Mál nr. 41/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. júní 2025
í máli nr. 41/2024:
Yrki arkitektar ehf.
gegn
Framkvæmdasýslunni – Ríkiseignum

Lykilorð
Kærufrestur. Öllum tilboðum hafnað. Samkeppnisútboð. Skaðabótaskylda. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að samkeppnisútboði varnaraðila, F, á fullnaðarhönnun á húsi löggæslu- og viðbragðsaðila en varnaraðili ákvað að hætta við innkaupaferlið í kjölfar þess að fjárheimild til verkefnisins var felld niður. Í málinu krafðist kærandi, Y, þess að kærunefnd útboðsmála myndi láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna þessarar ákvörðunar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að kæra málsins hefði borist innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá lagði nefndin til grundvallar að varnaraðila hefði ekki verið unnt með fyrirvörum í útboðsgögnum að víkja til hliðar eða takmarka með öðrum hætti rétt kæranda til að hafa uppi kröfu eftir 2. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og að það félli utan valdsviðs nefndarinnar að skera úr um hvort tjón kæranda hefði verið að fullu bætt með tiltekinni greiðslu varnaraðila. Að þessu frágengnu var í úrskurðinum gerð grein fyrir heimildum opinberra kaupenda til að hafna öllum tilboðum, sbr. 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016, og lagði nefndin til grundvallar að ákvæðið ætti við um höfnun allra tilboða í samkeppnisútboði, hvort sem slík höfnun lyti að upphaflegum, síðari eða endanlegum tilboðum. Varnaraðili hefði hafnað öllum tilboðum í samkeppnisútboðinu þar sem gildistími þeirra hefði liðið undir lok án þess að varnaraðili hefði óskað eftir framlengingu á gildistíma tilboðanna. Kærunefndin lagði til grundvallar að varnaraðili hefði brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að hvorki tilkynna þátttakendum um ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum né rökstyðja hana. Nefndin taldi þó að þetta brot nægði ekki eitt og sér til þess að unnt væri að leggja til grundvallar að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 teldust uppfyllt. Yrði því að meta hvort að málefnalegar ástæður hefðu búið að baki ákvörðuninni eða almennar forsendur fyrir samkeppnisútboðinu hefðu brostið. Kærunefndin komst að þeirri niðurstöðu að svo hefði ekki verið og að ákvörðun varnaraðila hefði því brotið í bága við 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Þá lagði nefndin til grundvallar að kærandi hefði haft raunhæfa möguleika til að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hefðu skerst við brot varnaraðila. Var það því álit nefndarinnar að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði auk þess sem varnaraðila var gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. október 2024 kærðu Yrki arkitektar ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21730 auðkennt „HVH – Hús löggæslu- og viðbragðsaðila – samkeppnisútboð á fullnaðarhönnun arkitekta“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna ákvörðunar hans um að hætta við hið kærða útboð. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í greinargerð 14. nóvember 2024 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað.

Lokaathugasemdir bárust frá kæranda 26. nóvember 2024.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 31. mars 2025 og óskaði eftir upplýsingum um hver hefði verið gildistími þeirra tillagna sem voru lagðar fram á 1. þrepi útboðsins. Þá var jafnframt óskað eftir upplýsingum um hvort varnaraðili hefði óskað eftir framlengingu á gildistíma framlagðra tillagna. Varnaraðili svaraði erindinu 1. apríl 2025 og upplýsti að gildistími tillagna á 1. þrepi útboðsins hefði í útboðskerfinu verið skráður til 5. ágúst 2024. Þá upplýsti varnaraðili að hann hefði ekki óskað eftir framlengingu á gildistíma tillagna á 1. þrepi útboðsins.

I

Varnaraðili hóf hið kærða samkeppnisútboð í júní 2023 en áður mun hafa verið auglýst forval vegna innkaupaferlisins. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum voru fimm fyrirtæki valin til þátttöku í samkeppnisútboðinu, þar á meðal kærandi.

Í grein 1.3 var mælt fyrir um ferli samkeppnisútboðsins en því var skipt upp í tvö þrep. Á fyrsta þrepi áttu bjóðendur að skila inn fullgildri hönnunartillögu undir nafnleynd og fengu til þess fjóra mánuði frá afhendingu útboðsgagna. Tillaga teldist fullgild ef hún uppfyllti þær kröfur sem settar væru fram í útboðsgögnunum og á því formi sem farið væri fram á. Matsnefnd myndi velja tvær stigahæstu tillögurnar í samræmi við fyrir fram gefna matsþætti og bjóða þeim þátttöku í þrepi 2. Þá var nánar mælt fyrir um í greininni hvernig staðið yrði að mati tillagna í þrepi 1.

Í grein 1.3. kom einnig fram að í 2. þrepi útboðsins ættu þeir tveir bjóðendur, sem valdir væru til þátttöku, að vinna áfram tillögur sínar á grundvelli umsagnar matsnefndar. Skilgreindur hópur notenda og verkkaupa myndi ásamt þremur VV-teymum vinna með hverju arkitektateymi í teymisvinnu þar sem aðilar veittu endurgjöf varðandi efnisval, stærðir tæknirýma o.fl. Tilgangur þessara viðræðna væri að bæta tillögur bjóðenda til að þær uppfylltu þarfir starfseminnar, notenda og verkkaupa. Þá kom fram í grein 1.3 að þegar verkkaupi myndi meta að viðræðum væri lokið í 2. þrepi fengju bjóðendur frest til að skila inn endanlegum tillögum ásamt tilboðsverði með að minnsta kosti 10 daga fyrirvara. Matsnefnd myndi meta tillögurnar með sama hætti og samkvæmt sama matsblaði og í 1. þrepi. Það tilboð sem hlyti flest stig samkvæmt valforsendum útboðslýsingar yrði valið í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016.

Í grein 1.5 kom fram að hver bjóðandi í útboðinu, sem sendi inn fullgilda tillögu að mati matsnefndar í 1. þrepi fengi 7.000.000 krónur án virðisaukaskatts og í 2. þrepi fengju þeir sem skiluðu inn fullgildri tillögu og fullgildu tilboði í samræmi við útboðsgögn 10.000.000 krónur án virðisaukaskatts.

Í grein 1.7, sem bar yfirskriftina, „Fyrirvari um frestun“, kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að fresta hönnun þegar í stað, hvort sem væri í heild eða að hluta, til dæmis ef þær efnahagslegu forsendur sem verkið væri byggt á brystu eða upp kæmi fyrirvari um fjárveitingar til verkefnisins. Varnaraðila bæri að tilkynna bjóðendum um slíka frestun með skriflegum hætti. Varnaraðili greiddi bjóðendum fyrir þá vinnu sem innt hefði verið af hendi fram að þeim degi sem frestunin ætti sér stað. Þá kom fram í greininni að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að segja upp samningnum með 30 daga skriflegum fyrirvara. Ef samningi væri sagt upp að ákvörðun varnaraðila ættu arkitektar rétt á greiðslum fyrir þá vinnu sem innt hefði verið af hendi fram að þeim degi er uppsögn tæki gildi. Loks sagði í greininni að varnaraðili og/eða Ríkiskaup (nú Fjársýsla ríkisins) yrðu ekki gerð ábyrg fyrir tjóni, skaða, missi tekna eða missi hagnaðar sem bjóðandi kynni að verða fyrir vegna slíkrar frestunar eða uppsagnar.

Í grein 1.8 kom meðal annars fram að varnaraðili gæti hætt við kaup uns bindandi samningur hefði verið gerður. Ástæður gætu meðal annars verið að þarfir varnaraðila hefðu breyst, ný tækni kallaði á aðra lausnir en útboðsgögn gerðu ráð fyrir eða ófyrirsjáanleg útgjöld gerðu honum ókleift að framkvæma kaupin. Þá kom fram í grein 1.9 að varnaraðili og/eða Ríkiskaup yrðu ekki gerð ábyrg fyrir a) óbeinu eða afleiddu tjóni eða skaða sem bjóðandi kynni að verða fyrir vegna útboðsins eða b) beinu tjóni umfram þá fjárhæð sem bjóðandi fengi greitt fyrir að skila fullgildri tillögu og fullgildu tilboði, sem bjóðandi kynni að verða fyrir vegna mistaka sem kynnu að verða við framkvæmd útboðsins eða vegna breytinga sem kunna að verða á útboðinu á útboðstímanum.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var í forsendum fjármálaáætlunar 2024-2028 gert ráð fyrir að um 25 milljarðar króna yrðu veittir vegna fjárfestingar í húsi löggæslu- og viðbragðsaðila. Með fjárlögum fyrir árið 2023, sbr. lög nr. 131/2022, var veitt fjárheimild til verkefnisins að fjárhæð 419 milljónum króna á því ári. Jafnframt var gert ráð fyrir að veita rúmlega 4 milljörðum krónum til verkefnisins á árinu 2024 og rúmlega 5,3 milljörðum krónum á árinu 2025.

Með frumvarpi til fjárlaga fyrir árið 2024, sem var lagt fram á Alþingi 12. september 2023, var gert ráð fyrir að veita 1.381 milljónum króna til verkefnisins á því ári. Jafnframt var gert ráð fyrir að veita rúmlega 6,3 milljörðum krónum til verkefnisins á árinu 2025 og rúmlega 8,3 milljörðum krónum á árinu 2026. Við meðferð frumvarpsins lagði meiri hluti fjárlaganefndar fram breytingartillögu sem meðal annars laut að því að fella niður fjárheimild til byggingar á húsi löggæslu- og viðbragðsaðila. Í nefndaráliti meiri hluta fjárlaganefndar var fjallað nánar um breytingartillöguna:

Jafnframt hefur meiri hlutinn það markmið að draga úr ríkisútgjöldum og er samhliða lagt til að áætlunum um byggingu sameiginlegs húsnæðis fyrir alla viðbragðsaðila á höfuðborgarsvæðinu verði frestað og tæplega 1,4 ma.kr. fjárheimild felld niður. […]

Gerð er tillaga um að fella niður tímabundið 1.381 m.kr. fjárveitingu sem ætluð var til að hefja framkvæmdir við byggingu sameiginlegs húsnæðis fyrir alla viðbragðsaðila á höfuðborgarsvæðinu. Tillagan er hluti af aðgerðum til að draga almennt úr þenslu í hagkerfinu með því að fresta framkvæmdum á vegum ríkisins.

Í fjárlögum fyrir árið 2024, sbr. lög nr. 106/2023, var ekki veitt fjárheimild til verkefnisins á því ári.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var tilboðsfrestur framlengdur tvívegis við meðferð útboðsins og skiluðu þátttakendur tilboðum sínum 10. janúar 2024. Af þeim fimm þátttakendum sem komust í gegnum forval munu fjórir þátttakendur hafa lagt fram tillögur í þrepi 1, þar á meðal kærandi. Varnaraðili sendi tölvupósti til þátttakenda 8. mars 2024 en þar kom meðal annars eftirfarandi fram:

Í fyrra svari til þátttakanda var gefið upp að ekki væri hægt að tilgreina hvenær tilkynnt yrði um mat á tillögum. Ástæða þessa er fyrst og fremst sú að óvissa er um fjármögnun verkefnisins í kjölfar breytinga á fjárlögum ársins 2024. Í ljósi framangreinds mun vera áframhaldandi bið á vinnslu verkefnisins þar til niðurstaða liggur fyrir úr fjárlagavinnunni, en henni mun ljúka á næstu vikum. Í kjölfar þeirrar vinnu verður tekin ákvörðun um næstu skref og hvort matsnefnd muni meta tillögurnar. Þó hefur mat verið lagt á gildi tillagna út frá gátlistum sem yfirfarnir hafa verið af FSRE og uppfylltu innsendar tillögur þær kröfur. Því hefur verið tekin sú ákvörðun að greiða þátttakendum fyrir innsendar tillögur, þrátt fyrir að matsnefnd hafi ekki metið stigafjölda tillagnanna.

Í framhaldi af framangreindum tölvupósti greiddi varnaraðili kæranda 7.000.000 krónur án virðisaukaskatts fyrir þátttöku í útboðinu.

Í tillögu þáverandi fjármála- og efnahagsráðherra til þingsályktunar um fjármálaáætlun fyrir árin 2025-2029, sem var lögð fram á Alþingi 16. apríl 2024, var rakið að ekki væri gert ráð fyrir fjármagni til verkefnisins:

Einnig verða framkvæmdir við hús heilbrigðisvísindasviðs á Landspítalalóð, sem fjármagnaðar eru að fullu af Happdrætti Háskóla Íslands, auk þess sem nú er gert ráð fyrir byggingu Þjóðarhallar og nýs fangelsis í stað Litla-Hrauns í fjármálaáætluninni. Þá eru bein framlög til Betri samgagna aukin. Til að vega að einhverju leyti upp á móti kostnaði vegna þessara fjárfestingarverkefna er hvorki gert ráð fyrir fjármagni í nýtt hús viðbragðsaðila né viðbyggingu við Stjórnarráðið. […]

Gert er ráð fyrir því að byggt verði nýtt fangelsi í stað Litla Hrauns. Til verkefnisins er áætlað að verja 12.600 m.kr. á áætlunartímabilinu en þegar hefur verið varið 1.800 m.kr. til verkefnisins. Að öðru leyti skýrist breyting fjárfestingaframlaga af uppfærslu áætlana vegna framkvæmda við höfuðstöðvar viðbragðsaðila á höfuðborgarsvæðinu, sem hliðrað er til í tíma.

Þáverandi fjármála- og efnahagsráðherra kynnti opinberlega fjármálaáætlunina á fundi 16. apríl 2024 og var frestun á byggingu hús viðbragsaðila kynnt sem ein af helstu ráðstöfunum til að draga úr útgjaldavexti. Hinn 22. júní 2024 var þingsályktun um fjármálaáætlun fyrir árin 2025-2029 samþykkt á Alþingi en þar var ekki gert ráð fyrir fjármagni til verkefnisins á tímabilinu.

Kærandi sendi bréf til varnaraðila 24. júní 2024. Í bréfinu var meðal annars rakið að kærandi hefði ekki fengið frekari upplýsingar um framhald innkaupaferlisins. Tímafrestir sem miðað hefði verið við í upphafi ferlisins væru löngu liðnir og ljóst að allar tímaforsendur verkefnisins væru brostnar. Þá ríkti alger óvissa um hvort varnaraðili hygðist yfir höfuð halda innkaupaferlinu áfram, eins og tölvupóstur varnaraðila frá 8. mars 2024 bæri með sér. Við þær aðstæður hefði kærandi ekki annarra kosta völ en að líta svo á að innkaupaferlinu hefði verið hætt. Í niðurlagi bréfsins setti kærandi fram kröfu um að honum yrðu greiddar 52.665.559 krónur vegna vinnu sem hann hefði innt af hendi í þágu innkaupaferlisins.

Varnaraðili svaraði bréfi kæranda 17. október 2024 og hafnaði því meðal annars að hafa brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að hætta við innkaupaferlið.

II

Kærandi byggir á því að samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sé innkaupaferli ætlað að ljúka með því að samningur komist á og kaupandi geti ekki vikið frá því að eigin geðþótta, sbr. m.a. úrskurð kærunefndar í máli nr. 26/2020. Jafnframt að hvorki varnaraðili né aðrir opinberir aðilar sem falli undir lög nr. 120/2016 geti áskilið sér aðrar eða rýmri heimildir í útboðsferli til að hætta við útboð eða hafna öllum boðum en kveðið sé á um í lögunum, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 182/2005. Skilyrði fyrir því að hætta innkaupaferli í opinberu útboði séu þau sömu og fyrir því að hafna öllum tilboðum, þ.e. að fyrir hendi séu málefnalegar ástæður eða forsendur fyrir útboði hafi brostið, sbr. 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 og dóm Landsréttar í málinu nr. 635/2020.

Ákvæði í útboðsskilmálum þar sem varnaraðili áskilji sér rétt til að hætta við útboð, bótalaust, hafi ekki aðra eða rýmri þýðingu en áskilnaður laganna og veiti varnaraðila ekki heimild til að hætta við útboð eftir eigin geðþótta. Til þess að varnaraðila hafi verið heimilt að hætta við kaup á grundvelli útboðsins verði hann að uppfylla skilyrði um málefnalegar ástæður eða brostnar forsendur. Sömu sjónarmið eigi við varðandi ákvæði 1.9 í útboðsskilmálum. Með ákvæðinu leitist varnaraðili við að leysa sjálfan sig undan bótaskyldu sem á honum hvíli samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016. Slíkt ákvæði eða önnur þar sem varnaraðili leitist við að breyta réttindum og skyldum í opinberum útboðum frá því sem kveðið sé á um í lögum nr. 120/2016 séu án þýðingar enda lögin ófrávíkjanleg. Ekki sé á færi einstakra opinberra aðila að setja eigin reglur í opinberum innkaupum eða velja og hafna hvaða reglur laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eigi að gilda hverju sinni. Í réttarframkvæmd hafi verið gerðar mjög ríkar kröfur til kaupenda og afar þröng skilyrði fyrir því að þeim sé heimilt að hafna öllum tilboðum eða stöðva innkaupaferli bótalaust. Almennur fjárskortur eða pólitískar ákvarðanir um ráðstöfun fjármuna dugi ekki til, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 182/2005. Stöðvun innkaupaferlis sem ekki eigi sér skýra stoð í ákvæðum laga nr. 120/2016 teljist ólögmæt og feli í sér brot á lögunum. Í bréfi varnaraðila 17. október 2024 séu engar ástæður færðar fram fyrir því að varnaraðili hafi hætt við innkaup á grundvelli útboðsins og aðeins vísað til áskilnaðar í grein 1.8 í útboðsskilmálum. Kærandi telji því að fyrir liggi að varnaraðili hafi hvorki haft málefnalegar ástæður fyrir því að hætta við útboð né hafi forsendur fyrir útboðinu brostið.

Þátttaka í útboðinu hafi útheimt að bjóðendur ynnu „fullgilda hönnunartillögu“ og hafi hönnunarvinna kæranda staðið í samtals 7 mánuði vegna útboðsins. Varnaraðili hafi staðfest að hönnunartillaga kæranda hafi verið fullgild og greitt kæranda 7.000.000 krónur samkvæmt ákvæði 1.5 í útboðsskilmálum. Kærandi hafi því uppfyllt skilyrði útboðsskilmála um áframhaldandi þátttöku í útboðinu og hafi átt raunhæfa möguleika á að verða annar tveggja þátttakenda sem valinn yrði til þátttöku í 2. þrepi innkaupaferlisins og þar með sá bjóðandi sem á endanum yrði gerður samningur við.

Kærandi hafi lagt umfangsmikla vinnu við að leggja fram fullgilda hönnunartillögu og hafi gert það á þeim grundvelli að tillaga hans hafi átt möguleika á því að verða valin sem vinningstillaga. Varnaraðila ætti að vera fullljóst að vinna hóps arkitekta og hönnuða við gerð fullgildrar hönnunartillögu í samræmi við útboðsskilmála kallaði á að þessir aðilar legðu í mikla vinnu og kostnað til að taka þátt í útboðinu og að sá kostnaður væri í öllum tilvikum langt umfram kr. 7.000.000. Einhliða ákvörðun varnaraðila um að greiða þeim bjóðendum kr. 7.000.000 sem skiluðu inn fullgildri hönnunartillögu hafi hvorki falið í sér mat á því hvað vinna við slíka tillögu gæti kostað né hafi varnaraðili með því getað takmarkað skyldur sínar til að greiða skaðabætur samkvæmt lögum nr. 120/2016. Slík heimild til handa opinberum aðilum myndi hafa í för með að allir kaupendur myndu hér eftir hafa ákvæði í útboðsskilmálum þar sem þeir takmörkuðu eigin skyldur til greiðslu skaðabóta við lágar fjárhæðir.

Kostnaður eða tjón kæranda af því að taka þátt í útboðinu sé kr. 52.665.559 og hafi þá verið tekið tillit til greiðslu varnaraðila að fjárhæð kr. 7.000.000. Miðist tjónið við kostnað kæranda við að taka þátt í útboði sem hætt hafi verið við. Tjón kæranda af því að taka þátt í útboðinu hafi verið umtalsvert og byggir á skráðum tímum arkitekta og hönnuða við að vinna fullgilda hönnunartillögu. Markmið 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 sé að bæta þátttakendum kostnað af þessu tagi hafi verið brotið gegn þeim í útboðsferlinu. Sönnunarbyrði um að hin ólögmæta ákvörðun varnaraðila um að hætta útboðinu hafi ekki valdið kæranda tjóni liggi hjá varnaraðila, sbr. skýringar í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2001. Þá sé á því byggt að kærandi eigi rétt á bótum vegna vinnu við gerð fullgildrar hönnunartillögu samkvæmt ákvæði 1.7 í útboðsskilmálum. Ákvörðun varnaraðila, um að hafna kröfum kæranda um að bæta honum kostnað vegna vinnu við gerð fullgildrar hönnunartillögu eftir að hafa frestað hönnun samkvæmt útboðinu, hafi brotið gegn skilmálum útboðsins og skapað varnaraðila bótaskyldu gagnvart kæranda. Sé bótaskylda varnaraðila á þessum grundvelli sjálfstæð og til viðbótar almennri bótaskyldu fyrir að hætta við útboð eftir að hafa kallað eftir fullgildum hönnunartillögum frá bjóðendum. Því sé hafnað að ákvæði 1.7 í útboðsskilmálum eigi aðeins við eftir að samningur hafi verið gerður, enda komi það ekki fram í ákvæðinu og að auki sé ákvæðið hluti af útboðsskilmálum sem komi fram í 1. kafla útboðsgagna en ekki hluti af samningsskilmálum sem séu í 2. kafla.

Í lokaathugasemdum sínum rekur kærandi að af greinargerð varnaraðila sé erfitt að átta sig á því á hvaða lagagrundvelli varnaraðili hafi byggt ákvörðun sína um að hætta við útboðið. Þannig vísi varnaraðili til reglu 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 í greinargerð sinni en taki svo fram að ákvæðið eigi ekki við þar sem öllum tilboðum í útboðinu hafi enn ekki verið hafnað. Umfjöllun í greinargerðinni þar á eftir beri svo með sér að varnaraðili byggi á því að málefnalegar ástæður samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laganna þurfi ekki að vera fyrir hendi enda hafi varnaraðila verið heimilt að hætta við útboðið hvenær sem er fram að framlagningu endanlegra tilboða. Ekki sé unnt að fallast á þetta. Það sé meginregla íslensks stjórnskipunarréttar að ákvarðanir opinberra aðila skuli grundvallast á lögum. Þá sé það grunnforsenda opinbers útboðsréttar að þegar opinber útboð séu auglýst megi bjóðendur treysta því að í því felist skuldbinding um gerð samnings að loknu útboði að uppfylltum skilyrðum laga nr. 120/2016. Án slíkrar skuldbindingar missi opinber útboð marks og verði háð geðþótta viðkomandi kaupanda. Varnaraðili virðist ekki taka nægilega alvarlega þá skuldbindingu sem felist í því að fara af stað með opinbert útboð og haldi því fram í greinargerð sinni að honum hafi verið heimilt að hætta við útboðið hvenær sem er og án málefnalegrar ástæðu. Virðist varnaraðili telja að setji hann fyrirvara í útboðsgögn, sem heimili honum að hætta við útboð án málefnalegra ástæðna, geti hann komist undan ákvæðum laga um opinber innkaup. Þessu sé hafnað. Að auki sé á það bent að grein 1.7 í útboðsgögnum, sem varnaraðili vísi til í greinargerð sinni, fjalli hvorki um né veiti nokkra heimild til handa varnaraðila til þess að hætta við útboðið.

Hvað sem orðalagi umrædds ákvæðis í útboðsgögnum líði yrði slík heimild ávallt að eiga sér stoð í lögum um opinber innkaup. Enga slíka heimild sé að finna í lögunum, enda lögin byggð á þeirri grunnforsendu að útboð séu auglýst með það fyrir augum að gerður verði samningur á grundvelli niðurstöðu útboðsins eða tilboðum hafnað með vísan til heimildar þar um í 2. mgr. 83. gr. laganna. Varnaraðili vísar enn fremur til þess að honum hafi verið heimilt að hætta við útboðið þar sem ekki hafi fengist fjárheimild til verksins í fjárlögum. Að mati kæranda gangi slíkt ekki upp enda sé sú ákvörðun alfarið í hendi kaupanda sjálfs. Kaupandi í opinberum innkaupum geti ekki vísað til þess að fyrir hendi sé forsendubrestur fyrir útboði ef rekja megi ætlaðan forsendubrest beint til ákvarðana kaupandans um að leggja ekki fjármagn til verkefnisins af „hagstjórnarlegum“ ástæðum. Slík ákvörðun geti hvorki talist grundvöllur fyrir forsendubresti né talist málefnaleg ástæða til að hætta við útboð, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 182/2005. Varnaraðili hafi verið fullkomlega upplýstur um að innkaupaferlið stæði yfir þegar ákvörðun hafi verið tekin um að leggja ekki frekara fjármagn til verkefnisins, en með þeirri ákvörðun hafi hann bakað sér bótaábyrgð gagnvart kæranda. Ákvörðun varnaraðila um að hætta við útboðið hafi því verið ólögmæt og bótaskyld samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í samhengi við skyldur varnaraðila til að skrásetja útboðsferlið vísar kærandi til þess að í 15. gr. laga nr. 120/2016 sé að finna meginreglu laganna um gagnsæi og jafnræði í opinberum innkaupum. Aðrar reglur laganna byggi á þessum sjónarmiðum, þar með talið 22. gr. laganna sem kveði á um samskiptahætti á útboðstíma og skyldu kaupanda til þess að skrásetja samskipti í útboðsferli, sbr. 4. mgr. 22. gr. sem og 3. mgr. 96. gr. laga nr. 120/2016.

Aðfinnsluvert sé hvernig varnaraðili hafi hagað samskiptum í því útboði sem um ræði. Í framhaldi af tölvupósti varnaraðila 8. mars 2024 og eftir að kæranda var farið að lengja eftir upplýsingum um boðaða ákvörðun um „næstu skref“ hafi hann sent bréf til kaupanda 24. júní sama ár. Þar hafi kærandi gert grein fyrir því að ef ekki fengjust upplýsingar um framhaldið yrði að líta svo á að hætt hafi verið við útboðið. Kærandi hafi ekki haft annað fyrir sér í þessu nema hina löngu þögn. Það hafi fyrst verið í svari við því bréfi, sem hafi ekki borist fyrr en fjórum mánuðum síðar, þar sem hafi komið sú ákvörðun varnaraðila að hætta við útboðið. Þetta hafi aldrei verið tilkynnt bjóðendum í útboðinu og hafi raunar enn ekki verið tilkynnt með formlegum hætti. Kærandi telji þetta einkennilega stjórnsýslu sem fari þvert gegn meginreglum laga um opinber innkaup um gagnsæi í opinberum innkaupum og skyldu kaupanda til þess að skrásetja innkaupaferlið.

Í greinargerð varnaraðila sé gengið svo langt að vísa til þess að bjóðendur hafi átt að „frétta“ af ákvörðun kaupandans um að hætta við útboðið í opinberri umræðu. Úr því að kærandi hafi ekki fylgst nægilega vel með eða túlkað fréttir af fjárlögum sem formlega ákvörðun kaupanda í innkaupaferlinu þá hafi kærufrestir liðið. Virðist varnaraðili þannig byggja á því að almennur fréttaflutningur, umræður á Alþingi og jafnvel textar í fjármálaáætlun geti verið „ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi“ í skilningi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 í innkaupaferlinu. Kærandi furði sig á því að opinber aðili haldi einhverju sem þessu fram en því sé alfarið hafnað að kærufrestir í opinberum innkaupum geti miðast við fréttir sem fluttar séu af fjárlögum hér á landi. Slíkt færi að sjálfsögðu gegn öllum jafnræðissjónarmiðum og meginreglum laga nr. 120/2016 um jafnræði bjóðenda og upplýsingaskyldu kaupanda. Kæra kæranda hafi verið lögð fram innan 20 daga frá því að kæranda hafi fyrst verið kynnt sú ákvörðun varnaraðila að hann hafi hætt við útboðið. Kæra kæranda lúti að ákvörðun kæranda um að hætta við útboðið og hafi kæran verið höfð uppi innan kærufrests. Fram að þeim tíma að kærandi fékk upplýsingar um að hætt hafi verið við útboðið hafði honum og öðrum bjóðendum verið tilkynnt um „að ákvörðun um næstu skref yrði tekin að lokinni fjárlagavinnu“, sbr. tölvupóstur dags. 8. mars 2024. Það hafi svo fyrst með bréfi varnaraðila 17. október 2024 sem varnaraðili upplýsi að hann sé hættur við útboðið. Sé því þannig hafnað að vísa eigi kærunni frá þar sem kærufrestur hafi verið liðinn.

Kærandi vísar til þess að í grein 1.5 í útboðsgögnum hafi verið kveðið á um að bjóðendur sem sendu inn fullgilda tillögu í þrepi 1 fengju kr. 7.000.000 sem þóknun fyrir þátttöku í innkaupaferlinu. Með bréfi varnaraðila frá 8. mars 2024 hafi bjóðendum verið tilkynnt um að „mat hafi verið lagt á gildi tillagna og að innsendar tillögur hafi uppfyllt gerðar kröfur.“ Í kjölfarið hafi varnaraðili greitt þóknun til kæranda fyrir fullgilda tillögu án nokkurs fyrirvara um að þóknun hafi verið greidd óháð gildi tillagna. Varnaraðili hafi því staðfest að tillaga kæranda hafi verið gild, enda telji kærandi það óumdeilanlegt að tillaga hans hafi verið gild. Þá verði ekki séð hvernig unnt sé að halda því fram að réttarbrot varnaraðila hafi ekki skert möguleika kæranda á að hljóta samninginn. Varnaraðili hætti við útboðið með ólögmætum hætti. Kærandi hafi verið valinn sérstaklega til þátttöku í útboðinu og því staðfest af hálfu varnaraðila að kærandi hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins. Þá hafi verið staðfest af varnaraðila sjálfum, líkt og rakið hafi verið, að kærandi hafi skilað gildri tillögu. Réttarbrot varnaraðila, sem felist í því að hætta við útboðið með ólögmætum hætti, feli það því óumflýjanlega í sér að möguleikar kæranda til þess að hljóta umræddan samning, sem útboðsferlið hafi snúist um, skerðist. Öll skilyrði bótaábyrgðar samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu því uppfyllt.

Í greinargerð varnaraðila sé því haldið fram að kærandi sé bundinn við ákvæði útboðsgagna um þóknun þegar komi að greiðslu skaðabóta vegna lögbrots varnaraðila og eigi því ekki rétt til frekari bóta. Bótaskilyrði 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup séu því ekki uppfyllt. Ekki sé hægt að fallast á þetta. Umrædd grein kveði á um þóknun fyrir þátttöku í útboðinu. Greinin geri þannig ráð fyrir því að kaupandi greiði bjóðendum tiltekna fjárhæð fyrir tillögur sínar. Greinar sem þessi hafi þann tilgang að hvetja bjóðendur til þátttöku í innkaupaferli sem geti útheimt mikla vinnu. Greinin geri aftur á móti eðli máls samkvæmt ekki ráð fyrir því að um sé að ræða fullar bætur fyrir þátttöku í útboðinu eða eitthvað hámark eða viðmið um vinnu við þátttöku í útboðinu. Það sé enda verulegur munur á þóknun og skaðabótum í kröfurétti. Þá sé til þess að líta að greinin geri eðli máls samkvæmt ráð fyrir því að ekkert réttarbrot eigi sér stað og að varnaraðili fylgi reglum laga um opinber innkaup í innkaupaferlinu. Svo hafi aftur á móti ekki verið og því geti kærandi ekki verið bundinn við þetta ákvæði útboðsgagnanna, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 98/2013. Enda sé einkennilegt ef opinberir aðilar geti með þessum hætti takmarkað bótaskyldu sína verulega komi til þess að lög um opinber innkaup séu brotin við innkaup þeirra. Sé því þannig hafnað að ákvæði greinar 1.5 í útboðsgögnum hafi þýðingu við mat á bótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup. Til viðbótar sé rétt að hafa í huga að varnaraðili tók sjálfur fram í ákvæði greinar 1.7 í útboðsgögnunum, þ.e. þeim fyrirvara sem varnaraðili byggi nú á að hafi heimilað honum að hætta við útboðið, að „bjóðendum yrði greitt fyrir þá vinnu sem innt hefði verið af hendi fram að þeim degi sem frestunin átti sér stað.“ Varnaraðili geri því sjálfur ráð fyrir því að bæta bjóðendum það tjón sem frestunin feli í sér.

Kærandi tekur fram að á þessu stigi málsins verði ekki leyst úr fjárhæð þeirra skaðabóta sem kærandi eigi rétt til vegna lögbrota varnaraðila. Kærandi sjái því ekki ástæðu til þess að svara öllum þeim málsástæðum sem fram komi í greinargerð varnaraðila og snúi að fjárhæð skaðabóta kæranda. Tekist verði á um fjárhæð tjónsins á öðrum vettvangi. Ákvæði 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup byggi á eldri reglu 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í lögskýringagögnum með því ákvæði hafi skýrlega komið fram að reglan feli í sér að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. Með ákvæðinu hafi sönnunarbyrði um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni verið lögð á kaupanda. Með þessu sé bjóðanda veitt virkt úrræði til þess að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti. Mat á fjárhæð bóta samkvæmt ákvæðinu hafi miðast við að gera stöðu bjóðanda sem líkasta því að hann hafi aldrei tekið þátt í útboði svipað og þegar vangildisbætur innan samningaréttar séu ákveðnar. Af þessari sönnunarreglu leiði jafnframt að fleiri bjóðendur geti átt rétt til bóta vegna einnar og sömu ákvörðunar kaupanda.

Samkvæmt framangreindu leiði að bótaregla 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup feli í sér hlutlæga bótareglu ef sýnt sé fram á lögbrot kaupanda í útboði. Sönnunarbyrði fyrir því að bótaábyrgð sé ekki fyrir hendi sé þá snúið við og sé það varnaraðila að sýna fram á að kærandi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna réttarbrotsins, sbr. m.a. úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 6/2020. Varnaraðili hafi síður en svo sýnt fram á í málinu að kærandi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna réttarbrots varnaraðila og séu bótaskilyrði samkvæmt ákvæðinu því uppfyllt.

III

Varnaraðili byggir á að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106 .gr laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn við móttöku kærunnar.

Varnaraðili segir að samkvæmt forsendum fjármálaáætlunar 2024-2028 hafi verið búið að tryggja um 25 milljarða króna vegna fjárfestingar í höfuðstöðvum viðbragðsaðila en eftir endurskoðaða áætlun hafi verkefnið verið komið upp í 33 milljarða króna. Í grein 1.8 í útboðsgögnum hafi komið fram að verkkaupi geti hætt við kaup uns bindandi samningur hafi verið gerður og geti ástæður meðal annars verið að ófyrirsjáanleg útgjöld geri honum ókleift að framkvæma kaupin.

Fjárlaganefnd hafi tekið þá ákvörðun við 2. umræðu fjárlagafrumvarpsins fyrir árið 2024 að færa niður fjárfestingarheimild framkvæmdarinnar en áætlað hafi verið að setja um 1,4 milljarða í verkefnið á árinu 2024. Sú fjárhæð hafi verið þurrkuð út við meðferð frumvarpsins en fjárlög hafi verið samþykkt 27. desember 2023.

Tilkynning um ótímabundna frestun á verkefninu hafi verið birt þátttakendum í samkeppnisútboðinu 8. mars 2024 og þar meðal annars tiltekið að tillögur bjóðenda á fyrsta þrepi útboðsins yrðu jafnvel ekki teknar til mats. Á þessum tímapunkti hafi kærandi mátt gera ráð fyrir því að tillaga hans myndi ekki verða tekin til mats. Samt hafi kærandi haldið að sér höndum og ekki hreyft við mótmælum. Í framhaldi af tilkynningunni hafi kærandi sent reikning upp á 7.000.000 króna auk virðisaukaskatts og athugasemdalaust tekið við greiðslu þóknunar fyrir þátttöku í þrepi 1. Kærufrestur hafi verið liðinn 29. mars 2024 eða þegar 20 dagar hafi verið liðnir frá framangreindri tilkynningu varnaraðila samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili vísar til þess að fjármála- og efnahagsráðherra hafi kynnt nýja tillögu að fjármálaáætlun fyrir árin 2025-2029 á Alþingi 16. apríl 2024 og í kjölfarið hafi fjármálaáætlunin verið stöðugt til umræðu á Alþingi og fjölmiðlum. Varnaraðili vitnar til umfjöllunar í fjölmiðlum, ræðu dómsmálaráðherra 22. apríl 2024 um fjármálaáætlunina fyrir 2025-2029 auk endanlegra fjármálaáætlunar sem hafi verið samþykkt á Alþingi 22. júní 2024.

Kærandi hafi með hliðsjón af framangreindri umfjöllun mátt vita að byggingu húss viðbragðsaðila hafi verið frestað, að minnsta kosti á gildistíma fjármálaáætlunarinnar og að ekki væri gert ráð fyrir henni næstu fimm árin. Þessi staðreynd hafi verið alkunn. Þá hafi kærandi sent bréf á varnaraðila 24. júní 2024 þar sem kærandi hafi meðal annars tiltekið að hann liti svo á að innkaupaferlinu hafi verið hætt. Í ljósi þessa og annars sem komi fram í bréfinu hafi verið full ástæða fyrir kæranda að leggja fram kæru teldi hann á sér brotið. Kærufrestur hafi í síðasta lagi byrjað að líða frá bréfinu eða 24. júní 2024 og hafi kæran því borist utan kærufresta. Síðasti dagur til að leggja fram kæru hafi því verið 14. júlí 2024. Auk framangreinds hafi komið fram í ræðu fjármála- og efnahagsráðherra um fjárlög 2025 á Alþingi 12. september 2024 að gert væri ráð fyrir áframhaldandi frestun á verkefninu.

Samkvæmt framangreindu hafi kærandi vitað og mátt vita að verkefni varnaraðila hafi verið sett á ís í síðasta lagi 24. júní 2024. Ekki hafi lengur verið gert ráð fyrir því í fjármálaáætlun næstu fimm ára og á fjárlögum 2024 eins og fram hafi komið opinberlega bæði á Alþingi og í fjölmiðlum. Þetta hafi verið ein af þeim hagræðingaraðgerðum sem oftast hafi verið nefnd í umræðum um fjármálaáætlunina. Eftir að ríkisstjórnin og Alþingi hafi opinberlega lýst því yfir frestun verkefnisins, a.m.k. næstu fimm árin, og kærandi hafi greinilega tekið þá afstöðu að hætt hafi verið við innkaupaferlið, hafi verið full ástæða fyrir kæranda að leggja fram kæru hafi hann talið á sér brotið. Þess í stað hafi kærandi beðið til 29. október 2024 til að leggja fram kæru eftir að hann hafi fengið formlega tilkynningu 17. október 2024 frá varnaraðila um höfnun á skaðabótakröfu.

Varnaraðili mótmæli alfarið að kæranda hafi borið að leggja svo mikla vinnu í tillögu sína á fyrsta þrepi útboðsins eins og lýst sé í kæru. Í kafla 1.5 í útboðsgögnum hafi verið tiltekið að aðeins yrðu greiddar 7.000.000 krónur án virðisaukaskatts fyrir vinnu við tillöguna á fyrsta þrepinu og því hafi kærandi borið að halda sig innan þeirra marka á því stigi. Vinna við eiginlega tilboðsgerð hafi ekki verið hafin og enn hafi verið að velja bjóðendur til að leggja fram eiginlegt tilboð.

Varnaraðili vísar til þess að almennt fái bjóðendur ekki greitt fyrir að taka þátt í útboðum. Varnaraðili hafi þó ákveðið að greiða fyrir tillögugerð til að efla áhuga á útboðinu. Bætur samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu aðeins greiddar til bjóðenda sem hafi orðið fyrir lögbroti í innkaupaferli. Kærandi hafi ekki sýnt fram á neitt lögbrot. Varnaraðila hafi verið heimilt að hætta við innkaupaferlið með vísan til fyrirvara í kafla 1.7 í útboðsgögnum. Jafnvel þótt kæranda myndi takast að sýna fram á lögbrot þyrfti hann að geta geta sýnt fram á að lögbrotið hafi skert möguleika hans á að fá samning. Þá skuli bótafjárhæð miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þegar útboðinu hafi verið frestað ótímabundið 8. mars 2024 og sterklega gefið til kynna að því yrði hætt, hafi kærandi aðeins tekið þátt í fyrsta þrepi útboðsins og tekið athugasemdalaust við greiðslu fyrir þá vinnu. Eiginleg tilboð hafi ekki verið lögð fram, aðeins tillögur á fyrsta þrepi útboðsins, og hafi verið lögmætt að hætta við verkefnið á þessum tímapunkti.

Þá geri kærandi kröfu um vinnu umfram tilboðsfrest. Kærandi hafi fengið útboðsgögnin í hendur 20. júní 2023 og tillögum hafi verið skilað 10. janúar 2024. Því hafi ekki verið liðnir 7 mánuðir þegar tillögum hafi verið skilað heldur 6 mánuðir og 20 dagar. Þó haldi kærandi því fram að hann hafi unnið að tilboðsgerð í samfellt 7 mánuði. Tilboðsfrestur sé frestur sem þátttakendum hafi staðið til boða að vinna sína tillögu á og hafi þeir fengið greidda rúma milljón á mánuði án virðisaukaskatts fyrir þessa tillögugerð. Rétt sé að geta þess að upphaflega var gert ráð fyrir að tilboðsfrestur á þrepi 1 yrði mun skemmri.

Varnaraðili mótmælir alfarið bótafjárhæð kæranda. Þótt tilboðsfrestur hafi verið framlengdur, þýði það ekki að þar hafi verið gefinn opinn tékki á fulla vinnu fyrir starfsmenn kæranda allan tilboðsfrestinn (á þrepi 1) og umfram hann. Tilboðsferlið hafi verið þrepaskipt og augljóslega verði vinnan þyngri og meiri eftir því sem líði á útboðsferlið. Tillaga kæranda hafi aldrei verið valin til að fara yfir á annað þrep. Því hafi kærandi með engu móti geta vænst þess að hann fengi greitt fyrir vinnu á öðru þrepi og því síður fyrir vinnu á samningstímabili. Þau stig útboðsins hafi aldrei hafist. Þá hafi einnig verið búið að takmarka greiðslu fyrir annað þrep við 10 milljónir. Kærandi hafi vitað þetta í ljósi kafla 1.5 í útboðsskilmálum og sé krafa kæranda með ólíkindum. Hann geri kröfu um fjárhæð 59.665.559 krónur sem sé tæplega níföld fjárhæð fyrir fyrsta þrepið sem hafi verið eina þrepið sem hann hafi tekið þátt í. Þó hafi hann á tilboðsfresti aldrei gert athugasemd við þá hámarksfjárhæð sem tiltekin hafi verið í grein 1.5 og athugasemdalaust tekið við greiðslum fyrir þá vinnu.

Miðað við orðalag útboðsgagna hafi þátttakendur ekki einu sinni getað vænst þess að fá 7.000.000 krónur án virðisaukaskatts þrátt fyrir þátttöku þeirra í fyrsta þrepinu enda hafi greiðslan verið skilyrt við að tillaga yrði metin fullgild af matsnefnd. Kærandi hafi fengið greiðsluna, án þess að slíkt mat hafi farið fram. Það sé því rangt sem fram komi í kæru, að varnaraðili hafi staðfest að hönnunartillaga kæranda hafi verið fullgild með greiðslunni. Sérstaklega hafi verið tekið fram í tilkynningu varnaraðila 8. mars 2024, að slíkt mat hafi ekki farið fram en að tillögurnar hafi verið metnar út frá gátlistum. Varnaraðili hafi ákveðið að greiða öllum þátttakendum á fyrsta þrepi fyrir þátttökuna, án þess að meta tillögur þeirra samkvæmt valforsendum greinar 1.14.2.1 í útboðsgögnum. Hafi það þótt sanngjörn niðurstaða þar sem verkefninu hafi verið frestað ótímabundið. Kærandi hafi fengið greiðslu fyrir það þrep sem hann hafi tekið þátt í, jafnvel umfram skyldu.

Kærandi virðist telja að af grein 1.7 í útboðsgögnum leiði að hann eigi rétt á fullum greiðslum fyrir vinnu á þrepi 1 án nokkurra takmarkana. Hann virðist gera ráð fyrir því að starfsmenn hans eigi að vera á launum allan tilboðstímann á fyrsta þrepinu. Ljóst sé að varnaraðili hafi ekki verið að gefa opinn tékka á hönnunarvinnu. Í grein 1.7 áskilji varnaraðili sér rétt til að fresta hönnun og vísi þar meðal annars til þess að fyrirvari hafi verið gerður varðandi fjárveitingar til verkefnisins. Þegar varnaraðili segir í 1. mgr. greinar 1.7 að bjóðandi fái greitt fyrir þá vinnu sem hann hafi innt af hendi, beri að skýra þau orð með hliðsjón af öðrum ákvæðum útboðsgagna og þeim greiðslum sem þar hafi verið mælt fyrir um. Þá eigi 2. mgr. 1.7 gr. útboðsgagna við að samningur hafi komist á en varnaraðili hafi ekki gert samning við kæranda.

Í útboðsgögnum séu ýmis ákvæði sem gefi til kynna tíma og aðstæður þar sem vinna hafi verið unnin. Í grein 1.3 hafi til að mynda öðru þrepi verið ítarlega lýst. Gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum að öll hönnunarvinna á þrepi 2 yrði unnin í húsnæði sem verkkaupi útvegaði og ýmis fleiri skilyrði sett. Þar hafi komið fram að þegar verkkaupi myndi meta að viðræðum væri lokið, myndu bjóðendur fá frest til að skila inn endanlegum tillögum ásamt tilboðsverði með að minnsta kosti 10 daga fyrirvara. Þegar verkkaupi myndi tilkynna um endanlegan tilboðsfrest yrði öllum samningaviðræðum lokið og lokatilboð kæmu ekki til frekari viðræðna. Þessi vinna hafi aldrei hafist en fyrir hana hafi verið fyrirhugað að greiða 10.000.000 krónur.

Kæran er þannig uppbyggð, að kærandi vísar til 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 til grundvallar bótakröfu sinni en rökstyðji hana með vísan til dóma og röksemda sem færðar hafa verið fyrir bótaskyldu á grundvelli 2. mgr. 119. gr. laganna. Vinna við lokatilboð á öðru þrepi hafi ekki verið hafin þegar tilkynnt hafi verið um ótímabundna frestun 8. mars 2024. Í ljósi þess geti kærandi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt á skaðabótum samkvæmt 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Ómögulegt sé að segja til um hver hefði borið sigur úr býtum á öðru þrepi. Ef kærandi geti ekki sýnt fram á með óyggjandi hætti að hann hafi orðið fyrir valinu og að hann fengi viðskipti, þá eigi hann ekki bótakröfu, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 325/2017.

Kærandi verði að sýna fram á að brotið hafi verið gegn reglum opinberra innkaupa, þ.e. að um lögbrot sé að ræða. Kærandi hafi ekki sýnt fram á slíkt brot hafi verið framið. Í lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sé hvergi lagt bann við því að hætta við innkaupaferli. Dómaframkvæmd hér á landi gefi á hinn bóginn til kynna að opinber aðili þurfi að sýna fram á að málefnalegar ástæður séu fyrir hendi þegar hann hætti við innkaupaferli, en það eigi aðeins við þegar eiginlegt innkaupaferli sé komið á það stig að gild tilboð hafi komið fram. Af orðalagi 2. mgr. 83. gr. leiði að greinin eigi ekki við um þær aðstæður sem séu uppi í þessu máli þar sem engin tilboð hafi verið lögð fram en í greininni sé verið að vísa til lokatilboða. Samkeppnisútboð varnaraðila hafi enn verið á því stigi að eftir hafi átt að velja þátttakendur til að leggja fram tilboð. Á fyrsta þrepi hafi verið fjórir þátttakendur sem hafi keppst um að vera valdir yfir á annað þrep. Á öðru þrepi hafi átt að gera upp á milli tveggja bjóðenda sem fengju að skila lokatilboði. Kærandi hafi engar athugasemdir gert við þann fyrirvara sem hafi komið fram í grein 1.7 í útboðsgögnum.

Á þessu stigi sé auk þess svo komið, að jafnvel þótt litið yrði svo á að kærandi ætti rétt á að halda áfram í innkaupaferlinu og varnaraðila bæri að ljúka því, þá sé augljóst að engum öðrum þátttakendum sé til að dreifa. Aðrir þátttakendur hafi ekki lagt fram kæru eftir að tilkynnt hafi verið um að verkefninu yrði frestað um óákveðinn tíma. Þeir hafi því sætt sig við að þeirra áframhaldandi þátttöku hafi verið hafnað. Tillaga kæranda á fyrsta þrepi hafi því ekki lengur neitt gildi og séu allar forsendur fyrir útboðinu þannig brostnar, sbr. einnig 5. mgr. 78. gr. laga nr. 120/2016 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 158/2017.

Auk framangreinds verði kærandi að sýna fram á að réttarbrotið hafi haft efnislega þýðingu í innkaupaferlinu, til dæmis að tilboð hans hafi ekki verið metið eða ekki rétt metið. Hér sé um ákveðinn ómöguleika að ræða, þar sem útboðsferlinu sé lokið með lögmætum hætti og kærandi hafi ekki kominn á þann stað í útboðinu að eiga möguleika á að leggja fram tilboð. Hann hafi fengið fulla greiðslu fyrir það þrep sem hann hafi tekið þátt í samkvæmt grein 1.5 í útboðsgögnum en það þrep hafi falið í sér tillögugerð en ekki framlagningu tilboðs. Þá verði kærandi að sýna fram á að við hann hefði verið samið ef ætlað réttarbrot varnaraðila hefði ekki komið til. Ekkert lögbrot hafi verið framið og engin tilboð hafi komið fram svo engar forsendur séu til að leggja mat á það. Loks verði fyrirtæki að sýna fram á það hafi orðið fyrir fjárhagstjóni en það sama eigi við hér. Útboðinu hafi verið lokið með lögmætum hætti og engin tilboð hafi verið lögð fram. Því sé ekki unnt að leggja mat á það. Ef um eitthvað tjón sé að ræða hjá kæranda þá sé það alfarið á hans eigin ábyrgð að eyða mun meiri tíma og mannafla í tillögugerð á fyrsta þrepi en útboðsgögn hafi gert ráð fyrir.

Framangreindu til viðbótar byggi varnaraðili á að heimilt sé samkvæmt íslenskum rétti að hafna öllum tilboðum og vísar varnaraðili meðal annars til 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 og lögskýringargagna með því ákvæði. Bæði í 2. mgr. 83 gr. laganna og fyrirliggjandi dómum þar sem sé um málefnalegar ástæður og brostnar forsendur, sé lagt til grundvallar að lokatilboð hafi verið lögð fram þegar öllum tilboðum hafi verið hafnað. Í þessu tilviki sé ekki verið að hafna öllum tilboðum enda hafi þau ekki verið lögð fram. Útboðið sé enn á því stigi að verið sé að fækka bjóðendum.

Í ljósi tilvísunar kæranda til dóms Hæstaréttar í máli nr. 182/2005 vísar varnaraðili til þess að aðstæður séu með allt öðrum hætti í þessu máli. Í þessu samhengi vísar varnaraðili meðal annars til þess að kærandi hafi lagt fram tillögu en ekki tilboð og hafi þessi tillaga ekki verið skuldbindandi fyrir hann. Tillagan hafi hugsanlega getað verið grundvöllur fyrir þátttöku hans á öðru þrepi útboðsins en til þess hafi ekki komið. Kærandi hafi því ekki lagt fram tilboð í skilningi 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Þá vísi kærandi jafnframt til dóms Landsréttar í máli nr. 635/2020. Atvik hafi ekki heldur verið sambærileg í því máli enda hafi þar verið búið að leggja fram lokatilboð og búið að tilkynna að lausn stefnanda þess máls hafi verið hagstæðust. Í því útboði hafi einnig þurft að leggja fram verðtilboð á fyrra þrepi, sem ekki hafi verið í því útboði sem hér um ræði. Við slíkar aðstæður sé eðlilegt að gerð sé sú krafa að málefnaleg sjónarmið eða brostnar forsendur liggi til grundvallar höfnun allra tilboða.

Hér sé ekki hægt að bera saman aðstæður, því að í útboðinu hafi ekki legið fyrir neitt endanlegt tilboð sem unnt hafi verið að hafna. Hafi útboðið verið komið lengra og kærandi hugsanlega búinn að leggja fram lokatilboð á öðru þrepi útboðsins gæti málið hugsanlega horft öðruvísi við. Ekki sé því kominn sá tímapunktur í útboðsferlinu að málefnalegar ástæður þurfi að vera fyrir því að hætta við útboð, aðrar en þær sem skýrlega hafi verið nefndar í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi ákveðið að hætta við útboðið með vísan til þeirra fyrirvara og hafi kærandi ekki gert neinar athugasemdir við fyrirvarana.

IV

A

Varnaraðili byggir meðal annars á að kæran hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 1. málslið ákvæðisins skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr., miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar.

Svo sem er rakið í kafla I hér að framan sendi varnaraðili tölvupóst 8. mars 2024 til þátttakenda þar sem meðal annars kom að áframhaldandi bið yrði á vinnslu verkefnisins þar til niðurstaða lægi fyrir úr fjárlagavinnu sem myndi ljúka á næstu vikum. Í kjölfar þeirrar vinnu yrði tekin ákvörðun um næstu skref og hvort matsnefnd myndi meta framkomnar tillögur.

Kærandi sendi bréf til varnaraðila 24. júní 2024 þar sem hann krafðist bóta vegna ólögmætrar stöðvunar innkaupaferlis. Í bréfinu kom meðal annars fram að kærandi teldi sig í ljósi aðstæðna ekki eiga annarra kosta völ en að líta svo á að innkaupaferlinu hefði verið hætt. Varnaraðili svaraði bréfinu 17. október 2024 og hafnaði bótakröfu kæranda. Í bréfi varnaraðila kom meðal annars fram að hann hafnaði því að hafa brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að hætta við innkaupaferlið.

Í máli þessu krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna ákvörðunar hans um að hætta við innkaupaferlið. Mat á því hvort kærandi hafi vitað eða mátt vita um þá ákvörðun ræðst meðal annars af þeim upplýsingum sem hann hafði og áreiðanleika þeirra, sbr. til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 8/2021, 30/2021 og 47/2023.

Eins og er nánar rakið í kafla IV.C hér að neðan er það mat nefndarinnar að varnaraðili hafi hafnað öllum tilboðum í samkeppnisútboðinu í byrjun ágúst 2024 þar sem gildistími þeirra leið þá undir lok án þess að varnaraðili óskaði eftir framlengingu gildistíma, sbr. 1. og 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Af 2. mgr. 83. gr. leiðir að varnaraðila var skylt að rökstyðja þá ákvörðun og bar því eðli málsins samkvæmt jafnframt að tilkynna þátttakendum um hana, sbr. einnig 3. málsl. 2. mgr. 85. gr. og 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 en síðarnefnda ákvæðið mælir fyrir um að gæta skuli gagnsæis við opinber innkaup. Þá er að mati nefndarinnar ljóst að skylda hvíldi á varnaðila til að geyma fullnægjandi gögn til að rökstyðja ákvörðun sína um höfnun allra tilboða, sbr. 3. mgr. 96. gr. laga nr. 120/2016.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið að varnaraðili hafi tilkynnt þátttakendum um ákvörðunina og raunar virðist kærandi vera eini þátttakandi samkeppnisútboðsins sem hefur fengið upplýsingar frá varnaraðila um afdrif útboðsins. Liggur því ekki fyrir tilkynning sem unnt er að miða upphaf frestsins við samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Eins og atvikum er hér háttað verður því að meta hvenær kærandi vissi eða mátti fyrst vita um ákvörðunina, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Svo sem fyrr greinir er það mat nefndarinnar að varnaraðili hafi hafnað öllum tilboðum í útboðinu í byrjun ágúst 2024. Verður því ekki fallist á með varnaraðila að opinber umræða um stöðu verkefnisins á vor- og sumarmánuðum 2024, birting fjármálaáætlunar fyrir árin 2025-2029 eða bréf kæranda til varnaraðila geti markað upphaf kærufrests enda var upphaflegt tilboð kæranda enn í gildi á þessum tíma og hafði ekki verið hafnað af hálfu varnaraðila. Lá þannig ekki fyrir sú ákvörðun eða athöfn sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum í skilningi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi skyldu varnaraðila til að tilkynna þátttakendum um ákvörðun sína og annarra sjónarmiða sem rakin eru hér að framan verður enn fremur engan veginn fallist á að önnur opinber umræða eða birting gagna um afdrif verkefnisins hafi haft í för með sér að kærandi hafi vitað eða mátt vita að varnaraðili hefði hafnað öllum tilboðum í samkeppnisútboðinu. Af sömu ástæðum verður ekki talið að kærandi hafi vitað eða mátt vita að tilboði hans hefði verið hafnað með vísan til þess að gildistími þess hafi liðið undir lok í byrjun ágúst 2024.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi fyrst vitað eða mátt vita um að hætt hefði verið við innkaupaferlið við móttöku svarbréfs varnaraðila 17. október 2024. Verður því lagt til grundvallar að kæra málsins, sem var móttekin hjá nefndinni 29. október 2024, hafi borist innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

B

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í umræddu ákvæði kemur fram að nefndin geti látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, en tjái sig ekki um fjárhæð skaðabóta. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Ákvæði 2. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 eiga rætur sínar að rekja til 2. mgr. 81. gr. og 1. mgr. 84. gr. eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 sagði meðal annars um 2. mgr. 81. gr. að úrlausn um fjárhæð skaðabóta væri háð sönnunarfærslu sem almennt geti ekki farið fram með viðhlítandi hætti á grundvelli þeirrar málsmeðferðar sem kveðið væri á um í XIII. kafla. Kæmi því ekki til álita að nefndin tjáði sig um skaðabætur. Þá sagði um 1. mgr. 84. gr. að með ákvæðinu væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. Ákvæði 1. mgr. er í samræmi við 7. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 92/13/EBE og skýringu Hæstaréttar á 27. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993, í dómi 18. nóvember 1999 í máli nr. 169/1998, Fagtún ehf. gegn byggingarnefnd Borgarholtsskóla, íslenska ríkinu, Reykjavíkurborg og Mosfellsbæ. Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti. Er reglan því ótvírætt til þess fallin að tryggja hagsmuni bjóðenda og hvetja kaupendur til að vanda til framkvæmdar opinberra innkaupa“.

Enn fremur er rétt að hafa í huga að tilgangur frumvarps til laga nr. 94/2001 var meðal annars að tryggja rétta innleiðingu gerða um opinber innkaup sem teknar höfðu verið upp í EES samninginn, þ.m.t. tilskipun nr. 89/665/EBE (eftirlitstilskipunin). Í tilefni af athugasemdum varnaraðila þykir nefndinni rétt að benda á að málatilbúnaður kæranda ber skýrlega með sér að hann byggi kröfu sína á 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Auk þessa er löng úrskurðarframkvæmd fyrir því að nefndin einskorði álit um skaðabótaskyldu við skaðabætur eftir því ákvæði, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 25/2018 og 4/2023.

Í grein 1.7 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að varnaraðili yrði ekki gerður ábyrgur fyrir tjóni, skaða, missi tekna eða missi hagnaðar sem þátttakandi kynni að verða fyrir vegna ákvörðunar um að fresta verkefninu. Þá kom meðal annars fram í grein 1.9 að varnaraðili yrði ekki gerður ábyrgur fyrir beinu tjóni sem bjóðandi kynni að verða fyrir vegna mistaka sem kynnu að verða á framkvæmd útboðsins eða vegna breytinga sem kynnu að verða á útboðinu á útboðstíma umfram þá fjárhæð sem bjóðandi fengi greitt fyrir að skila fullgildri tillögu og fullgildu tilboði.

Af málatilbúnaði varnaraðila verður ekki fyllilega ráðið hvort að hann telji að framangreind ákvæði útboðsgagna standi í vegi fyrir kröfugerð kæranda. Á hinn bóginn verður að skilja málatilbúnað varnaraðila þannig að hann byggi á að kærandi geti ekki haft uppi kröfu um álit á skaðabótaskyldu þar sem honum hafi verið greiddar 7.000.000 krónur án virðisaukaskatts fyrir þátttöku í útboðinu, sbr. grein 1.5 í útboðsgögnum. Þykir því verða að leysa úr því hvort að fyrirmæli útboðsgagna og umrædd greiðsla standi í vegi fyrir kröfu kæranda á grundvelli 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um lögbundinn rétt fyrirtækis til skaðabóta úr hendi opinbers kaupanda að uppfylltum skilyrðum ákvæðisins. Hvorki í ákvæðinu né annarsstaðar í lögum nr. 120/2016 er gert ráð fyrir að opinber kaupandi geti takmarkað bótaskyldu sína samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna með fyrirvörum eða öðrum hætti, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 19. júní 2013 í máli nr. 98/2013. Enn fremur er 1. mgr. 119. gr. ætlað að tryggja hagsmuni bjóðenda og hvetja kaupendur til að vanda til framkvæmdar opinberra innkaupa, sbr. fyrrgreindar athugasemdir í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 og til hliðsjónar dóm EFTA-dómstólsins í máli nr. E-16/16 (mgr. 76). Að mati nefndarinnar væri það andstætt tilgangi lagaákvæðisins ef kaupandi hefði heimild til að takmarka bótaskyldu sína með fyrirvörum í útboðsgögnum.

Framangreindu til viðbótar er þess að gæta að 1. mgr. 119. gr. er ætlað að fullnægja skyldum sem hvíla á íslenska ríkinu til þess að tryggja að aðilar hafi aðgang að skjótum og virkum réttarúrræðum vegna brota gegn reglum EES samningsins um opinber innkaup, sbr. c. lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 89/665/EBE og d. lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar 92/13/EBE, sbr. einnig 1. mgr. 120. gr. laga nr. 120/2016. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur verið lagt til grundvallar að markmiðum tilskipunar 89/665/EBE væri stefnt í hættu ef c. liður 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar væri túlkaður með þeim hætti að almennt væri kleift að útiloka möguleika aðila til að fá bætur vegna tjóns sem þeir telja sig hafa orðið fyrir vegna brots á reglum Evrópuréttar um opinber innkaup, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-547/22 (mgr. 42). Að sama skapi hefur EFTA dómstóllinn slegið því föstu að ákvæðum tilskipunarinnar sé ætlað að tryggja bjóðendum rétt til þess að fá endurskoðun á ákvörðunum kaupenda og að í slíkri skoðun verði þar til bæru stjórnvaldi að vera heimilt að leggja mat á skaðabótaskyldu vegna brota gegn reglum um opinber innkaup, sbr. dóm EFTA dómstólsins í máli E-16/16 (mgr. 69).

Að framangreindu gættu er það mat nefndarinnar að varnaraðila hafi ekki verið unnt með fyrirvörum í útboðsgögnum að víkja til hliðar eða takmarka með öðrum hætti rétt kæranda til að hafa uppi kröfu eftir 2. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Að því marki sem athugasemdir varnaraðila beinast að fjárhæð kröfu kæranda er rétt að geta þess að kærunefnd útboðsmála tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. fyrrgreind 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, og er það ekki á valdsviði nefndarinnar að skera úr um hvort tjón kæranda hafi verið að fullu bætt með greiðslunni.

Auk framangreinds byggir kærandi á að varnaraðili hafi með grein 1.7 í útboðsgögnum skuldbundið sig til að greiða honum fyrir þá vinnu sem hann hafði innt af hendi vegna þátttöku í samkeppnisútboðinu. Eins og áður hefur verið rakið kom fram í greininni að varnaraðili greiddi bjóðendum fyrir þá vinnu sem innt hefði verið af hendi fram að þeim degi sem frestun hönnunar ætti sér stað.

Álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu eftir 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er lögbundið og háð þeirri forsendu að skilyrðum 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 sé fullnægt, þar með talið að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Af þessu leiðir að nefndin getur ekki veitt álit á skaðabótaskyldu á þeim grundvelli að kaupandi hafi samþykkt eða undirgengist skyldu til að greiða þátttakendum kostnað við þátttöku í útboði óháð skilyrðum 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Verður því ekki fallist á að framangreindar röksemdir kæranda geti orðið til þess að fallist verði á kröfu hans og er þá engin afstaða tekin til réttmætis þeirra.

C

Aðilar deila um á hvaða grundvelli skuli meta ákvörðun varnaraðila um að hætta við innkaupaferlið. Kærandi byggir á að ákvörðun varnaraðila þurfi að fullnægja skilyrðum 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 varðandi heimild kaupanda til að hafna öllum tilboðum.

Í 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi teljist hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Þá segir í 2. mgr. 83. gr. að kaupanda sé heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Kaupandi skuli rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum.

Ákvæði 2. mgr. 83. gr. var bætt inn í lög nr. 120/2016 með breytingarlögum nr. 37/2019, sbr. 7. gr. frumvarps þess sem varð að lögunum. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu sagði meðal annars um 7. gr. að sú meginregla hefði verið fyrir hendi um langt skeið í útboðsrétti að kaupanda væri heimilt að hafna öllum framkomnum boðum stæðu málefnalegar ástæður til þess og sú ákvörðun væri rökstudd. Mikilvægt væri að þessi heimild kæmi skýrt fram í lögum um opinber innkaup til að fyrirbyggja allan vafa. Þá var í athugasemdunum einnig vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 182/2005.

Fyrir setningu laga nr. 37/2019 hafði verið staðfest í framkvæmd kærunefndar útboðsmála og dómstóla að heimild til að hafna öllum tilboðum væri til staðar. Sú heimild væri þó ekki frjáls. Innkaupaferli væri ætlað að ljúka með því að samningur kæmist á og kaupandi gæti ekki vikið frá því að eigin geðþótta, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 185/2005 og úrskurð nefndarinnar í máli nr. 42/2023.

Varnaraðili byggir meðal annars á að 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við þar sem engin lokatilboð hafi verið lögð fram í samkeppnisútboðinu.

Í 36. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um þær reglur sem gilda um samkeppnisútboð. Í 1. mgr. 36. gr. kemur fram að í samkeppnisútboði geti fyrirtæki sótt um að taka þátt í innkaupaferli í kjölfar útboðsauglýsingar með því að senda inn upplýsingar vegna hæfismiðaðs vals sem kaupandi hefur farið fram á í auglýsingu eða útboðsgögnum. Kaupandi geti með forvali takmarkað fjölda hæfra þátttakenda sem boðið er að taka þátt í ferlinu í samræmi við 78. gr. Aðeins þau fyrirtæki sem kaupandi bjóði til þátttöku eftir að hafa lagt mat á fram lagðar upplýsingar geti skilað inn tilboði í samkeppnisútboði sem skuli vera grundvöllur áframhaldandi viðræðna.

Í 3. mgr. 36. gr. segir að kaupandi skuli ræða við bjóðendur um öll tilboð þeirra, bæði upphaflegt tilboð og síðari tilboð, til að laga tilboð að þörfum kaupanda nema um endanleg tilboð í skilningi 6. mgr. sé að ræða. Ekki skuli semja um lágmarkskröfur og forsendur fyrir vali tilboðs. Kaupanda skuli þó vera heimilt að ganga að upphaflegu tilboði án samningsviðræðna hafi hann áskilið sér rétt til þess í útboðsauglýsingu eða boði um að staðfesta áhuga.

Þá segir meðal annars í 4. mgr. 36. gr. að á meðan viðræðum standi skuli kaupandi tryggja að jafnræðis sé gætt milli þátttakenda og að ekki séu veittar upplýsingar sem gera stöðu ákveðinna þátttakenda betri en annarra. Þá getur kaupandi ákveðið að samkeppnisútboð fari fram í fleiri áföngum til þess að fækka þátttakendum, sbr. 5. mgr. 36. gr. Slík fækkun skuli grundvallast á forsendum fyrir vali tilboðs sem settar hafi verið fram í útboðsauglýsingu, í boði um að staðfesta áhuga eða öðrum útboðsgögnum. Taka skuli fram í auglýsingu eða útboðsgögnum hvaða háttur sé hafður á. Loks segir í 6. mgr. 36. gr. að ef kaupandi hyggist ljúka samningsviðræðunum skuli það tilkynnt þeim bjóðendum sem eftir séu og settur sameiginlegur frestur til að leggja fram ný eða endurskoðuð tilboð. Kaupandi skuli gæta þess að tilboð sé í samræmi við lágmarkskröfur og skilyrði 1. mgr. 66. gr. Þá skuli kaupandi meta endanleg tilboð á grundvelli valforsendna og gera samning í samræmi við 5. mgr. 78. gr. og 79.-81. gr.

Á þeim tíma sem varnaraðili tók ákvörðun um að fresta innkaupaferlinu hafði kærandi auk annarra þátttakenda lagt fram svokallaða hönnunartillögu í 1. þrepi útboðsins. Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan kom fram í útboðsgögnum að matsnefnd myndi velja tvær stigahæstu tillögurnar í samræmi við tiltekna matsþætti og bjóða þeim þátttöku á 2. þrepi útboðsins. Í útboðsgögnum var nánar fjallað um 2. þrep útboðsins undir fyrirsögninni „viðræður“ en þar var meðal annars tiltekið að þeir þátttakendur sem yrðu valdir til þátttöku í 2. þrepi myndu vinna áfram tillögur sínar á grundvelli umsagnar matsnefndar. Þá kom fram í útboðsgögnum að þegar verkkaupi teldi viðræðum lokið í 2. þrepi fengju þátttakendur frest til að skila inn endanlegum tillögum ásamt tilboðsverði með að minnsta kosti 10 daga fyrirvara.

Svo sem ráða má af 36. gr. laga nr. 120/2016 er gert ráð fyrir að þátttakendur í samkeppnisútboði kunni að leggja fram fleiri en eitt tilboð en í ákvæðinu er rætt um upphafleg tilboð, síðari tilboð og endanleg tilboð. Af samanburði útboðsgagna við fyrirmæli 36. gr. laganna er að mati nefndarinnar ljóst að skil þátttakenda á 1. þrepi útboðsins fólu í sér framlagningu upphaflegs tilboðs þeirra í skilningi 3. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016. Af fyrirkomulagi samkeppnisútboðsins verður ráðið að varnaraðili hafi ekki ætlað sér að taka einhverju af þeim upphaflegu tilboðum sem lögð yrðu fram í 1. þrepi útboðsins auk þess sem hann áskildi sér ekki rétt til slíks eftir 3. mgr. 36. gr. laganna.

Eins og fyrr greinir tiltekur ákvæði 2. mgr. 83. gr. skilyrði fyrir ákvörðun kaupanda um að hafna öllum tilboðum og er ákvæðinu ætlað að taka af allan vafa um að slík ákvörðun þurfi að byggja á málefnalegum ástæðum eða að almennar forsendur útboðs hafi brostið. Að mati kærunefndar útboðsmála er engin ástæða til að líta svo á að opinberum kaupanda sé frjálst án málefnalegra ástæða að hafna öllum tilboðum í samkeppnisútboði fram að framlagningu endanlegra tilboða og finnur slík skýring sér hvorki stoð í orðalagi né tilgangi 2. mgr. 83. gr. Þá hefur að mati nefndarinnar enga þýðingu í þessu samhengi þótt kaupandi hafi ekki áskilið sér rétt til að ganga að upphaflegu tilboði án viðræðna samkvæmt 3. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður að skýra 2. mgr. 83. gr. með þeim hætti að ákvæðið eigi við þegar opinber kaupandi ákveður að hafna öllum framkomnum tilboðum í samkeppnisútboði, óháð því hvort að höfnunin lúti að upphaflegum, síðari eða endanlegum tilboðum í skilningi 36. gr. laganna.

Í grein 1.14.1.5 í útboðsgögnum kom fram að gildistími tilboða væri tilgreindur í útboðskerfi. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var gildistími upphaflegra tilboða til 5. ágúst 2024 og óskaði varnaraðili ekki eftir framlengingu á gildistíma tilboðanna. Með því að gildistími tilboðanna var liðinn án þess að óskað væri eftir framlengingu þeirra verður í samræmi við 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 litið svo á að varnaraðili hafi hafnað tilboðunum, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 635/2020. Samkvæmt þessu verður að meta hvort að ákvörðun varnaraðila um höfnun allra tilboða í samkeppnisútboðinu hafi verið í samræmi við 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016.

D

Svo sem fyrr segir kemur fram í 2. mgr. 83. gr. að kaupandi skuli rökstyðja ákvörðun sína um höfnun allra tilboða. Tilgangurinn með þessari skyldu er að tryggja að bjóðandi fái vitneskju um þau atvik og aðstæður sem ákvörðun um höfnun allra tilboða byggist á þannig að hann skilji hvers vegna ákvörðunin var tekin. Jafnframt er tilgangurinn sá að bjóðandi geti sannreynt hvort lögmætar ástæður hafi legið að baki ákvörðun um höfnun allra tilboða auk þess sem viðhlítandi rökstuðningur tryggir gagnsæi í útboðsferlinu, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Loks er skyldan til rökstuðnings eftir 2. mgr. 83. gr. nátengd úrræði bjóðanda til að fá ákvörðun um höfnun allra tilboða endurskoðaða, svo sem með því að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála. Um framangreint vísast til hliðsjónar til dóms Landsréttar 16. október 2020 í máli nr. 360/2019. Auk þess bar varnaraðila svo sem fyrr segir einnig að tilkynna bjóðendum um ákvörðun sína um höfnun allra tilboða.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að varnaraðili hafi tilkynnt þátttakendum um ákvörðun sína og rökstutt hana. Engin samtímagögn liggja þannig fyrir sem varpa ljósi á efni ákvörðunarinnar en af málatilbúnaði varnaraðila verður þó ráðið að grundvöllur ákvörðunarinnar hafi verið niðurfelling á fjárheimildum til verkefnisins.

Með því að tilkynna þátttakendum hvorki um ákvörðun sína né rökstyðja hana braut varnaraðili gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 við meðferð samkeppnisútboðsins. Hafði þetta brot í för með sér að þátttakendur í útboðinu höfðu hvorki vitneskju um að varnaraðili hefði tekið hina umdeildu ákvörðun né hvaða ástæður lágu henni að baki.

Eins og áður hefur verið rakið er í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 einnig gert það skilyrði að möguleika fyrirtækis til að verða valið af kaupanda hafi skerst við brotið. Eins og atvikum er hér háttað verður að telja að framangreint brot varnaraðila nægi ekki eitt og sér til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt. Verður því að meta hvort að málefnalegar ástæður hafi legið að baki ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum eða hvort almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið, sbr. 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016, og hefur í því samhengi ekki þýðingu þótt varnaraðili kunni að hafa áskilið sér rýmri heimildir til að falla frá innkaupunum í útboðsgögnum.

Svo sem nánar er rakið í kafla I hér að framan kom fram í fjárlögum fyrir árið 2023, sbr. lög nr. 131/2022, að veitt væri fjárheimild til byggingar húss löggæslu- og viðbragðsaðila að fjárhæð 419 milljónum króna á því ári. Jafnframt var gert ráð fyrir að veita rúmlega 4 milljörðum til verkefnisins á árinu 2024 og rúmlega 5,3 milljörðum til verkefnisins á árinu 2025. Að virtum þessum og öðrum fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að við auglýsingu samkeppnisútboðsins hafi varnaraðili mátt ganga út frá þessari fjármögnun til verkefnisins.

Svo sem er einnig rakið í kafla I hér að framan kom fram breytingartillaga við meðferð þess frumvarps sem varð að fjárlögum fyrir árið 2024, sbr. lög nr. 106/2023, þess efnis að lagt var til að felldar yrðu niður fjárheimildir til verkefnisins á því ári. Í nefndaráliti með breytingartillögunni var meðal annars rakið að breytingunni væri ætlað að draga úr ríkisútgjöldum og væri hluti af aðgerðum til að draga almennt úr þenslu í hagkerfinu. Umrædd breytingartillaga gekk eftir að þessu leyti og var ekki gert ráð fyrir fjárheimildum til verkefnisins í fjárlögum fyrir árið 2024.

Auk framangreinds verður ráðið af tillögu til þingsályktunar um fjármálaáætlun fyrir árin 2025-2029 að lagt hafi verið til að fresta byggingu hús viðbragðsaðila um ótiltekinn tíma. Í tillögunni kom fram að framkvæmdir yrðu einnig við hús heilbrigðisvísindasviðs á Landspítalalóð, auk þess sem nú væri gert ráð fyrir byggingu Þjóðarhallar og nýs fangelsis í stað Litla-Hrauns í fjármálaáætluninni. Auk þess væru bein framlög til Betri samganga aukin. Til að vega að einhverju leyti upp á móti kostnaði vegna þessara fjárfestingarverkefna væri hvorki gert ráð fyrir fjármagni í nýtt hús viðbragðsaðila né viðbyggingu við Stjórnarráðið. Alþingi samþykkti þingsályktun um fjármálaáætlun fyrir árin 2025-2029 þann 22. júní 2024 og var þar ekki gert ráð fyrir fjármagni til verkefnisins á tímabilinu sem fjármálaáætlunin tók til.

Af framangreindum upplýsingum verður ráðið að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í útboðinu hafi ekki varðað tilboðin sjálf heldur hafði verið tekin pólitísk ákvörðun um að fresta byggingu hús löggæslu- og viðbragðsaðila til að draga úr ríkisútgjöldum og almennt úr þenslu í hagkerfinu.

Við mat á því hvort almennar forsendur útboðsins hafi brostið eða varnaraðili hafi haft málefnalegar ástæður til að hafna öllum tilboðum verður að hafa í huga að þátttakendur í samkeppnisútboðinu máttu treysta því að ákvörðun hefði verið tekin um þá þjónustu sem boðin var út í samkeppnisútboðinu og að varnaraðili hefði til þess heimildir hlutaðeigandi stjórnvalda, þar með talið að hann hefði fjárveitingu til verkefnisins, sbr. 42. gr. stjórnarskrárinnar og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2005. Þá er þess einnig að gæta að markmið samkeppnisútboðsins var að afla bindandi tilboða frá þátttakendum, sem höfðu þegar verið metnir hæfir í forvali, og var innkaupaferlinu ætlað að ljúka með því að samningur kæmist á við einn þátttakanda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 758/2015 og úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 41/2021. Þá var í framangreindum dómum Hæstaréttar einnig lögð áhersla á að þær ástæður sem teflt hafði verið fram fyrir höfnun allra tilboða hefðu ekki verið bjóðendum ljósar þegar þeir buðu í verkin.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 182/2005 kom fram að að meta þyrfti lögmæti ákvörðunar um að hafna öllum tilboðum á grundvelli þess rökstuðnings sem kaupandi hafði veitt eftir þágildandi 1. mgr. 53. gr laga nr. 84/2001 um opinber innkaup. Í ljósi þess að varnaraðili vanrækti lögbundna skyldu sína til að rökstyðja ákvörðun um höfnun allra tilboða verður að meta lögmæti ákvörðunar hans út frá þeim röksemdum sem hann hefur teflt fram í þessu máli.

Varnaraðili hefur að mjög takmörkuðu leyti rökstutt hvaða málefnalegar ástæður lágu að baki ákvörðun hans eða með hvaða hætti almennar forsendur fyrir útboðinu hafi brostið í skilningi 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu samhengi hefur varnaraðili raunar haldið því fram að engar málefnalegar ástæður hafi þurft að búa að baki umræddri ákvörðun.

Af málatilbúnaði varnaraðila þykir þó, eins og fyrr segir, mega ráða að ákvörðun hans um að hafna öllum tilboðum hafi reist á því að fjárheimild til verkefnisins hafi verið felld niður. Að mati nefndarinnar er vandséð að þátttakendum hafi mátt vera ljóst við lestur greinar 1.7 eða annarra ákvæða útboðsgagna að varnaraðili kynni að hafna öllum tilboðum af þessari ástæðu. Er í þessu samhengi til þess að líta að varnaraðili áskildi sér rétt samkvæmt grein 1.7 til þess að fresta hönnun í heild eða hluta en ekki til að hafna öllum tilboðum í samkeppnisútboðinu. Þá er að mati nefndarinnar afar óljóst hvað fólst í áskilnaði útboðsgagna um að heimilt væri að fresta hönnun kæmi upp fyrirvari við fjárveitingar eða hvaða skilning þátttakendur máttu leggja í þann áskilnað. Hvað sem líður orðalagi greinarinnar að þessu leyti verður að telja að almennar ástæður af þessu tagi geti ekki einar og sér haft í för með sér að málefnalegt sé að hafna öllum tilboðum á grundvelli þeirra. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður telja að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum hafi ekki verið í málefnalegum tengslum við samkeppnisútboðið.

Auk framangreinds þarf að meta hvort að niðurfelling fjárheimilda til verkefnisins hafi í haft í för með sér að almennar forsendur samkeppnisútboðsins hafi brostið. Þrátt fyrir að fallast megi á að varnaraðila hafi verið ókleift að halda áfram samkeppnisútboðinu við þessar aðstæður verður ekki séð að niðurfelling fjárheimilda geti ein og sér haft í för með sér að almennar forsendur samkeppnisútboðsins hafi brostið í skilningi 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Við skýringu 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 verður að telja að forsendubrestur í skilningi ákvæðisins verði að eiga rætur sínar að rekja til ófyrirsjáanlegra breytinga, svo sem breytinga á aðstæðum í þjóðfélaginu sem standa í vegi fyrir því að útboði verði framhaldið. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að niðurfelling á fjárheimildum til verkefnisins hafi átt rætur sínar að rekja til almennra ástæðna og raunar ákvörðunar fjárveitingarvalds ríkisins um breytta forgangsröðun verkefna ríkisins. Þá verður að mati nefndarinnar ekki framhjá því litið við úrlausn þessa máls að samkeppnisútboðinu var ætlað að ljúka með þeim hætti að samningur kæmist á við einn þátttakanda og verður að telja að kærandi og aðrir þátttakendur hafi tekið þátt í útboðinu í trausti þess. Með tilliti til þessara hagsmuna verður að telja ótækt að túlka 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að varnaraðila hafi verið heimilt að hætta við útboðið bótalaust af þeirri einu ástæðu að fjárheimildir til verkefnisins voru felldar niður á fyrrnefndum forsendum.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í útboðinu hafi hvorki byggst á málefnalegum ástæðum né hafi almennar forsendur fyrir útboðinu brostið. Verður því að telja að ákvörðunin hafi brotið í bága við 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016.

E

Af 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að ekki er nægjanlegt að fyrir liggi brot gegn lögum nr. 120/2016 heldur verður fyrirtæki einnig að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Fyrir liggur að kærandi var valinn til þátttöku í samkeppnisútboðinu á grundvelli forvals og er því ljóst að hann fullnægði öllum hæfisskilyrðum til þátttöku. Þá kom fram í tölvupósti varnaraðila 8. mars 2024 að mat hefði verið lagt á gildi tillagna út frá gátlistum sem yfirfarnir hefðu verið af varnaraðila og að innsendar tillögur hafi uppfyllt þær kröfur. Þá er ekkert í fyrirliggjandi gögnum sem bendir til þess að upphaflegt tilboð kæranda hafi verið í ósamræmi við kröfur samkeppnisútboðsins.

Á þeim tíma sem varnaraðili hafnaði öllum tilboðum í samkeppnisútboðinu var kærandi einn af fjórum þátttakendum sem höfðu lagt fram upphafleg tilboð og fyrir lá að tillögur þeirra töldust gildar. Að þessu gættu og að virtu fyrirkomulagi samkeppnisútboðsins verður að mati kærunefndar útboðsmála að leggja til grundvallar að kærandi hafi haft raunhæfa möguleika til að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brot varnaraðila. Þá hefur varnaraðili ekki með viðhlítandi hætti sýnt fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Framkvæmdasýslan – Ríkiseignir, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Yrki arkitektum ehf., vegna þátttöku kæranda í samkeppnisútboði nr. 21730 auðkennt „HVH – Hús löggæslu- og viðbragðsaðila – samkeppnisútboð á fullnaðarhönnun arkitekta“.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 12. júní 2025.

Kristín Haraldsdóttir

Dóra Sif Tynes

Auður Finnbogadóttir