Mál nr. 14/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. júní 2025
í máli nr. 14/2025:
Þröstur Jón Sigurðsson,
Eygló Egilsdóttir,
Garðar Heiðar Eyjólfsson og
Leifur Geir Hafsteinsson
f.h. óstofnaðs einkahlutafélags
gegn
Vestmannaeyjabæ,
Laugum ehf. og
Í toppformi ehf.

Lykilorð

Sérleyfi. Stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kærenda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. maí 2025 kærðu Þröstur Jón Sigurðsson, Eygló Egilsdóttir, Garðar Heiðar Eyjólfsson og Leifur Geir Hafsteinsson fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu (hér eftir „kærendur“) þá ákvörðun Vestmannaeyjabæjar (hér eftir „varnaraðili“) 11. apríl 2025 um að hefja formlegar viðræður við Laugar ehf. og Í toppformi ehf. á grundvelli auglýsingar 24. mars 2025 auðkenndri „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð milli varnaraðila og Lauga ehf. og Í toppformi ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefjast kærendur þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju með lögmætum hætti. Til vara krefjast kærendur, komi í ljós að samningur hafi þegar verið gerður á grundvelli hinnar kærðu ákvörðunar, að kærunefnd útboðsmála lýsi samninginn óvirkan eða kveði á um önnur viðurlög. Í öllum tilvikum er krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila auk málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. maí 2025 aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og til vara að stöðvunarkröfu kærenda verði hafnað. Laugar ehf. og Í toppformi ehf. (hér eftir sameiginlega vísað til sem „hagsmunaaðila“) krefjast þess í greinargerð sinni 9. maí 2025 að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála eða hafnað verði kröfu um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá varnaraðila þann 12. maí 2025, m.a. um hvort gert hafi verið kostnaðarmat vegna hins kærða verkefnis og hvort lagt hefði verið mat á hvort verkefnið væri útboðsskylt samkvæmt lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Svar varnaraðila barst 15. maí 2025 ásamt umbeðnum gögnum.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kærenda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Samkvæmt gögnum málsins áttu kærendur í töluverðum samskiptum við varnaraðila á síðari hluta árs 2024 og í byrjun árs 2025 um byggingu og rekstur heilsuræktarstöðvar í sveitarfélaginu og liggja fyrir umtalsverð samskipti kærenda við varnaraðila vegna þessa, auk fundargerða bæjarráðs varnaraðila vegna erinda kærenda. Hinn 24. mars 2025 birti varnaraðili auglýsingu á vefsíðu sinni um uppbyggingu og rekstur heilsuræktar í sveitarfélaginu. Í henni kom fram að leitað væri að öflugum og traustum aðila til að byggja nútímalega heilsurækt við Íþróttamiðstöð Vestmanneyja og reka hana í tengslum við sundlaug bæjarins. Fyrirhuguð bygging heilsuræktar væri hluti af endurbótum Íþróttamiðstöðvarinnar. Verkefnið fæli í sér hönnun og byggingu heilsuræktarstöðvar sem uppfylli nútímakröfur um aðstöðu og öryggi; rekstur og viðhald stöðvarinnar til lengri tíma; útbúnað fyrir fjölbreytta heilsurækt; og rekstur og uppbyggingu á núverandi aðstöðu þar til ný heilsuræktarstöð yrði tilbúin. Þá var tekið fram að mat á umsóknum myndi byggjast í fyrsta lagi á þekkingu og reynslu af rekstri sambærilegra mannvirkja og þjónustu, í öðru lagi fjárhagslegri stöðu og sjálfbærni, í þriðja lagi framsetningu og útfærslu á verkefni, í fjórða lagi þjónustustig og aðgengi, og í fimmta lagi tækjakosti og búnaði. Voru áhugasamir aðilar beðnir um að senda tölvupóst á netfang sveitarfélagsins og óska eftir frekari gögnum, en ítarlegri kröfur um upplýsingar kæmu fram í þeim. Þá var tekið fram að frestur til að skila inn tilboðum væri til hádegis 7. apríl 2025.

Kærendur sem og Laugar ehf. og Í toppformi ehf. óskuðu eftir að fá frekari gögn send frá varnaraðilum. Í þeim gögnum kemur fram að tilboði skyldi skipta í fimm liði. Í fyrsta lagi reynsla og þekking, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina reynslu af rekstri heilsuræktar, reynslu af slíku í samvinnu við sveitarfélag, og jafnframt greina frá fjölda heilsuræktarstöðva sem bjóðendur væru með í rekstri og í hve mörgum sveitarfélögum. Í öðru lagi fjárhagsleg staða og sjálfbærni, og skyldu bjóðendur tilgreina hugmyndir varðandi samrekstur og samnýtingu aðstöðu við Íþróttamiðstöðvar og sundlaugar, auk þess að tilgreina skyldi eiginfjárstöðu og hvernig nýbygging yrði fjármögnuð, og hvernig bjóðendur sæju fyrir sér sjálfbæran rekstrargrundvöll til lengri tíma. Í þriðja lagi framsetning og útfærsla á verkefni, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina áætlaða stærð byggingar og notagildi, hugmyndir að hönnun og skyldu láta drög fylgja ef þau lægju fyrir, og jafnframt skyldu bjóðendur setja fram nákvæma tímasetta framkvæmdaáætlun. Í fjórða lagi þjónustustig og aðgengi, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina hvers konar heilsurækt yrði í boði og aðra þjónustu ef hún væri fyrirhuguð, fyrir hvaða aldurshópa þjónustan yrði og hvernig aðgengi fyrir öll yrði tryggð, sem og hvenær bjóðendur gætu tekið við núverandi aðstöðu til þess að sem minnst rof yrði í þjónustu þar til ný heilsurækt yrði tilbúin og hvort einhverjar breytingar yrðu á núverandi þjónustu. Loks í fimmta lagi tækjakostur og búnaður, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina hvernig tækjakostur yrði í núverandi aðstöðu, þ.e. tæki, tegund, aldur, ending, ábyrgð, auk tækjabúnaðar í nýrri heilsurækt. Að auki var tekið fram í lið tvö að bjóðendur skyldu leggja fram ársreikninga síðustu þriggja ára og að það væri skilyrði.

Á fundi bæjarráðs varnaraðila 11. apríl 2025 var bókað, að farið hefði verið yfir framkomnar umsóknir og að bæjarráð hefði metið þær samkvæmt fyrirfram ákveðnu matsblaði sem byggt hefði á auglýsingu og umsóknareyðublaði. Það væri niðurstaða bæjarráðs að Laugar ehf. / Í toppformi ehf. hefði hlotið hærri einkunn en óstofnað einkahlutafélag kærenda í samræmi við þau matsviðmið sem tilgreind hefðu verið í auglýsingu og umsóknareyðublaði. Í fundargerð bæjarráðs var jafnframt tekið fram að bæjarráð hefði falið bæjarstjóra og framkvæmdastjóra stjórnsýslu- og fjármálasviðs að greina gögnin frekar áður en ákvörðun yrði tekin. Aflað hefði verið lögfræðilegs álits á hæfi umsækjenda og við val á þeim, þar sem fram kæmi að vandséð væri að óstofnað einkahlutafélag geti komið til greina í samanburði við þegar starfandi væri félag með reynslu og starfsemi á sama sviði. Að auki hefðu tilboðsgögn varnaraðila beinlínis áskilið að ársreikningar síðustu þriggja ára skyldu fylgja umsókn, sem útiloki í reynd að tilboð óstofnaðra aðila teljist gild. Það var niðurstaða bæjarráðs að hefja skyldi formlegt samtal við Laugar ehf. og Í toppformi ehf. um framhaldi.

Með tölvupósti 14. apríl 2025 var kærendum tilkynnt um afgreiðslu bæjarráðs varnaraðila á umsókn þeirra um uppbyggingu og rekstur heilsuræktar í sveitarfélaginu. Þann sama dag óskuðu kærendur eftir því að fá afhend öll gögn sem málið varða og meðferð þess, þ.á m. matskvarða spurninga og upplýsingar um hvernig aðilar hafi verið metnir. Beiðnin var ítrekuð 15. apríl 2025 og degi síðar var jafnframt óskað eftir því fá að sjá lögfræðiálit það sem bæjarráð hefði vísað til. Gögnin voru afhent þann 16. apríl 2025 og var kærendum leiðbeint um 20 daga kærufrest til kærunefndar útboðsmála samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

II

Í kæru málsins eru málavextir og tímalína rakin ítarlega, þar á meðal samskipti frá því um vorið 2024 milli kærenda og varnaraðila og fram til þess þegar hið kærða innkaupaferli lauk með ákvörðun bæjarráðs varnaraðila.

Kærendur telja að miða verði við að varnaraðili hafi stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 22. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í þeim efnum vísa kærendur til þess að áhætta af rekstri og byggingu aðstöðu undir líkamsræktaraðstöðu hafi átt að vera í höndum þess þátttakenda sem yrði fyrir valinu og endurgjald hans hafi átt að felast í rétti til að hagnýta þau verk og þá þjónustu sem fyrirhugaður samningur tæki til, þ.m.t. nýtingu á núverandi húsnæði og tengingu við sundlaug bæjarins. Stefnt hafi verið að gerð lagalega bindandi samnings við þann sem yrði fyrir valinu um uppbyggingu og rekstur á líkamsræktaraðstöðu á grundvelli krafna sem varnaraðili hafi sett fram.

Samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 taki hún til opinberra aðila, þ.á m. sveitarfélaga, sem hyggjast gera sérleyfissamninga um verk eða þjónustu umfram 808.084.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skuli verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem verði til á gildistíma samningsins, án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfis snýst um, að viðbættum vörum sem tengist slíkum verkum og þjónustu. Samkvæmt 4. mgr. sama ákvæðis skuli áætlað verðmæti sérleyfisins reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi, sbr. a-g. liðir ákvæðisins.

Engin gögn liggi fyrir um að varnaraðili hafi sérstaklega metið verðmæti þess sérleyfissamnings sem hafi staðið til að gera með tilliti til þess hvort hann væri umfram framangreinda viðmiðunarfjárhæð, þrátt fyrir sérstaka ábendingu um nauðsyn þess. Framkvæmd varnaraðila og ábendingar staðfesti þó að hann telji að svo hafi verið. Fyrir liggi að kærendur hafi lagt mjög mikla vinnu í tilboð sitt, þ.á m. ítarlegt kostnaðarmat og fjárhagsáætlun. Í gögnum varnaraðila hafi hvergi verið að finna upplýsingar um hver ætti að verða lengd sérleyfissamningsins. Í samræmi við 20. gr. reglugerðar nr. 950/2017 eigi við slíkar aðstæður að horfa til þess tíma sem tæki bjóðanda að endurheimta fjárfestinguna til baka. Kærendur telji að varfærið mat sé að miða við 15-20 ár í þeim efnum, en til að taka allan vafa af hafi þeir miðað við 10 ár í útreikningi sínum, sem staðfesti svo ekki verið um villst að fjárfestingin sé á öllum skölum yfir viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðarinnar.

Kærendur telja að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum ágöllum og að matsferli varnaraðila hafi ekki uppfyllt þær kröfur og viðmið sem varnaraðila beri að fylgja. Telji kærendur að varnaraðili hafi ítrekað brotið gegn meginreglum útboðsréttar og 3. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um gagnsæi, meðalhóf og jafnræði. Varnaraðili hafi ekki heldur gætt að hlutlægnisskyldu sinni sem stjórnvald. Ósamræmi hafi verið í þeim forsendum sem tilgreindar hafi verið í auglýsingu og sem varnaraðili hafi byggt á við matsgjöf sína. Þá hafi í matsgjöf varnaraðila verið að finna annars vegar lítilvægar og ómálefnalegar forsendur og kröfur meðan að málefnalegum kröfum hafi verið haldið fyrir utan matið. Matskvarðar hafi verið tilviljanakenndir, illa unnir og hafi ekki legið fyrir þegar auglýsing verkefnisins hafi verið birt. Þá hafi mat varnaraðila verið rangt í allmörgum veigamiklum atriðum og matsgjöfin sjálf verið ófullnægjandi. Engar upplýsingar hafi legið fyrir um hlutfallslegt vægi einstakra valforsendna útboðsins, undirþátta þeirra og þeirra atriða sem hafi verið í raun meginþættir í matinu. Það hafi gefið varnaraðila óheft mat við val á tilboðum þannig að brotið hafi verið gegn meginreglum um opinber innkaup. Þá hafi aðferðarfræði varnaraðila við stigagjöfina verið ófagleg og ónákvæm og gefið matsnefnd varnaraðila tækifæri á að hliðra til stigagjöf að hentugleika þannig að hún hafi að stórum hluta verið byggð á huglægri afstöðu.

Kærendur víkja svo að stigagjöf varnaraðila og reifa hana í ítarlegu máli, en samandregið gera kærendur athugasemdir við þau stig sem þeir fengu í öllum valforsendum.

Að auki andmæla kærendur athugasemd í fundargerð bæjarráðs varnaraðila þess efnis að vandséð væri hvort óstofnað einkahlutafélag geti komið til greina í samanburði við starfandi félag með reynslu og starfsemi á sama sviði. Telji kærendur þær athugasemdir lögfræðilega rangar, auk þess sem kærendur vísa til 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017 þar sem sérstaklega sé tekið fram að hópar fyrirtækja, þ.m.t. tímabundin samtök, geti tekið þátt í valferli fyrir sérleyfi.

III

Varnaraðili krefst aðallega frávísunar málsins og telji kæruskilyrði ekki uppfyllt þar sem kærendur geti ekki notið kæruaðildar. Í samræmi við almennar reglur sé það forsenda kæruaðildar fyrir kærunefnd útboðsmála að kærandi sé réttur aðili til að hafa uppi kröfur fyrir nefndinni og að hann njóti aðildarhæfis, sbr. skilgreiningar í 2., 3 og 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 1. mgr. 105. gr. sömu laga. Kæran sé höfð uppi af fjórum nafngreindum einstaklingum, sem í umsókn um hina kærðu þjónustu komi hins vegar fram að hún sé gerð í nafni óstofnaðs einkahlutafélags sem stefnt sé á að verði allt að 50% í eigu heimamanna og umræddir einstaklingar ábyrgist fjárhagslega getu þess. Umsækjandinn sé því hið óstofnaða einkahlutafélag í óskilgreindri eigu og í óskilgreindum tengslum við fjölda einstaklinga og lögaðila. Kærendur séu því ekki réttir aðilar til að hafa uppi kröfur á hendur varnaraðila fyrir kærunefnd útboðsmála, en aðildarskortur leiði til frávísunar á sviði stjórnsýsluréttar. Þá leiði af 1. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að óskráð félag geti hvorki öðlast réttindi né tekið á sig skyldur eða verið aðili í dómsmálum. Þar sem umsækjandinn sé óskráð félag sé ljóst að hann skorti aðildarhæfi, enda geti hann hvorki átt réttindi né borið skyldur að lögum. Verði kæra því ekki heldur höfð uppi af félaginu né öðrum fyrir hönd þess. Auk þess heimili regla 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017 ekki umsóknir óstofnaðra einkahlutafélaga, sem hópur tilgreindra og ótilgreindra einstaklinga eða lögaðila hafi hug á að koma að rekstri með einhverjum hætti. Enn fremur komi fram í 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að heimilt sé að setja kröfur um efnahags- og fjárhagsstöðu eða tæknilega og faglega getu fyrirtækja eða hópa þeirra. Auglýsing varnaraðila um verkefnið hafi gert væg þátttökuskilyrði, líkt og gengið sé út frá í 1. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017, þ.á m. um framlagningu ársreikninga síðastliðinna þriggja ára. Kærendur eða óstofnaða einkahlutafélagið hafi ekki uppfyllt þetta lágmarksskilyrði, enda hafi aðeins verið lagðir fram ársreikningar ýmissa annarra félaga sem alls óljóst hafi verið um hvort og að hvaða leyti myndu koma að verkefninu.

Að því er varðar varakröfu varnaraðila, um að hafna skuli stöðvunarkröfu kærenda, er vísað til þess að við mat á því hvort stöðva beri samningsgerð um stundarsakir sé heimilt að líta til þeirra einka- og almannahagsmuna sem í húfi séu og hafna kröfu ef þeir hagsmunir séu taldir meiri en hagsmunir fyrirtækis af því að fá kröfunni framgengt, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Hvers kyns inngrip ríkisvaldsins í samningsfrelsið þarfnist skýrrar og ótvíræðrar lagastoðar og verði ákvæðinu ekki léð rýmra inntak en samkvæmt orðalagi þess. Þá hafi kærendur ekki hagsmuni af því að fá stöðvunarkröfu sinni framgengt, enda skorti þá aðildarhæfi í málinu og geti hvorki þeir né óstofnaða einkahlutafélagið því talist hafa lögvarinna hagsmuna að gæta við meðferð málsins. Varnaraðili kveður jafnframt að það skjóti skökku við að varnaraðila sé nú borið á brýn að hafa ekki tilkynnt fyrirhugað verkefni með víðtækari hætti, á Evrópska efnahagssvæðinu, í ljósi þess að kærendur hafi sent erindi til varnaraðila á fyrri stigum um mikilvægi þess að rekstraraðilar hefðu tengsl við sveitarfélagið. Skortur á því að verkefnið hafi ekki verið auglýst með víðtækari hætti hafi engin áhrif á kærendur. Þá andmælir varnaraðili því að brotið hafi verið gegn meginreglum um gegnsæi, meðalhóf og jafnræði.

Hagsmunaaðilar telja að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála eða hafna kröfu um stöðvun samningsgerðar vegna aðildarskorts, enda hafi tilboðsgjafi í hinu kærða innkaupaferli verið hið óstofnaða einkahlutafélag. Þá benda hagsmunaaðilar á að tilboð kærenda hafi verið haldið ógildingarannmörkum og hafi því verið óaðgengilegt í skilningi 82. gr. laga nr. 120/2016. Kærendur hafi ekki lagt fram ársreikninga síðastliðinna þriggja ára með tilboði sínu, líkt og áskilið hafi verið í grein 2b í útboðsskilmálum. Í þeim áskilnaði hafi falist að óstofnuð félög geti ekki komið til greina, enda hafi óstofnuð félög aldrei skilað ársreikningum. Þá hafi þau heldur ekki reynslu af rekstri líkamsræktarstöðva eða getu til að fjármagna framkvæmdir. Þá hafi kærendur ekki skilað neinum gögnum um fjárhagslega stöðu einstaklinganna fjögurra sem hafi ábyrgst fjárhagslega getu hins óstofnaða félags. Hagsmunaaðilar telji því að kærendur hafi ekki ríkari hagsmuni af því að stöðva samningsgerð og af því leiðir að samningaviðræður haldi áfram í skilningi 110. gr. laga nr. 120/2016.

IV

A

Í greinargerðum varnaraðila og hagsmunaaðila er því haldið fram að vísa skuli málinu frá kærunefnd útboðsmála á þeim grundvelli að kærendur, í nafni óstofnaðs einkahlutafélags, skorti aðildarhæfi þar sem kæran stafi ekki frá sjálfum umsækjandanum, þ.e. hinu óstofnað einkahlutafélagi.

Aðalkrafa kærenda er reist á því að varnaraðili hafi ekki fellt hin kærðu innkaup í rétt innkaupaferli samkvæmt þeim reglum sem gilda um opinber innkaup. Nánar tiltekið telja kærendur að varnaraðili hafi leitast í hinu kærða innkaupaferli eftir því að gera sérleyfissamning í skilningi reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru. Ennfremur verður ráðið af gögnum málsins, þ.á m. af tilboði kærenda, að þeir fjórir einstaklingar sem standa að kæru hafi lagt fram tilboð í nafni óstofnaðs einkahlutafélags, og liggur ekki annað fyrir en að þessir einstaklingar verði meðal hluthafa í hinu óstofnaða félagi og að það verði stofnað komi til þess að ákveðið verði að ganga til samninga við þann bjóðanda. Að þessu virtu verður á þessu stigi málsins ekki fallist á með varnaraðila og hagsmunaaðila að vísa kærunni frá á þessum grundvelli.

B

Samkvæmt 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er sérleyfissamningur verk- eða þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annað hvort í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og lögin gildi ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 er sérleyfi skilgreint sem svo, að um sé að ræða sérleyfissamning um verk eða þjónustu, eins og skilgreint sé nánar í 6. og 7. tölul. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfsrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfi snýst um. Raunverulega áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt. Í 6. tölul. sama ákvæðis er sérleyfissamningur um verk skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd verka í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum þar sem endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta verkin sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Í 7. tölul. er sérleyfissamningur um þjónustu skilgreindur með sambærilegum hætti.

Samkvæmt fundargerð bæjarráðs varnaraðila 18. mars 2025 var samþykkt að auglýsa eftir aðilum til að byggja heilsurækt við íþróttahús bæjarins og reka hana, þar sem fleiri en einn aðili hafi sýnt áhuga á að taka verkið að sér. Auglýsing verkefnisins var birt á heimasíðu varnaraðila 24. mars 2025 og þar kemur fram að verkefnið snúi að því að byggja upp heilsurækt við Íþróttamiðstöð Vestmannaeyja og reka hana í tengslum við sundlaugina. Verkefnið feli í sér hönnun og byggingu heilsuræktarstöðvar, rekstur og viðhald stöðvarinnar til lengri tíma, útbúnað fyrir fjölbreytta heilsurækt, auk rekstur og uppbyggingu núverandi aðstöðu þar til ný heilsuræktarstöð yrði tilbúin. Þá kom fram í frekari gögnum sem bjóðendur gátu óskað eftir, sbr. lið 2, að bjóðendur þyrftu að hafa stöðu og getu til þess að fjármagna nýbyggingu og tryggja rekstrargrundvöll nýrrar heilsuræktar.

Liggur því fyrir að hið kærða verkefni felur í sér að sá aðili, sem verður fyrir valinu, skyldi byggja nýbyggingu undir aðstöðuna, sem hið kærða verkefni snýr að, við núverandi aðstöðu við íþróttahús sveitarfélagsins. Sá aðili skyldi sjá um undirbúning, framkvæmdir og rekstur byggingarinnar, auk þess sem gert var ráð fyrir í frekari útboðsgögnum samrekstri og samnýtingu aðstöðu við Íþróttamiðstöðina og sundlaug sveitarfélagsins. Verður því að leggja til grundvallar, á þessu stigi málsins, að öll áhætta af rekstri og byggingu nýrrar heilsuræktar í sveitarfélaginu eigi að vera í höndum þess aðila sem verði fyrir valinu og endurgjald hans myndi aðeins felast í rétti til að hagnýta þau verk og þá þjónustu sem fyrirhugaður samningur skyldi taka til. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því, á þessu stigi málsins, að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Þess skal jafnframt getið í þessu sambandi að svo virðist sem enginn ágreiningur sé um það í málinu hvort um hið kærða verkefni teljist sérleyfissamningur í skilningi framangreindra ákvæða.

C

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 288/2024, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.084.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 3. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupanda skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila um hvort gerð hafi verið kostnaðaráætlun vegna hins kærða verkefnis og að hún og önnur gögn sem varði kostnað verkefnisins yrðu lögð fram. Í svari varnaraðila er vísað til þess að á fundi bæjarráðs varnaraðila 18. mars 2025 hefði verið farið yfir málið og kostnaður ræddur, m.a. með tilliti til kostnaðar sem hafi verið metinn við viðbyggingu á 800 fm. byggingu sem varnaraðili hygðist byggja við íþróttahúsið en það væri þó alveg ótengt þessu máli. Bæjarráð hafi haft þá útreikninga undir höndum og við matið væri horft til 10 ára rekstrarsamnings og þeirra upplýsinga sem hefðu komið fram á fundum með báðum umsækjendum um áætlun á þátttakendafjölda í ljósi mannfjöldaspár í sveitarfélaginu. Varnaraðili miðaði við 1000 þjónustuþega að meðaltali á 10 árum sem myndu kaupa þjónustuna, sem kosti um 120 þúsund krónur á ári. Jafnframt er tekið fram í svari varnaraðila að bæjarráð hafi verið fljótt að sjá í sínum útreikningum að bærinn væri nokkuð undir viðmiðum um sérleyfissamninga.

Líkt og að framan greinir leggur 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 skyldur á kaupanda í opinberum innkaupum að meta áætlað verðmæti sérleyfis áður en til útboðs kemur eftir þeim fyrirmælum sem koma fram í ákvæðinu. Á þessu stigi málsins virðist varnaraðili ekki hafa gert kostnaðaráætlun eða aðra tilraun til þess að meta áætlað virði samnings um hið kærða verkefni. Sé miðað við þær forsendur sem koma fram í svari varnaraðila við fyrirspurn kærunefndar útboðsmála 15. maí 2025, þ.e. að um 10 ára rekstrarsamning sé að ræða og þátttakendafjöldi verði 1000 manns sem greiði 120 þúsund krónur á ári fyrir aðgang að heilsuræktinni, verður að telja að virði sérleyfisins sé 1.200.000.000 krónur en viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 er, sem áður segir, 808.084.000 krónur. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að verðmæti sérleyfissamnings þess sem varnaraðili hyggst gera sé yfir viðmiðunarfjárhæðum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, og hafi varnaraðila þar með borið að auglýsa verkefnið í samræmi við fyrirmæli 32. gr. reglugerðarinnar.

Þegar af þessari ástæðu verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim í skilningi 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því fallist á kröfu kærenda í máli þessu um að stöðva samningsgerð milli varnaraðila og hagsmunaaðila þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru.

Ákvörðunarorð

Stöðvuð er samningsgerð milli varnaraðila, Vestmannaeyjabæjar, og Lauga ehf. og Í toppformi ehf., í kjölfar auglýsingar sem birtist 24. mars 2025 á heimasíðu varnaraðila auðkenndri „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“.

Reykjavík, 12. júní 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir