Mál nr. 17/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júní 2025
í máli nr. 17/2025:
Bus4u ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
GTS ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. maí 2025 kærir Bus4u ehf. (hér eftir kærandi) útboð Reykjanesbæjar (hér eftir varnaraðili) nr. 202515 auðkennt „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“. Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju, en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 7. maí 2025 um að velja tilboð GTS ehf. og hafna tilboði kæranda. Að því frágengnu krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Loks krefst kærandi þess að kærunefndin stöðvi gerð samnings varnaraðila við GTS ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru í málinu.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð 21. maí 2025, að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Þá verði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Í greinargerð GTS ehf. 26. maí 2025 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá og að stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Kæra í málinu hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila og GTS ehf. um að stöðvun verði aflétt en málið bíður að öðru leyti endanlegrar úrlausnar.

I

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum auglýsti varnaraðili 25. febrúar 2025 útboð nr. 202515, á akstri almenningsvagna í Reykjanesbæ, innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Upphaflega var bjóðendum veittur frestur til 28. mars 2025 til að skila inn tilboðum en fresturinn var síðar framlengdur til 2. apríl sama ár. Í grein 6.1 í útboðslýsingu var kveðið á um það að hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða, þar sem allt að 70 stig yrðu gefin fyrir heildartilboðsverð og 30 stig fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum. Um stigagjöf fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum var nánar fjallað í grein 6.1.2. Kom þar meðal annars fram að skuldbindandi yfirlýsingar bjóðenda um fjölda vistvænna og orkunýtinna ökutækja sem bjóðandi skuldbindi sig til að nota við akstur væru settar fram í tilboðshefti. Samkvæmt grein 8.4.1, sem var að finna í kafla um þjónustuskilmála, átti þjónustuveitandi eigi síðar en 60 almanaksdögum áður en akstur hæfist að upplýsa um hvaða almenningsvagna hann hygðist nota við aksturinn. Samkvæmt grein 8.1.3 skyldi akstur hefjast 1. ágúst 2025. Í kafla 5 var fjallað um hæfiskröfur sem bjóðendur yrðu að uppfylla til að geta tekið þátt í innkaupaferlinu. Lutu þær að starfsréttindum bjóðanda, sbr. grein 5.1.1, fjárhagsstöðu, sbr. grein 5.1.2 , og tæknilegri og faglegri getu, sbr. grein 5.1.3.

Tvö tilboð bárust í útboðinu, annað frá kæranda, að fjárhæð 265.714.300 krónur, og hitt frá GTS ehf., að fjárhæð 260.300.000 krónur.

Með tölvupósti 7. maí 2025 var kæranda tilkynnt um að tekin hefði verið ákvörðun um að velja tilboð GTS ehf. í útboðinu, sem fengið hefði 100 stig í einkunn samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Ekki var upplýst um hve mörg stig kærandi hafði fengið við mat á tilboðum í þjónustuna. Með tölvupósti 8. maí 2025 óskaði kærandi eftir rökstuðningi varnaraðila fyrir ákvörðuninni, að upplýst yrði um stigagjöf tilboðs hans og jafnframt að honum yrði afhent tilboð GTS ehf. ásamt gögnum með tilboðinu. Ekki liggur fyrir hvort erindinu hafi verið svarað eða gögn verið afhent. Varnaraðili hefur á hinn bóginn upplýst kærunefndina um að kærandi hafi fengið 68.57 stig fyrir heildartilboðsverð og 30 stig fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum, eða samtals 98.57 stig.

I

Kærandi telur einkunnagjöf GTS ehf. vera ranga, í ósamræmi við skilyrði og kröfur útboðsgagna og í andstöðu við lög, meðal annars lög nr. 120/2016. Á því er byggt að GTS ehf. hafi ekki uppfyllt öll skilyrði og allar kröfur útboðsgagna og því hafi þeim bjóðanda ranglega verið gefin 100 stig í einkunn en kærandi telur tilboð sitt hafa verið hagkvæmasta boðið. Þá er á því byggt að tilboð GTS ehf. hafi ekki verið gilt þar sem það hafi ekki uppfyllt ýmis skilyrði og kröfur útboðsganga. Í því sambandi vísar kærandi sem dæmi til þess að GTS ehf. uppfylli ekki hæfisskilyrði í grein 5.1.3 í útboðslýsingu um tveggja ára reynslu af reglubundnum akstri samkvæmt akstursáætlun síðastliðin þrjú ár, að lágmarki 100.000 km á ári. Þá hafi GTS ehf. ekki yfir að ráða vistvænum og orkunýtnum ökutækjum í samræmi við grein 6.1.2 í útboðslýsingu og því hafi varnaraðila borið að hafna tilboðinu eða gefa fyrirtækinu mun færri stig en því voru gefin. Með vísan til 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 fer kærandi fram á að kærunefndin krefji varnaraðila um öll gögn og aðrar upplýsingar sem fylgdu tilboði GTS ehf. í útboðinu, þar á meðal er varða ökutæki sem GTS ehf. hyggist nota við aksturinn, og að kæranda verði afhent þau gögn. Verði synjað um afhendingu þeirra telur kærandi að meta beri þá afstöðu varnaraðila í óhag við úrlausn málsins, sbr. 3. málslið sama ákvæðis.

Kröfur sínum í málinu byggir kærandi að auki á því að tilboðsfrestur hins kærða útboðs hafi verið styttri en heimilt sé samkvæmt 2. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 og að ekki hafi verið að finna auglýsingu um útboð varnaraðila á utbodsvefur.is eins og skylt sé. Af þessum sökum beri að ógilda útboðið. Þá bendir kærandi á að misræmi hafi verið í upplýsingum um frest til að skila inn tilboðum. Þannig hafi efst á fyrstu blaðsíðu útboðsgagna komið fram að lokatilboðsdagur væri 2. apríl klukkan 12:00. Í auglýsingu útboðsins á útboðsvef Evrópusambandsins (TED) 27. mars 2025 hafi á hinn bóginn komið fram að lokafrestur væri 2. apríl klukkan 14:00. Loks hafi á vefsíðunni Tendsign, þar sem samskipti bjóðenda og varnaraðila varðandi útboðið fóru fram, staðið skýrt að tilboðsfrestur væri til miðvikudagsins 2. apríl 2025 klukkan 13:00. Kærandi kveðst 2. apríl 2025 hafa haft í hyggju að afturkalla tilboð sitt og leggja inn nýtt tilboð í þjónustuna og í ljósi fyrrgreindra upplýsinga á Tendsign.is og á útboðsvef Evrópusambandsins hafi hann réttilega verið í góðri trú um að það gæti hann gert a.m.k. til klukkan 13:00 þann dag, sbr. grein 2.5 í útboðsgögnum. Kveðst kærandi hafa freistað þess klukkan 12:20 að senda inn nýtt tilboð í aksturinn með rafrænum hætti á tendsign.is en þá hafi verið lokað fyrir tilboð. Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi brotið gegn reglum útboðsréttar, lögum nr. 120/2016 og útboðsskilmálum með því að loka fyrir móttöku tilboða og opna tilboð í þjónustuna áður en tilboðsfrestur hafi runnuð út klukkan 13:00 þann 2. apríl 2025 en leggja beri þann tilboðsfrest til grundvallar í ljósi misvísandi upplýsinga um tilboðsfrest og upplýsinga um frestinn á vefsíðu Tendsign. Að mati kæranda sé um að ræða gróft brot á meginreglum útboðsréttar, meðal annars um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi við opinber innkaup.

II

Varnaraðili byggir á því að aflétta eigi sjálfkrafa stöðvun enda hafi innkaupaferli varnaraðila og ákvörðun um val tilboðs verið í fullu samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Að mati varnaraðila hafi kærandi ekki sýnt fram á það að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna við innkaupin sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Varnaraðili hafnar því meðal annars að einkunnagjöf GTS ehf. hafi verið röng og í ósamræmi við skilyrði og kröfur útboðsgagna og í andstöðu við lög.

Varnaraðili kveður ranglega haldið fram í kæru að útboðið hafi ekki verið auglýst á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, fyrr en 27. mars 2025 og að þar hafi verið komið fram að frestur til að skila inn tilboðum rynni út sex dögum síðar eða n.t.t. 2. apríl 2025 klukkan 14:00. Tilkynningar varnaraðila á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins beri skýrt með sér að tilkynning um útboðið hafi birst þar 25. febrúar 2025 og allan tilboðstímann hafi verið tiltekið að frestur til að skila inn tilboðum rynni út klukkan 12:00. Kærandi hafnar því einnig að upplýsingar um tilboðsfrest hafi verið misvísandi og að með því hafi verið komið í veg fyrir það að kærandi hefði getað lagt fram nýtt og lægra tilboð. Að auki hafi allar breytingar á frestum komið fram í fyrirspurnum og svörum, þar sem sjáist glögglega að 25. mars 2025 hafi fresti til að skila inn tilboðum verið breytt úr 28. mars 2025 klukkan 12:00 í 2. apríl 2025 klukkan 12:00. Loks sé ógerningur fyrir umsjónaraðila útboðsins að opna tilboð áður en frestur til að skila inn tilboðum rennur út. Hvað varði skjáskot sem kærandi hafi lagt fram af „mínum síðum“ á Tendsign, þar sem fram komi að tilboðsfrestur í útboðinu væri til 2. apríl 2025 klukkan 13:00, telur varnaraðili líklega skýringu þá að viðkomandi hafi verið staddur á öðrum stað í heiminum og að útboðskerfið sýni tilboðfrest á staðartíma.

Varnaraðili hafnar fullyrðingum kæranda um að GTS ehf. uppfylli ekki lágmarkskröfur útboðslýsingar er varða tæknilega og faglega getu, sbr. ákvæði 5.1.3 í útboðslýsingu. Í ákvæðinu hafi verið gerð sú krafa að bjóðendur hefðu sinnt sambærilegri þjónustu, eins og hún var skilgreind í ákvæðinu. Til sönnunar á því að bjóðendur hefðu áskilda reynslu hafi þess verið krafist að bjóðendur legðu fram undirritaða staðfestingu frá þjónustukaupa þar sem staðfest væri að bjóðandi hefði tveggja ára reynslu af reglubundnum akstri samkvæmt akstursáætlun síðastliðin þrjú ár, um hafi verið að ræða akstur sem væri að lágmarki 100.000 kílómetrar á ári og að þjónustan hefði að mati þjónustukaupa verið vel og fagmannlega leyst af hendi bjóðanda. Á umræddri staðfestingu skyldi koma fram nafn þjónustukaupa, nafn bjóðanda og upplýsingar um samningstíma. GTS ehf. hafi lagt fram staðfestingu sem var í samræmi við ákvæðið.

Þá bendir varnaraðili á að í útboðsgögnum hafi komið fram að til að hljóta stig fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum þyrfti bjóðandi að lýsa því yfir að hann skuldbindi sig til að taka í notkun vistvænt og orkunýtið ökutæki fyrir upphaf tilgreindra tímabila og yfir tilgreind tímabil eins og þau væru skilgreind í útboðsgögnum. Þar hafi að auki verið tiltekið að útfylling bjóðenda á tilboðshefti fæli í sér skuldbindandi yfirlýsingu bjóðanda um notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum. Fyrir liggi að GTS ehf. hafi í tilboði sínu skuldbundið sig til að nota þrjú vistvæn og orkunýtin ökutæki fyrir akstursleiðar R1 og R2 yfir öll skilgreind tímabil samkvæmt skilmálum útboðslýsingar og með vísan til þess og valforsendna útboðslýsingar hafi GTS ehf. réttilega fengið 30 stig fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum. Hvergi í útboðsgögnum hafi komið fram að bjóðendur þyrftu að tilgreina umrædd ökutæki í tilboði. Þvert á móti komi fram í ákvæði 8.4.1 í útboðslýsingu að þjónustuveitandi skuli eigi síðar en 60 almanaksdögum áður en akstur samkvæmt þjónustuskilmálum hefjist veita upplýsingar um það hvaða almenningsvagna hann hyggist nota við aksturinn.

Varnaraðili kveðst að öðru leyti hafna málsástæðum kæranda. Þá bendir varnaraðili á að umrædd þjónusta teljist veigamikil grunnþjónusta sveitarfélaga og að brýnir almannahagsmunir standi til að tryggt verði að ekkert rof sé á slíkri þjónustu.

GTS ehf. hafnar því að tilboð hans hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Í því sambandi áréttar GTS ehf. sérstaklega að með tilboðinu hafi fylgt staðfesting frá bæjarstjóra Árborgar í samræmi við grein 5.1.3 í útboðslýsingu auk þess sem fyrirtækið hafi í yfirlýsingu í tilboðshefti skuldbundið sig til að nota þrjú vistvæn og orkunýtin ökutæki á akstursleiðum R1 og R2 yfir öll tímabilin og því réttilega fengið 30 stig fyrir þann þátt. GTS ehf. kveðst leiðandi í innleiðingu og notkun rafmagnsvagna við almenningssamgöngur á Íslandi en fyrirtækið hafi sem dæmi flutt inn fyrstu rafmagnsrútuna til Íslands á árinu 2016. Þá hefur fyrirtækið á síðastliðnu ári aðeins notað rafmagnsvagna við almenningssamgöngur í Árborg.

III

Í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærandi byggir kröfu um að hið kærða útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju á því að tilboðsfrestur hins kærða útboðs hafi verið styttri en heimilt sé samkvæmt 58. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem ekki hafi verið að finna auglýsingu um útboð varnaraðila á utbodsvefur.is. Jafnframt er byggt á því að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 og útboðsskilmálum með því að loka fyrir móttöku tilboða og opna tilboð í þjónustuna áður en tilboðsfrestur hafi runnuð út klukkan 13:00 þann 2. apríl 2025, líkt og komið hafi fram á Tendsign en kærandi byggt er á því að leggja beri þá tímasetningu til grundvallar vegna misvísandi upplýsinga um frestinn. Aðrar kröfur byggir kærandi á því að tilboð GTS ehf. hafi ekki uppfyllt öll hæfisskilyrði útboðsins, þar á meðal skilyrði í grein 5.1.3 í útboðslýsingu um reynslu af reglubundnum akstri auk þess sem GTS ehf. hafi ranglega verið gefin 100 stig í einkunn enda hafi fyrirtækið ekki yfir að ráða vistvænum og orkunýtnum ökutækjum í samræmi við grein 6.1.2 í útboðslýsingu.

Samkvæmt 2. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu minnst vera 35 almanaksdagar. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins er heimilt að stytta frestinn um fimm daga ef leggja má fram rafræn tilboð. Samkvæmt gögnum málsins var hið kærða útboð auglýst 25. febrúar 2025 á utbodsvefur.is og á útboðsvef Evrópusambandsins. Tilboðsfrestur var upphaflega veittur til 27. mars 2025 en var síðar framlengdur til 2. apríl 2025. Tilboðum í útboðinu bar að skila rafrænt í útboðskerfinu Tendsign. Af framangreindu er ljóst að lengd tilboðsfrests í útboðinu var fullnægjandi. Þá liggur fyrir að í tilkynningum um útboðið hafi komið fram að frestur til að skila inn tilboðum rynni út klukkan 12:00 þann 2. apríl 2025. Það sama kemur skýrt fram í útboðslýsingu og í tilkynningum um framlengdan frest í „Spurningar og svör“ með útboðinu. Að þessu virtu verður talið að mögulegum bjóðendum hafi mátt vera kunnugt um að frestur til að skila inn tilboðum í útboðinu væri til klukkan 12:00 á opnunardegi 2. apríl 2025. Kærandi hefur lýst því að hann hafi ætlað sér að leggja inn annað tilboð með lægri tilboðsfjárhæð klukkan 12:20 þann dag en þá hafi verið búið að loka fyrir tilboð. Kveðst kærandi hafa haft réttmætar væntingar um að vera innan frests í ljósi þeirra upplýsinga á Tendsign að frestur væri til klukkan 13:00. Varnaraðili hefur bent á að fyrrgreindar upplýsingar á „mínum síðum“ kæranda á Tendsign megi mögulega skýra með því að viðkomandi hafi verið staddur annarstaðar í heiminum og Tendsign sýni þá tímasetningar á staðartíma. Hvað sem því líður verður ekki séð af fyrirliggjandi gögnum að kærandi hafi gert nokkrar athugasemdir vegna lokafrests til að skila inn tilboðum fyrr en í kæru til nefndarinnar um sex vikum síðar. Var þá liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að koma að kæru vegna þess.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn GTS ehf., matsskjal og önnur fyrirliggjandi gögn. Er það mat kærunefndarinnar að á þessu stigi málsins fáist ekki séð að GTS ehf. hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins, þ.á m. skilyrði í grein 5.1.3 í útboðslýsingu um reynslu af reglubundnum akstri. Þá fáist heldur ekki séð að slíkir annmarkar séu á einkunnagjöf tilboðs GTS ehf. að áhrif geti haft á niðurstöðu útboðsins. Liggur þannig meðal annars fyrir útfyllt tilboðshefti GTS ehf., er fól í sér skuldbindandi yfirlýsingu fyrirtækisins, um notkun á samtals þremur vistvænum og orkunýtnum ökutækjum á akstursleiðum R1 og R2 yfir öll tímabilin. Virðist því sem fyrirtækinu hafi réttilega verið gefin 30 stig fyrir notkun á vistvænum og orkunýtnum ökutækjum, samkvæmt grein 6.1.2 í útboðslýsingu.

Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti, þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Reykjanesbæjar, auðkennt „Akstur almenningsvagna í Reykjanesbæ“.

Reykjavík, 18. júní 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir