þeirra. Þær upplýsingar hefðu ekki borist varnaraðila þrátt fyrir að kallað hafi verið eftir þeim 3. janúar 2025 með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Hafi kærandi þvert á móti upplýst varnaraðila um að hann gæti ekki aflað þeirra upplýsinga og hafi því skilað inn upplýsingum um aðra starfsmenn en þá sem upphaflega hefðu verið boðnir.

Varnaraðili bendir á að samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 felist ekki heimild til þess að breyta um eða skipta út þeim starfsmönnum sem upphaflega hafi verið boðnir. Heimild ákvæðisins tekur samkvæmt orðanna hljóðan eingöngu til þeirrar aðstöðu þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggi fram virðist vera ófullkomin eða innihalda villur eða tiltekin skjöl vanti. Kærunefnd útboðsmála hafi í fjölmörgum úrskurðum sínum fjallað um sambærileg atvik, sbr. t.d. úrskurð í máli nr. 21/2024 þar sem bjóðandi hafði sent inn vitlaust skjal með tilboði og vildi, eftir opnun tilboða, skipta því út fyrir skjal með upplýsingum um annan starfsmann. Það hafi kærunefnd útboðsmála talið óheimilt.

Varnaraðili vísar jafnframt til þess að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hafi verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. m.a. a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Hefði varnaraðili heimilað kæranda að tilgreina aðra starfsmenn, eftir opnun tilboða, hefði slíkt verið í andstöðu við meginreglur laga nr. 120/2016, en 5. mgr. 66. gr. laganna heimilar bjóðendum aðeins að bæta við eða lagfæra ákveðin afmörkuð atriði í tilboði sínu en ekki að breyta því. Það getur t.d. átt við þegar vantar tilteknar upplýsingar um reynslu. Kærandi hafi hins vegar staðfest við varnaraðila að boðnir starfsmenn ynnu ekki lengur hjá honum og hann gæti þar af leiðandi ekki skilað inn upplýsingum um þá. Því hafi tilboð kæranda ekki uppfyllt tilskildar kröfur, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016.

Ístak hf. telur að túlkun kæranda á útboðs- og samningsskilmálum í kæru sinni tæplega í samræmi við ákvæði og markmið laga nr. 120/2016 og útboðsskilmála örútboðsins. Slík túlkun myndi raska verulega jafnræði bjóðenda, ef einum bjóðanda yrði veitt heimild til að eiga við tilboðsgögn sín á útboðstíma sem varði jafnframt hæfi hans án skýrrar heimildar. Samkvæmt grein 1.1.10 í örútboðsgögnum hafi varnaraðila verið veitt heimild til þess að kalla eftir skýringum á tilboðum en slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar megi ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Þá hafi varnaraðili áskilið sér rétt í grein 1.1.11 að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða. Telji Ístak hf. að varnaraðili geti ólíklega talið sér heimilt að eiga við hæfi bjóðenda sem annars útiloki viðkomandi með slíkum hætti að breyta megi tilboðsgögnum efnislega. Þá bendir Ístak hf. á að í svari varnaraðila við fyrirspurn á tilboðstíma, sbr. fyrirspurn nr. 33, hafi verið nánar tilgreint hvaða fylgigögn skyldu fylgja með tilboði. Skýrt sé tekið fram að þar skuli m.a. vera afrit af sveinsbréfi iðnsveina. Samkvæmt grein 1.1.1 í örútboðsgögnum hafi fyrirspurnir og svör varnaraðila á tilboðstíma orðið hluti af örútboðsgögnum. Telji Ístak hf. því að staðhæfing kæranda, að hvergi hafi verið að finna kröfu um afrit af sveins- eða meistarabréfum boðinna starfsmanna í örútboðsgögnum, sé röng. Þá vísar Ístak hf. máli sínu til stuðnings til úrskurða kærunefndar útboðsmála í málum nr. 17/2024 og 21/2024.

IV

Hið kærða útboð er örútboð innan rammasamnings nr. 14.01 um þjónustu iðnmeistara á höfuðborgarsvæðinu, en örútboðinu var skipt upp í nokkra eignapakka. Kæra málsins varðar höfnun varnaraðila á tilboði kæranda í eignapakka fjögur (menntastofnanir). Í greinargerð varnaraðila er þess krafist að „sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt hið fyrsta.“ Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 á biðtími ekki við um gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. laganna, sbr. 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. sömu laga. Af þessum sökum gat kæra málsins ekki haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Þess skal þó getið að varnaraðili veitti fimm daga biðtíma án þess að lagaskylda hafi staðið til þess. Varnaraðili hefur upplýst um að ekki sé kominn á bindandi samningur í málinu þar sem kæran hafi borist innan þess biðtíma sem varnaraðili hafi sjálfur ákveðið að viðhafa. Í kæru málsins er ekki gerð krafa um stöðvun innkaupaferlis samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því litið svo á að engin stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar, né krafa þess efnis, sé fyrir hendi í skilningi laga nr. 120/2016. Af þessum sökum verður því aðeins leyst úr fram settum kröfum kæranda í úrskurði þessum.

Kærandi krefst ógildingar á ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans og er krafa kæranda reist á því að hann hafi fylgt fyrirmælum greinar 1.2.1 í örútboðslýsingu og tilboð hans hafi uppfyllt þær kröfur sem þar hafi verið gerðar, þ.á m. um útfyllingu á viðauka I. Bendir kærandi í þessum efnum á að engar kröfur hafi verið gerðar til þess í örútboðslýsingu að bjóðendum bæri að skila afritum af sveins- eða meistaraprófum boðinna starfsmanna, og jafnframt að honum hafi verið heimilt að bjóða aðra starfsmenn fram en þá sem hafi komið fram í tilboðsgögnum hans og leggja fram umbeðnar upplýsingar um þá.

Í grein 1.2.1 í örútboðslýsingu er fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðenda og þar er tekið fram að minnsta kosti einn starfsmaður í hverri iðngrein skuli vera löggildur iðnmeistari á sínu sviði í samræmi við ákvæði laga nr. 160/2010 um mannvirki og ákvæði byggingarreglugerðar. Boðnir starfsmenn skuli hafa a.m.k. þriggja ára starfsreynslu í sínu fagi og hafa lokið iðnmenntun. Iðnmeistarar skuli tala íslensku eða ensku. Þá er jafnframt gerð krafa um að aðalverktaki/verkstjóri skuli hafa a.m.k. fimm ára starfsreynslu í viðkomandi fagi og a.m.k. tveggja ára starfsreynslu í boðnu hlutverki sem verkstjóri og skuli tala íslensku. Aðalverktaki/verkstjóri þurfi að hafa farsæla reynslu í boðnu hlutverki í sambærilegum verkum. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að fylla út svokallaðan viðauka I með örútboðslýsingu (almennar upplýsingar – tæknileg og fagleg geta bjóðanda). Þá þyrfti að fylgja með verk- eða ferilskrár allra boðinna starfsmanna og verkstjóra, auk jákvæðra meðmæla tveggja verkkaupa til staðfestingar á reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum.

Á tilboðstíma barst varnaraðila fyrirspurn um fylgigögn tilboða. Nánar tiltekið var spurt um a) hvort verk- eða ferilskrár allra starfsmanna og verkstjóra eigi að fylgja með tilboði, fyrir utan þær upplýsingar sem þurfi að fylla út í viðauka I, og b) hvort fylgja þurfi jákvæð meðmæli með tilboði frá tveimur verkkaupum til staðfestingar á aðalverktaka eða hvort þurfi einnig aukalega meðmæli fyrir verkefni eða reynslu undirverktaka. Í svari varnaraðila við lið a) kom fram að upplýsingar sem skráðar væru í viðauka I væru nægjanlegar, þar þurfi að tilgreina nafn, menntun og reynslu allra starfsmanna. Þá var tekið fram í svari varnaraðila við b) lið að breyting hefði verið gerð á texta í viðauka I. Í nýja textanum væri tekið fram að því er varðar fylgigögn að með tilboðum skyldi fylgja í fyrsta lagi staðfesting á að verktaki starfi eftir viðurkenndu gæðakerfi, í öðru lagi afrit af sveinsbréfi iðnsveina (eigi við um allar iðngreinar innan útboðsins), og í þriðja lagi meðmæli tveggja verkkaupa til staðfestingar á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum, sem skulu vera undirrituð af verkkaupa. Svar varnaraðila birtist á útboðsvefnum og varð að hluta útboðsgagna, sbr. grein 1.1.1 í örútboðsgögnum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda, en það fylgdi með greinargerð varnaraðila í málinu. Ljóst er að kærandi fyllti út viðeigandi liði í viðauka I varðandi starfsmenn og tiltók nöfn þeirra, menntun og reynslu í árum talið. Í framangreindum samskiptum milli varnaraðila og kæranda kemur svo fram af hálfu kæranda að sumir þessara starfsmanna séu ekki lengur við störf hjá kæranda eða hafi verið ráðstafað í önnur verkefni.

Varnaraðili nýtti sér heimild í grein 1.3.4 í örútboðsgögnum, sbr. jafnframt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, og kallaði eftir frekari gögnum frá kæranda 3. janúar 2025 um staðfestingu á menntun allra boðinna starfsmanna og viljayfirlýsingar um samstarf við tilgreinda undirverktaka vegna Eignapakka 4. Í svari kæranda 8. janúar 2025 voru lögð fram gögn en jafnframt tekið fram að kærandi hefði þurft að „hrókera aðeins til starfsmönnum“ þar sem hann hefði ekki búist við að fá samning í kjölfar opnunarfundar og hafi því verið búinn að ráðstafa starfsmönnum í önnur verkefni. Í öðru svari kæranda, 13. janúar 2025, tók kærandi fram að hann væri búinn að ráðstafa starfsmönnum í önnur verk auk þess sem tveir af boðnum starfsmönnum hið minnsta væru ekki lengur við störf hjá kæranda eða undirverktökum hans.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Telja verður að kærandi hafi notið tiltekins svigrúms til þess að breyta tilgreiningu þeirra starfsmanna sem um ræddi, enda var til staðar heimild í þá veru með samþykki kaupanda á meðan á verktíma stóð. Þá leiðir af eðli máls að óhjákvæmilega geta átt sér stað breytingar á högum þeirra starfsmanna sem tilgreindir hafa verið án þess að slíkt raski gildi tilboðs bjóðenda. Með hliðsjón af þeirri festu sem þarf að ríkja á meðan á vali tilboða stendur er þó brýnt að bjóðendur sem standa frammi fyrir slíkum breytingum eftir opnun tilboða tilkynni kaupanda án tafar um þær og færi fyrir þeim málefnalegur ástæður. Við slíkar aðstæður kemur þá að kaupanda að beita skyldubundnu mati og taka afstöðu til þess hvort hann heimili breytinguna. Eins og hér háttar til gætti kærandi þess ekki að tiltaka þær breytingar sem hann vildi gera þegar tilefni varð til þeirra. Þá voru síðbúnar skýringar hans á breytingunum einnig ófullnægjandi. Eins og atvikum þessa máls er háttað verður að telja að varnaraðila hafi verið rétt að hafna beiðni kæranda um breytingu á tilboði hans eftir að tilboðsfresti lauk.

Með vísan til framangreinds verður að hafna kröfu kæranda um að ákvörðun um ógildingu verði dregin til baka og að tilboði kæranda verði metið gilt.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Kappa ehf., um ógildingu ákvörðunar um að meta tilboð félagsins ógilt, er hafnað.

Reykjavík, 12. júní 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir