Mál nr. 48/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2025
í máli nr. 48/2024:
Fastus ehf.
gegn
Sjúkratryggingum Íslands

Lykilorð
Bindandi samningur. Útboðsgögn. Tilboðsgögn. Viðbótargögn. Rammasamningur.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að rammasamningsútboði varnaraðila, S, þar sem meðal annars var óskað eftir tilboðum í handknúna hjólastóla. Ágreiningur aðila laut að ákvörðun varnaraðila um að hafna hluta af framboðnum hjólastólum kæranda, F, í útboðinu. Ákvörðunin var á því reist að kærandi hefði ekki lagt fram gögn um að hjólastólarnir hefðu verið prófaðir af faggildri prófunarstofu líkt og var áskilið í útboðsgögnum. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að kominn væri á bindandi samningur í kjölfar rammasamningsútboðsins og því var einungis leyst efnislega úr kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála myndi veita álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Í úrskurðinum var lagt til grundvallar að tilboð kæranda hefði ekki verið í samræmi við útboðsgögn þar sem prófunarskýrslur frá framleiðanda stólanna hefðu ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um að prófun skyldi framkvæmd af faggildri prófunarstofu. Jafnframt hefði varnaraðila ekki borið að samþykkja umræddar prófunarskýrslur á grundvelli 2. mgr. 51. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá taldi nefndin að varnaraðila hefði hvorki verið heimilt né skylt eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að taka tillit til viðbótargagna, sem kærandi lagði fram eftir að niðurstaða útboðsins hafði verið tilkynnt, auk þess sem gögnin gætu ekki haft þýðingu við mat á gildi ákvörðunar varnaraðila. Að þessu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum virtu komst nefndin að þeirri niðurstöðu að ákvörðun varnaraðila hefði ekki brotið í bága við lög nr. 120/2016 eða ákvæði útboðsgagna. Því væru ekki uppfyllt skilyrði til að nefndin léti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Að endingu hafnaði nefndin kröfu kæranda um málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. desember 2024 kærði Fastus ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir „varnaraðili“) um að hafna hluta tilboðs kæranda í útboði nr. 23060, auðkennt „Hjólastólar og gönguhjálpartæki fyrir Sjúkratryggingar Íslands“.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna hluta tilboðs kæranda í útboðinu, það er vörum frá Ki Mobility og að tilboð kæranda vegna búnaðar frá umræddum framleiðanda verði samþykkt í vöruflokkum 15 (12203 08 – „Handknúnir hjólastólar – stillanlegir krossramma“), 16 (12203 09, „Handknúnir hjólastólar – stillanlegir fastramma), 17 (12218 04, „Handknúnir hjólastólar – hæginda“) og 18 (122218 06, „Undirstell, stjórnað af aðstoðarmanni og afturhjóladrifin“) og vörur kæranda teknar inn í rammasamning samkvæmt útboðinu. Til vara krefst kærandi þess að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er í báðum tilvikum þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Í greinargerð varnaraðila 18. desember 2024 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 8. janúar 2025.

Með erindi 19. maí 2025 til varnaraðila óskaði nefndin eftir að varnaraðili legði fram afrit af ÍST EN 12183:2014 staðlinum. Varnaraðili svaraði erindinu degi síðar og lagði fram umbeðið skjal.

I

Hið kærða útboð var auglýst 16. júlí 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1.1 kom fram að um væri að ræða útboð á rammasamningi vegna innkaupa á handknúnum hjólastólum, rafknúnum hjólastólum og gönguhjálpartækjum fyrir sjúkratryggða einstaklinga. Samið yrði við allt að fimm bjóðendur innan hvers vöruflokks um viðskiptin.

Í grein 1.1.1.2 sagði að útboðinu væri skipt í 29 vöruflokka. Bjóðanda væri heimilt að bjóða í alla flokka eða hluta af þeim flokkum sem féllu undir útboðið. Í viðauka 8 með útboðsgögnum voru vöruflokkarnir nánar tilgreindir með texta og númeri. Ágreiningur þessa máls lýtur að vöruflokkum 15 (12203 04 - handknúnir hjólastólar – stillanlegir krossramma), 16 (12203 09 - handknúnir hjólastólar – stillanlegir fastramma), 17 (12218 04 - handknúnir hjólastólar – hæginda) og 18 (12228 06 - undirstell stjórnað af aðstoðarmanni og afturhjóladrifin).

Í viðauka 1 með útboðsgögnum komu fram kröfur til framboðins búnaðar. Í kafla, sem bar yfirskriftina „Kröfur til handknúinna hjólastóla“ og tók til vöruflokkar 15-18, kom meðal annars eftirfarandi fram:

Allir hjólastólar skulu CE merktir samkvæmt tilskipun Evrópusambandsins um ,,Almenn lækningartæki” 93/42 EEC, frá 14 júní 1998. Öllum boðnum vörutegundum skal fylgja samræmisyfirlýsing (Declaration of conformity) á íslensku, ensku, þýsku eða norðurlandamáli, þar sem fram kemur vöruheiti og –númer. Samræmisyfirlýsingin er staðfesting á að vara standist kröfur samkvæmt stöðlum.

Hjólastólar ætlaðir fullorðnum skulu einnig hafa verið prófaðir og hafa staðist kröfur samkvæmt staðlinum ÍST EN 12183:2014 Handknúnir hjólastólar - Kröfur og prófunaraðferðir / Manual wheelchairs - Requirements and test methods. Prófun skal framkvæmd af faggildri prófunarstofu (accredited testlaboratory) sem er viðurkennd skv. aðferðum í ofangreindum staðli.

Hjólastólar sem gerðir eru til að nota sem sæti í bíl skulu hafa staðist prófun skv. ISO 7176-19 Wheeled mobility devices for use in motor vehicles eða sambærilegt.

Hjólastólar með hjálparmótora (aflbúnað) í drifhjólum til að létta notanda akstur handknúinna hjólastóla skulu standast áhættugreiningu skv. staðlinum ÍST EN ISO 14971:2012 Lækningatæki - Notkun áhættustýringar í tengslum við lækningatæki ( Medical devices - Application of risk management to medical devices) og staðfesting um það fylgi og staðlinum ÍST EN 12184:2014 eða sambærilegt. Rafmagnshjólastólar og hleðslutæki fyrir þá - Kröfur og prófunaraðferðir (Electrically powered wheelchairs, scooters and their chargers - Requirments and test methods).

Afrit af niðurstöðum prófunar með nafni og tegund vöru, prófunaraðferð og dagsetningu (eða prófunarskýrslu) á íslensku, ensku, eða norðurlandamáli skal fylgja tilboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 1. október 2024 og bárust þar tilboð frá átta bjóðendum, þar með talið kæranda.

Varnaraðili sendi tölvupóst til bjóðenda 16. október 2024 þar sem vakin var athygli á að við yfirferð tilboða hefði komið í ljós í sumum tilvikum að tilteknar kröfur útboðsgagna væru ekki uppfylltar. Nánar tiltekið að prófun skyldi framkvæmd af viðurkenndri faggildri prófunarstofu á tilgreindum staðli eða sambærilegum nýrri staðli og að afrit af niðurstöðum prófunar, með nánar tilteknum upplýsingum, skyldi fylgja tilboðsgögnum. Varnaraðili óskaði eftir því að bjóðendur yfirfæru sín gögn í því ljósi og upplýsti að veitt yrði tækifæri til að bæta úr í þeim tilvikum þar sem þessar upplýsingar vantaði. Þá vakti varnaraðili athygli á því að hvorki væri nóg að senda inn staðfestingu um prófun frá framleiðanda sjálfum né einungis ESB-samræmisyfirlýsingu.

Kærandi svaraði tölvupósti varnaraðila degi síðar. Í svarinu kom fram að kærandi hefði við yfirferð sína tekið eftir að það væru nokkur skjöl sem vantaði og hann væri að biðja um þau frá birgjum félagsins. Þá spurði kærandi hvort að prófunarskýrslu frá Ki Mobility væru í lagi. Fyrir liggur að varnaraðili brást ekki við þessari spurningu. Með tölvupósti 30. október 2024 óskaði kærandi eftir upplýsingum frá varnaraðila hvort að hann væri kominn með öll prófunarskjöl fyrir vörur kæranda. Varnaraðili svaraði degi síðar og tók fram að enn væri verið að fara yfir gögnin.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboða 18. nóvember 2024. Kom þar fram að tilboð frá átta fyrirtækjum hefðu verið valin, þar með talin frá kæranda. Í tilkynningunni kom fram að biðtími samningsgerðar hæfist 19. nóvember 2024 og lyki 28. sama mánaðar. Yrði ákvörðunin ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga frá og með 29. nóvember 2024. Þá var leiðbeint um kæruheimild, kærufresti og rétt til rökstuðnings.

Í skjali sem fylgdi með tilkynningunni komu fram nánari upplýsingar um val tilboðanna. Í skjalinu komu fram upplýsingar um þann búnað sem hafði verið valinn frá hverju fyrirtæki flokkaður eftir vörunúmerum vöruflokka. Þá sagði í skjalinu að ef vörunúmer kæmu ekki fram í skjalinu hefði þeim verið hafnað og tilteknar fjórar ástæður sem höfnunin gæti verið reist á, þar með talið að varan uppfyllti ekki kröfur útboðsins.

Fyrir liggur að varnaraðili valdi ekki hluta af þeim handknúnu hjólastólum sem kærandi bauð fram í útboðinu, sbr. vöruflokkar 15-18. Umræddir hjólastólar áttu það sammerkt að vera frá framleiðandanum Ki Mobility.

Með ódagsettu skjali óskaði kærandi eftir rökstuðningi frá varnaraðila varðandi ástæður þess að tilteknum vörum hefði verið hafnað í útboðinu og bað um sérstakan rökstuðning fyrir því að öllum hjólastólum frá Ki Mobility hefði verið hafnað. Fjársýsla ríkisins veitti kæranda umbeðinn rökstuðning með bréfi 26. nóvember 2024. Kom þar meðal annars fram að hjólastólum frá Ki Mobility hefði verið hafnað þar sem þeim hefði ekki fylgt prófunarvottun (e. test report) EN 12183:2014 frá faggildri og óháðri prófunarstofu og því hefðu vörurnar ekki uppfyllt skilyrði útboðsins. Þá sagði einnig í rökstuðningnum að ekki nægði að senda staðfestingu að allar boðnar vörur hefðu CE merkingu og væru flokkaðar sem 1. flokks lækningatæki (e. class I medical devices) og væru framleiddar af birgjum sem hefði gæðakerfi sem uppfylltu MDR reglugerðina.

Með tölvupósti 26. nóvember 2024 til varnaraðila benti kærandi á að hann hefði gert ráð fyrir að prófunarskýrslur fyrir Ki Mobility hefðu fullnægt kröfunum þar sem varnaraðili hefði ekki brugðist við spurningu kæranda hvort þær hefðu verið í lagi, sbr. fyrrgreindur póstur kæranda frá 17. október 2024. Þá tók kærandi fram að hann gæti útvegað prófunarskýrslur frá óháðri prófunarstofu fyrir alla Ki Mobility stólana og bað um tækifæri til að skila þeim inn. Varnaraðili svaraði póstinum degi síðar og tók meðal annars fram að ekki yrði tekið við frekari gögnum á þessu stigi útboðsferlisins.

Kærandi sendi bréf til varnaraðila 28. nóvember 2024 og fór þess á leit að fallið yrði frá höfnun á tilboði hans að því er varðaði hjólastóla frá Ki Mobility. Þá fylgdu með bréfinu prófunarskýrslur vegna umræddra hjólastóla sem unnar voru á grundvelli staðalsins NZS 3695.1:2011 auk staðfestingar frá tilteknum aðila um að umræddur staðall tæki til allra krafna sem staðallinn EN 12183:2014 tæki til en gerði þó meiri kröfur varðandi ákveðin atriði.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 29. nóvember 2024 að tilboðum frá tilteknum fyrirtækjum hefðu verið endanlega samþykkt í 25 vöruflokkum og væri því kominn á bindandi samningur milli aðila í þeim vöruflokkum. Þá var leiðbeint um kæruheimild og kærufrest. Með tilkynningunni fylgdi skjal þar sem nánar var gerð grein fyrir hvaða tilboð hefðu verið valin.

Varnaraðili svaraði bréfi kæranda 6. desember 2024. Kom þar meðal annars fram að varnaraðili hefði enga heimild til að taka á móti nýjum gögnum eftir að val tilboða hefði verið tilkynnt.

II

Kærandi byggir á að framboðnir hjólastólar hafi staðist kröfur samkvæmt staðlinum ÍST EN 12183:2014 og hafi verið prófaðir með fullnægjandi hætti. Hjólastólarnir hafi uppfyllt allar kröfur og það hafi legið fyrir í fyrirliggjandi gögnum. Hafi verið þörf á frekari gögnum eða skýringum hafi varnaraðila borið að veita kæranda kost á að leggja fram og í öllu falli upplýsa, einkum í tilefni af fyrirspurn kæranda, ef gögn hafi verið ófullnægjandi. Í ljósi þessa beri að fella úr gildi höfnun kaupanda á tilboði kæranda vegna hjólastóla frá Ki Mobility og samþykkja tilboð kæranda við útboðið.

Með tilboði kæranda hafi fylgt prófunarskýrslur vegna hvers hjólastóls frá Ki Mobility sem hafi farið í gegnum staðallinn EN 12183:2022, Manual Wheelchairs (harmonized with ISO 7176-30:2018“ og sérstök árekstrarskýrsla frá tilteknum bandarískum háskóla á grundvelli staðalsins 7176:19:2022. Kærandi telji að varnaraðili verði að færa sérstök rök fyrir því hvers vegna efni þessarar prófunarskýrslna sé véfengt og hafi borið að gefa kæranda kost á að tjá sig um þá niðurstöðu áður en ákvörðun hafi verið tekin um höfnun.

Varnaraðili hafi mátt gera ráð fyrir að kærandi hafi talið sig uppfylla kröfur útboðsins. Á grundvelli meginreglna stjórnsýsluréttar sé kaupanda skylt að gefa fyrirtæki kost á því að veita fyllri upplýsingar um atriði sem varðað geti frávísun þess frá innkaupaferli. Þannig hafi verið talið rétt að beina fyrst fyrirspurn til fyrirtækisins og krefja það um sönnun fyrir því að tilteknum skilyrðum sé fullnægt. Í þessu sambandi mótmæli kærandi þeim vinnubrögðum sem hafi birst tölvupósti frá fulltrúa varnaraðila þar sem fram hafi komið að í útboðsferli sé bjóðendum almennt ekki svarað hvort tiltekin gögn sem bjóðendur hafi skilað séu í lagi. Þvert á móti hafi varnaraðila borið að svara fyrirspurninni og veita kæranda færi á að koma að fullnægjandi gögnum til að sýna fram á að tæknikröfur hafi í reynd verið uppfylltar. Í þessu sambandi sé á það bent að ekkert í samskiptum aðila hafi bent til þess að gögn varðandi vörur Ki Mobility hafi verið ófullnægjandi. Það sé ekki í samræmi við markmið laga um opinber innkaup að útiloka aðila á grundvelli sönnunarskorts um tæknilýsingu enda hagur kaupanda að þau tilboð sem raunverulega uppfylli tæknilegar kröfur komist að. Reglurnar um hæfiskröfur geri ekki ráð fyrir því að þeim sé ekki beitt með útilokandi hætti heldur að leiða beri fram upplýsingar um raunverulegt hæfi viðkomandi.

Kærandi rekur fyrirmæli laga nr. 120/2016 um tæknilýsingar, prófunarskýrslur, vottun og önnur sönnunargögn, sbr. 49. og 51. gr. laganna og úrskurð nefndarinnar í máli nr. 13/2022. Þá rekur kærandi fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi byggi á því, meðal annars með hliðsjón af leiðbeiningarskyldu stjórnvalda og þeirri skyldu að gæta meðalhófs sem endurspeglist í framangreindum lagaákvæðum, að kaupanda hafi borið rík skylda til að rannsaka til hlítar hvort vörur kæranda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og gefa kæranda kost á að afla frekari gagna til að uppfylla þau formskilyrði um prófunarskýrslur sem kaupandi taldi vera ábótavant.

Í þessu sambandi beri að hafa í huga að kostur á að veita sannar og réttar upplýsingar raski ekki jafnræði bjóðenda enda sé ekki um að ræða lagfæringar á atriðum sem lúti að vali tilboða heldur gögn sem sannreyni tæknilegar kröfur og ráði því hvort tilboð komist að. Verulega skorti á að í rökstuðningi fyrir höfnun sé tekin afstaða til þess að hvaða leyti þær prófunarskýrslur sem hafi fylgt með tilboði kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins. Í þeim efnum stoði ekki að vísa einungis til þess að ekki hafi fylgt prófunarskýrslur sem hafi uppfyllt formkröfur kaupanda. Þar sem hinar boðnar vörur kæranda hafi uppfyllt allar kröfur útboðsins sé þess krafist að fallið verði frá höfnun á vörum frá Ki Mobility í tilboði kæranda. Í þessum efnum beri að skýra vafa um inntak skilyrða um tæknilega og faglega getu í hag kæranda, sbr. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 33/2021 og 5/2022. Því hafi ekki verið ástæða til að véfengja fyrirliggjandi prófunarskýrslur og í öllu falli hafi verið rík skylda varnaraðila að kalla eftir nánari upplýsingum áður en til höfnunar kom.

Samkvæmt skilmálum útboðsins hafi verið mögulegt að semja við allt að fimm bjóðendur innan hvers vöruflokks um viðskipti. Áskilinn hafi verið réttur til að velja inn í samninginn vörur sem séu allt að 20% yfir lægsta verði innan hvers vöruflokks. Samkvæmt þeim upplýsingum sem liggi fyrir virðist vörur kæranda hafa verið með lægsta verð eða að minnsta kosti innan 20% marksins og ekki hafi komið fram að höfnun hafi ráðist af verði búnaðar kæranda. Þar sem unnt hafi verið að velja allt að fimm bjóðendur í hverjum vöruflokki hafi ákvörðun um að samþykkja tilboð kæranda ekki áhrif á val á öðrum tilboðum. Í ljósi þess sé jafnræði bjóðenda með engum hætti raskað þótt tilboð kæranda sé jafnframt tekið.

Framangreindu til viðbótar hafni kærandi þeim röksemdum sem komi fram í bréfi varnaraðila og þá sérstaklega þýðingu úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 37/2022 við mat á þeim atvikum sem séu uppi í þessu máli. Í þessu máli hafi legið fyrir prófunarskýrslur um vörur kæranda. Kærandi hafi aflað og lagt fram nýjar skýrslur eftir að rökstuðningur hafi borist frá kaupanda eða þegar tilefni til þess skapaðist, sbr. orðalag í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 37/2022. Einnig beri að gæta að því að þar sem um rammasamning sé að ræða og allt að fimm tilboð valin hafi val á tilboði ekki sömu þýðingu og þegar um almennt útboð sé að ræða. Í því sambandi megi benda á að vali á tilboðum hafi ekki verið endanlega lokið þegar kærandi hafi sent inn viðbótargögn 28. nóvember 2024 þar sem kaupandi hafi sent tilkynningu 29. nóvember 2024 þar sem valin hafi verið tilboð í fjóra vöruflokka. Endanlegum tilboðum hafi síðan ekki verið endanlega tekið fyrr en 29. nóvember 2024 og eftir að frekari gögn hafi borist.

Að endingu og í samhengi við varakröfu sína telur kærandi að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt. Kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar enda hafi tilboð hans uppfyllt allar kröfur útboðsgagna og fjárhæð þess hafi verið lægst og innan þeirra 20% marka útboðsgagna. Fyrirliggjandi brot varnaraðila hafi því skert möguleika kæranda til að verða valinn í útboðinu. Því sé rétt að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda ef tilboðið komist af einhverjum ástæðum ekki að við útboðið.

Í lokaathugasemdum kæranda frá 8. febrúar 2025 kemur fram að líkt og ráða megi af málatilbúnaði aðila varði ágreiningur málsins þau tilboð kæranda á Ki Mobility búnaði sem hafi verið fjárhagslega hagkvæmust eða innan þess verðbils sem samþykkt tilboð áttu að falla til að komast að í rammasamningi. Ágreiningur málsins snúist ekki um hvort umræddur búnaður hafi uppfyllt þær tæknilegur kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu heldur einungis hvort fullnægjandi sönnunargögn eða prófunarskýrslur hafi fylgt tilboði og legið fyrir og hvort gefa hafi kæranda kost á að koma að slíkum prófunarskýrslum áður en tilboði hans hafi verið hafnað. Með öðrum orðum hafi tilboðum kæranda verið hafnað á grundvelli formsannmarka sem hafi falist í ófullnægjandi fylgiskjölum með tilboði þrátt fyrir að unnt hafi verið að sýna fram á að hinn boðni búnaður uppfyllti tæknilegar kröfur útboðsins. Þar sem tilboð sem hafi uppfyllt skilmála hafi eingöngu verið metin á grundvelli verðs, það er lægsta verðs og 20% yfir lægsta verði, sbr. valforsendur í grein 1.3.3 í útboðsgögnum, hafi þau gögn sem skorti engin áhrif á mat eða samanburð tilboða.

Kærandi hafni því sjónarmiði varnaraðila að breyting á afstöðu til tilboðs kæranda hafi áhrif á samþykkt annarra tilboða. Þar sem um sé að ræða rammasamning felist í skilmálum útboðsins að unnt sé að fella úr gildi ákvörðun kaupanda um að hafna tilboði kæranda vegna hjólastóla frá framleiðandanum Ki Mobility, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Samþykktir annarra tilboða standi þrátt fyrir slíka niðurstöðu. Þeir sem samþykktir séu í rammasamninga af þeirri gerð sem um ræði í málinu geti ávallt vænst þess að aðrir bjóðendur komist einnig að. Ekki hafi því verið sérstök ástæða til að stöðva útboðið vegna kærunnar.

Í greinargerð varnaraðila sé vísað til mikillar vinnu við yfirferð tilboða og að það myndi ganga gegn jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 að veita aðilum kost á að koma að prófunarskýrslum sem hafi uppfyllt skilmála útboðsins. Kærandi ítreki að það brjóti ekki gegn jafnræði að komist sé að réttri niðurstöðu um tæknilega eiginlega boðins búnaðar. Með því að gefa kæranda kost á að koma að nákvæmari „sönnunargögnum“ í samræmi við formskilyrði kaupanda sé ekki verið að brjóta gegn jafnræði enda feli slíkt ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eða hinu boðna tæki með þeim hætti að það raski samkeppni við aðra bjóðendur. Fyrir liggi að farið hafi verið yfir tilboð kæranda og annarra bjóðenda og komist að því að tilteknar formkröfur hafi ekki verið uppfylltar. Ekki verði því séð að það hefði skapað neina umfram vinnu að upplýsa kæranda sem og aðra um slíka niðurstöðu og gefa þeim kost á að bæta úr þannig að búnaður sem raunverulega hafi uppfyllt kröfur hefðu komist að við útboðið. Það hefði enn fremur verið í samræmi við það meðalhóf sem áskilið sé í 15. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerð varnaraðila sé fundið að því að prófunarskýrslur og gögn um eiginleika hinnar boðnu vöru, sem sannanlega hafi verið til áður en tilboðið hafi verið gert, hafi ekki fylgt tilboði kæranda. Kærandi hafi ekki haft umrædd gögn undir höndum heldur hafi aflað þeirra í gegnum umboðsaðila sinn eftir að honum hafi orðið ljós afstaða varnaraðila til fyrirliggjandi gagna og að þau hafi verið ófullnægjandi.

Auk framangreinds ítreki kærandi þau sjónarmið sem lögð hafi verið til grundvallar í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 13/2022. Í greindu máli sé lögð áhersla á að „þótt vara þeirra eða þjónusta fullnægi ekki þeim staðli sem sé tilgreindur í tæknilýsingu og þótt prófunarskýrsla eða vottorð frá samræmismatsstofu liggi ekki fyrir“, þá eigi að kanna staðreyndir og leitast við að sannreyna hvort skilyrði hafi raunverulega verið uppfyllt. Það liggi fyrir að búnaður kæranda hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til tæknilegra eiginleika. Þótt gögn sem hafi fylgt tilboði hafi ekki að öllu leyti verið í samræmi við formskilyrði þá hafi jafnframt legið fyrir að kærandi hafi talið sig uppfylla þessi skilyrði um tæknilega eiginleika og hafi tilboðið borið þess öll merki. Því hefði verið eðlilegt að veita kæranda kost á að bæta úr formgöllum áður en tilboðinu hafi verið endanlega hafnað.

Kærandi hafni því að 82. gr. laga nr. 120/2016 eigi við í málinu. Tilboðið hafi verið sett fram í samræmi við útboðsgögn og hafi borist á réttum tíma þótt svo tiltekin sönnunargögn hafi verið ófullnægjandi við framlagningu tilboðs. Ljóst sé að varnaraðili hafi litið sjálfur svo á að unnt hafi verið að bæta úr ágöllum á sönnunargögnum við yfirferð tilboða og geti því ekki byggt á því að vöntun á fylgigögnum um tæknilega eiginleika valdi ógildi tilboðs.

Í greinargerð varnaraðila sé á því byggt að samskipti sem hafi hafist á tölvupóstsendingum starfsmanna varnaraðila til kæranda teljist óheimil og að kærandi hafi ekki mátt vera í beinum samskiptumvið einstaka starfsmenn um sín tilboð. Umrædd samskipti liggi fyrir og málatilbúnaður varnaraðila dæmi sig sjálfur. Eðlilegt hafi verið að erindum sem beint hafi verið til kæranda af hálfu starfsmanna kæranda hafi verið svarað á sama formi og þau hafi hafist af hálfu varnaraðila. Þá séu samskiptin skýr um að varnaraðila hafi haft til skoðunar fyrirspurn kæranda um gögnin með skilaboðunum „Við erum enn að fara yfir gögnin“ í tölvupósti 31. október 2024. Kærandi hafi mátt vænta þess að hann yrði upplýstur um hvort þörf hafi verið á frekari gögnum og honum gefinn kostur á að bæta úr áður en tilboði hans hafi verið hafnað. Með vísan til þessara tölvupóstssamskipta sé jafnframt mótmælt ítrekuðum tilvísunum í greinargerð varnaraðila til almenns tölvupósts 16. október 2024 enda hafi ofangreind tölvupóstssamskipti verið í kjölfar þess erindi.

Að endingu sé í greinargerð varnaraðila fundið að því að kærandi hafi lagt að jöfnu sjónarmið um sönnun á hæfiskröfum og sönnun á tæknilegum eiginleikum. Í greinargerð varnaraðila sé í þessu sambandi vikið að því að þau „sönnunargögn“ sem hafi vantað upp á hafi haft þýðingu við „mat á tilboði“. Þannig segi að „mat á tilboðum fyrirtækja sem taki þátt er hins vegar mun strangara til að allir sitji við sama borð og tilboð séu samanburðarhæf“. Kærandi mótmæli því að umrædd sönnunargögn hafi áhrif á mat og samanburðarhæfni tilboða. Kærandi hafi með engum hætti verið gert mögulegt að gera breytingar á fyrra tilboði sínu og allar valforsendur sem þörf hafi verið fyrir varnaraðila til að bera saman tilboði hafi legið fyrir. Tilboð kæranda eins og það hafi verið sett fram hafi því að öllu leyti verið samanburðarhæft og hafi umrædd gögn engin áhrif á valforsendur heldur einungis hvort tilboð hafi komist að eður ei. Þannig hafi gögnin sömu áhrif og sönnunargögn um hæfiskröfur almennt, svo sem kröfur um fjárhagslegt hæfi sem almennt sé unnt að koma að á síðari stigum útboðsferlis. Varðandi hvenær tilefni hafi verið til að koma að frekari gögnum ítreki kærandi að í samskiptum við varnaraðila hafi kærandi fengið upplýsingar um að til skoðunar hafi verið hvort gögn hans hafi verið fullnægjandi og því hafi hann haft ærna ástæðu til að ætla að hann fengi upplýsingar ef upp á vantaði og þá tilefni til að koma að frekari gögnum.

III

Varnaraðili bendir á að kærandi hafi haft tækifæri til að stöðva útboðið með því að leggja fram kæru á biðtíma. Það hafi hann ekki gert og sé það nú of seint enda búið að ganga frá samningum með töku tilboða 29. nóvember 2024. Komnir séu á bindandi samningar samkvæmt 114. gr. laga nr. 120/2016 og verði þeir ekki felldir úr gildi eða þeim breytt. Því beri að hafna kröfum kæranda um að fella úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboðum kæranda í útboðinu (búnaði frá Ki-Mobility). Samningsgerð varnaraðila við kæranda á þessu stigi myndi hafa áhrif á sölumagn annarra samningsaðila og það sé ekki lögmætt gagnvart þeim á þessu stigi. Þá beri einnig að vísa frá kröfum kæranda um að tilboð kæranda frá Ki-Mobility verði samþykkt, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Meginreglan sé að bjóðandi ber ábyrgð á tilboði sínu. Eins og heimilt sé í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hafi varnaraðili gefið kæranda og öðrum bjóðendum tækifæri til að skila inn réttum gögnum. Þannig hafi verið gætt jafnræðis. Eftir að orðsending varnaraðila hafi verið send út 16. október 2024, hafi verið full ástæða fyrir kæranda að kanna betur framsetningu sinna gagna sem augljóslega hafi ekki verið í samræmi við kröfur útboðsgagna.

Í kæru vísi kærandi til óformlegra samskipta milli hans og varnaraðila 17. október 2024, þar sem kærandi hafi tilkynnt varnaraðila að hann hafi séð að nokkur skjöl vanti og að hann sé að bíða eftir þeim frá birgjum. Jafnframt segist hann ætla að senda gögn á varnaraðila um leið og þau berist. Í framhjáhlaupi hafi kærandi síðan spurt hvort prófunarskýrslur frá Ki-mobility séu „ok“. Með því að senda slíkan póst, geti kærandi ekki fríað sig ábyrgð á að kanna það sjálfur. Augljóst sé að gögnin hafi ekki verið í samræmi við kröfur.

Sé fallist á að varnaraðili hafi átt að svara spurningum bjóðenda um þessi atriði með einstaka tölvupóstum til hvers og eins hefði mat tilboða dregist úr hófi fram. Heildarfjöldi boðinna vara skipti hundruðum og hafi varnaraðili verið búinn að láta vita að þetta þyrfti að kanna. Augljóst sé þegar gögn kæranda séu skoðuð að þau stafi ekki frá faggiltri vottunarstofu, það er gögnin frá háskólanum í Michigan.

Þar sé sérstaklega tekið fram, jafnvel í tvígang í hverju skjali, að prófanirnar séu fjármagnaðar af framleiðandanum og niðurstöðurnar séu eingöngu ráðgefandi. Þær feli ekki í sér formlega staðfestingu, vottun eða samþykki á vörunum. Það hafi ekki verið hlutverk varnaraðila að hjálpa kæranda, einum og sér, að finna út úr því auk þess sem slíkt sé ekki í samræmi við jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Þá fjalli prófunarskýrslur frá háskólanum í Michigan eingöngu um árekstrarprófanir. Slík gögn dugi ekki ein og sér til að uppfylla kröfur útboðsins. Farið hafi verið fram á óháða prófun skv. ISO EN 12183:2014 (Grunnstaðall fyrir hjólastóla) og jafnframt ISO EN 7176-19 (árekstrarprófun). Það sé því villandi, sem fram komi í kæru, að með tilboði kæranda hafi fylgt prófunarskýrslur vegna EN 12183:2014 staðalsins. Gögn varðandi prófanir samkvæmt þeim staðli stafi frá framleiðanda Ki-Mobility hjólastólanna sjálfum, og séu því ekki í samræmi við útboðsgögn.

Mikil vinna fari í að fara yfir tilboð í 29 flokkum frá 8 bjóðendum og nauðsynlegt að öll samskipti séu gagnsæ og gætt sé jafnræðis. Því hafi tilkynning um að skoða þyrfti betur tilboð varðandi vottanir frá faggiltri skoðunarstofu verið send út með almennum tölvupósti til allra bjóðenda. Varnaraðili hafi ekki þar með tekið ábyrgð á tilboðum bjóðenda. Hann hafi gefið bjóðendum tækifæri, umfram skyldu, til að skoða gögnin sín betur og tryggja að þau hafi verið í lagi. Eftir að orðsendingin hafði verið send, hafi það verið á ábyrgð kæranda en ekki varnaraðila að tryggja að gögnin hafi verið í lagi. Sú ábyrgð hafi ekki færst yfir á varnaraðila þótt kærandi hafi sent á hann óformlega fyrirspurn sem ekki hafi verið svarað.

Í kæru sé vísað til prófunarskýrslna frá háskólanum í Michigan. Segi þar að varnaraðili verði að færa sérstök rök fyrir því hvers vegna efni þessara prófunarskýrslna sé véfengt og hafi borið að gefa kæranda kost á að tjá sig um þá niðurstöðu áður en ákvörðun var tekin um höfnun. Slík regla gildi ekki í útboðum samkvæmt lögum um opinber innkaup. Í fyrsta lagi hafi varnaraðili mátt hafna umræddum tilboðum án þess að kalla eftir frekari gögnum því krafa um vottun frá faggiltri skoðunarstofu hafi verið skýr og þetta hafi verið gögn sem hafi átt að skila með tilboðinu fyrir 1. október 2024. Í öðru lagi hafi varnaraðili svarað fyrir lok biðtíma hvers vegna tilboðum í Ki-Mobility vörum hafi verið hafnað. Þá hafi verið tilefni fyrir kæranda, ef hann taldi á sér brotið, að leggja fram kæru með tilheyrandi stöðvun á útboðinu innan biðtíma.

Varnaraðili fjallar sérstaklega um þau gögn sem kærandi lagði fram í útboðinu. Í samhengi við prófunarskýrsluna frá háskólanum í Michigan bendi varnaraðili á að í skýrslunni sé að finna upplýsingar um takmörkun á notkun gagnanna. Þar komi meðal annars fram að prófanir hafi verið fjármagnaðar af framleiðandanum og niðurstöðurnar séu eingöngu ráðgefandi. Þær feli ekki sér formlegri staðfestingu, vottun eða samþykki á vörunum. Hvorki nafn háskólans né tiltekinnar rannsóknarstofnunar innan hans megi nota í auglýsingum eða markaðssetningu á vörunum sem hafi verið prófaðar.

Í þremur öðrum prófunarskjölum fyrir nánar tilgreinda hjólastóla sem kærandi hafi boðið fram sé að finna sömu fyrirvara. Þá komi fram í prófunarskjali að tiltekin hjólastóll bæði uppfylli og uppfylli ekki kröfur ISO 7176-19. Ljóst sé þó að háskólinn sé ekki faggild vottunarstofa samkvæmt framansögðu og hafi ekki gert prófanir samkvæmt EN 12183:2014, hvorki á þessum búnaði né öðrum sem boðinn hafi verið frá Ki-Mobility.

Þá hafi kærandi lagt fram nokkur svokölluð ISO-próf varðandi nánar tilteknar gerðir hjólastóla en prófin séu framkvæmd hjá framleiðandanum sjálfum en ekki á viðurkenndri skoðunarstofu. Þar komi fram að prófunaraðili sé ekki viðurkenndur (e. not accredited). Þá hafi kærandi lagt fram samræmisyfirlýsingar (e. declarations of confirmity) varðandi nánar tilteknar gerðir hjólastóla frá framleiðandanum sjálfum um að vörurnar uppfylli viðeigandi reglugerðir og staðla.

Í samhengi við þær prófunarskýrslur sem hafi borist á síðasta degi biðtíma þá bendir varnaraðili á að óskað hafi verið eftir að þessi gögn fylgdu tilboði sem skila hafi átt 1. október 2024 og það ítrekað 16. sama mánaðar með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Því hafi verið liðnir tæpir tveir mánuðir frá opnun og 1 mánuður og 12 dagar frá ítrekun þegar gögnin hafi loksins borist. Þá hafi mati á tilboðum verið lokið og búið að senda út val tilboðs og því allt of seint að skila þessum gögnum sem áttu að fylgja tilboði, sbr. einnig kröfu um hæfilegan frest í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Við þessar aðstæður hafi varnaraðila verið fyllilega heimilt að líta fram hjá gagnasendingu kæranda. Meginreglan sé að öll gögn eigi að fylgja tilboði og tilboð sem berist of seint sé ógilt. Bjóðandi beri ábyrgð á sínu tilboði. Auk þess hafi endurskoðun tilboðs kæranda á þessu stigi brotið jafnræði gegn öðrum bjóðendum sem hafi fengið höfnun á sömu forsendum. Þá hafi þurft að yfirfara fjölmörg gögn að nýju og senda út nýja tilkynningu um val. Sá tími sem hafi liðið frá orðsendingunni 16. október og þar til gögnum hafi loksins verið skilað teljist ekki hæfilegur frestur samkvæmt 5. mgr. 66. gr. OIL.

Í kæru sé fjallað í löngu máli um ákvæði laga um tækniforskriftir og prófanir. Þessi umfjöllun virðist byggjast á misskilningi. Varnaraðili hafi ekki haldið því fram að búnaður kæranda hafi ekki uppfyllt tækniforskriftir. Málið snúist um hvort sönnunargögnum um eiginleika vörunnar hafi verið skilað með tilboðinu, eða í framhaldi af pósti varnaraðila 16. október í tæka tíð. Gögn frá tilteknu fyrirtæki, sem kærandi hafi sent 28. nóvember 2024, hafi ekki verið tekin til mats. Í fljótu bragði virðast þau þó þurfa nokkurrar skoðunar við. Þau séu ekki samkvæmt þeim staðli sem gerð hafi verið krafa um og ekki komi fram á vefsíðu fyrirtækisins sem gögnin stafi frá eða í framlögðum gögnum að fyrirtækið sé viðurkennd prófunarstofa samkvæmt aðferðum ÍST EN 12183:2014 eins og krafist sé í útboðsgögnum. Geri varnaraðili fyrirvara um gildi þeirra, telji kærunefnd útboðsmála yfirleitt að varnaraðili hafi átt að taka þau til skoðunar á þeim tímapunkti sem þau hafi borist.

Kærandi vísi meðal annars til heimildar 6. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um möguleika kaupanda til að kalla eftir sönnun með viðeigandi hætti. Varnaraðili hafi kallað eftir sönnun í útboðsgögnum um prófunarskýrslu frá viðeigandi stofnun sbr. 51. gr. laganna. Kærandi hafi hvorki lagt fram slíka sönnun né sambærilegt gagn með tilboði sínu og ekki þótt honum hafi verið bent á það sérstaklega og gefinn kostur á að leggja hana fram eftir opnun tilboða.

Í 51. gr. laga nr. 120/2016 segi að krefjist varnaraðili vottorðs frá sérstakri vottunarstofu skuli hann þó jafnframt samþykkja vottorð frá öðrum jafngildum stofum. Varnaraðili benti ekki á neina sérstaka vottunarstofu. Hann hafi aðeins gert þá kröfu að slík stofa væri faggilt prófunarstofa (e. accredited test-laboratory) samkvæmt aðferðum í ÍST EN 12183:2014 og staðreyndin sé sú að kærandi hafi ekki lagt fram slík gögn með tilboði sínu. Sérstaklega hafi verið tekið fram í gögnum háskólans að hann hafi ekki slíka faggildingu og því séu gögnin aðeins ráðgefandi en feli ekki í sér neina vottun og aldrei megi nota þau gögn við markaðssetningu vörunnar.

Kærandi hafi ekki heldur haldið því fram að hann hafi ekki haft möguleika á að afla sér slíkra prófunarskýrslna innan tiltekins frests. Til að mynda sé bréf frá tilteknu fyrirtæki, sem kærandi hafi lagt fram 28. nóvember 2024, um að staðlarnir AS/NZS 3695.1:2011 og EN 12183:2009 séu samskonar eða jafngildir í öllum prófunum, dagsett 16. júní 2023. Þá séu þau prófunargögn sem kærandi hafi lagt fram á sama tíma mörg hver dagsett fyrir nokkrum árum síðan. Kærandi hafi því átt að vera í lófa lagið að leggja þau fram í tæka tíð með tilboði sínu.

Í 2. mgr. 51. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að hafi fyrirtæki ekki aðgang að vottorðum eða prófunarskýrslum sem um getur í 1. mgr., eða hafi engan möguleika á að afla þeirra innan tiltekins frests, skuli kaupandi samþykkja önnur viðeigandi sönnunargögn en þau sem um geti í 1. mgr. Skilyrði sé að ástæður hindrunar megi ekki rekja til fyrirtækisins sjálfs og það sýni með sönnunargögnunum fram á að verkið, varan eða þjónustan sem það bjóði upp á uppfylli kröfur eða viðmiðanir sem settar séu fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings.

Í ljósi þess á hvaða tímapunkti framangreindar prófanir hafi farið fram virðist ástæður hindrunar eða tafa á að leggja þau fram í tæka tíð augljóslega verða raktar til kæranda sjálfs. Útboðið hafi verið auglýst 16. júlí 2024. Öll þessi gögn hafi legið fyrir löngu áður en útboðið hafi verið auglýst og kærandi hafi haft nægan tíma til að afla þeirra enda hafi opnun tilboða verið 1. október 2024. Kærandi og aðrir bjóðendur hafi jafnframt verið áminntir um að leggja slík gögn fram 16. október 2024. Nýjustu prófunargögnin, sem kærandi hafi lagt fram 28. nóvember 2024, séu dagsett 3. febrúar 2023 en mörg þeirra séu mun eldri.

Varnaraðili rekur úrskurð nefndarinnar í máli nr. 13/2022 og tekur fram að málið fjalli ekki um sambærileg álitaefni og það kæruefni sem hér sé til umfjöllunar. Tilboði kæranda hafi ekki verið hafnað á þeim grundvelli að búnaður frá Ki-Mobility hafi ekki uppfyllt kröfur staðla. Varnaraðili hafi krafist staðfestingar frá faggiltri prófunarstofu í þeim tilgangi að fá sönnunargögn um að varan uppfyllti staðla. Mikilvægt sé að sá búnaður er útboðið lúti að uppfylli strangar kröfur um öryggi og fleira því hann sé ætlaður fólki sem sé hreyfihamlað og þurfi að reiða sig á þennan búnað. Ekki sé nægilegt að framleiðandinn fullyrði það sjálfur að búnaðurinn uppfylli allar kröfur. Það sé heldur ekki nægilegt að leggja fram prófanir af hálfu aðila sem hafi ekki faggildingu til þess og fullyrði jafnframt sjálfur að hann hafi ekki slíka faggildingu og að hans prófanir séu aðeins til leiðbeiningar, en ekki til að votta eða staðfesta neitt.

Tilboði kæranda hafi verið hafnað þar sem hann hafi ekki lagt fram fullnægjandi gögn í tæka tíð, það er prófunargögn sem krafist hafi verið í útboðslýsingu með heimild í 49. gr. sbr. 51. gr. laga nr. 120/2016. Engin vandkvæði eða hindranir hafi verið að afla þeirra í tæka tíð sbr. framangreint, nema þá ástæður sem varði kæranda sjálfan og sé því ekki heimilt að taka þær til greina. Þá hafi heldur ekki leikið neinn vafi á því hvaða kröfur slík sönnunargögn eigi að sýna fram á og krafa um prófanir frá faggiltri skoðunarstofu hafi verið skýrar í útboðsgögnum. Mál þetta sé því ekki að neinu leyti sambærilegt við það mál sem kærunefnd útboðsmála fjallar um í úrskurði 13/2022.

Jafnræðisreglan birtist meðal annars í 82. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að tilboð skuli talið ógilt ef það sé ekki í samræmi við útboðsgögn eða berist of seint. Tilboð kæranda í Ki-Mobility hjólastóla hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og gögnum hafi verið skilað of seint, jafnvel þótt kæranda hafi gefist kostur á að bæta úr. Kærandi beri ábyrgð á því og tilboð hans hafi af þeim sökum verið ógilt. Auk þessa hafi varnaraðili gætt meðalhófs með því að nýta heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Honum hafi ekki verið það skylt. Í raun hafi varnaraðili getað vísað tilboði kæranda frá án þess að kalla eftir frekari gögnum, sbr. 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Í ítrekun 16. október 2024 hafi varnaraðili bent sérstaklega á þá þætti sem á skorti í tilboðum og eftir það hafi það verið á ábyrgð kæranda að tryggja að þau hafi verið í lagi.

Í kæru sé því haldið fram að kærandi hafi skilað ítarlegum prófunarskýrslum sem sýni að umræddar kröfur hafi verið uppfylltar. Í öllu falli hafi varnaraðili mátt gera ráð fyrir að kærandi teldi sig uppfylla kröfur útboðsins. Varnaraðili veit ekki hvað kærandi hafi talið á þessum tímapunkti, en varnaraðili hafi leiðbeint kæranda og öðrum bjóðendum með almennum pósti 16. október 2024. Honum hafi ekki borið að leiðbeina kæranda frekar því að sérstaklega er tekið fram í greinargerð með 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að í ákvæðinu felist ekki sérstök leiðbeiningarskylda hjá kaupanda gagnvart bjóðanda. Stjórnsýslulög eiga ekki við um útboð samkvæmt lögum um opinber innkaup nema varðandi hæfi, sbr. 121. gr. laga nr. 120/2016 og lögskýringargögn með 103. gr. laga nr. 84/2007.

Hér sé um að ræða gerninga þar sem hraði viðskiptalífsins krefjist þess að ákvarðanir dragist ekki von úr viti enda gildistími tilboða stuttur og ef fara ætti eftir stjórnsýslulögum gæti afhending vöru og þjónustu dregist úr hófi fram. Reglurnar séu skýrar. Bjóðandi beri ábyrgð á tilboði sínu. Þegar kröfur útboðsgagna séu skýrar, eins og í þessu tilfelli, og varnaraðili hafi þar að auki sent bjóðendum ábendingu samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, þá hafi varnaraðili uppfyllt sínar skyldur í samræmi við lögin. Hugsanlega myndi öðru máli gegna, ef skilmáli útboðsgagna hafi verið óskýr og hann hafi mátt misskilja með einhverjum hætti, en svo hafi ekki verið. Sérstaklega hafi verið tekið fram að faggilt prófunarstofa væri á ensku „accredited test laboratory“ og vísað hafi verið til staða bæði á íslensku og ensku, svo ekkert hafi farið á milli mála.

Kærandi haldi því fram að á grundvelli meginreglna stjórnsýsluréttar sé kaupanda skylt að gefa fyrirtæki kost á því að veita fyllri upplýsinga um atriði sem geta varðað frávísun þess frá innkaupaferli. Þannig hafi verið talið rétt að beina fyrst fyrirspurn til fyrirtækisins og krefja það um sönnun fyrir því að tilteknum skilyrðum sé fullnægt. Leiki einhver vafi á því að fyrirtæki uppfylli hæfisreglur, sé mögulegt að kalla eftir útskýringum varðandi hæfi, en allt aðrar reglur gildi um útskýringar varðandi vöru sem boðin sé og gögn sem hana varða eftir opnun tilboða.

Í sumum innkaupaferlum laga um opinber innkaup, sé heimilt að eiga viðræður við bjóðendur um vöru og eiginleika hennar, en hér hafi verið um almennt útboð að ræða þar sem mikil samkeppni ríkir og því varhugarvert að standa í einhvers konar einkaviðræðum við bjóðendur um vöruna eftir opnun tilboða. Tilboð séu annaðhvort í samræmi við kröfur útboðsgagna eða ekki. Undantekningarregla 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um heimild til að kalla eftir útskýringum sé túlkuð þröngt.

Kærandi vísi til þess að ekkert í samskiptum aðila hafi bent til þess að gögn varðandi vörur Ki-Mobility væru ófullnægjandi og að reglur um hæfiskröfur geri ekki ráð fyrir því að þeim sé beitt með útilokandi hætti, heldur beri að leiða fram upplýsingar um raunverulegt hæfi viðkomandi. Kærandi blandi hér saman reglum um mat á tilboðum og mat á hæfi. Varnaraðili bendir á að hann gerði engar athugasemdir við hæfi kæranda og ýmsum tilboðum hans var tekið í þessu útboði. Meginreglan í almennum útboðum sé sú að almennt eigi ekki að vera nein samskipti milli kaupenda og bjóðenda eftir opnun tilboða um efni þeirra.

Heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sé vandmeðfarin þar sem ávallt sé varhugarvert að taka við gögnum eftir opnun tilboða, þ.e. varðandi tilboðin sem slík. Varnaraðili hafi gengið eins langt og hann hafi talið heimilt með almennum leiðbeiningarpósti 16. október 2024 og hafi enginn bjóðandi mótmælt þeim tilmælum. Margoft komi fyrir í almennum útboðum að tilboðum sé skilyrðislaust hafnað, ef þeim fylgja ekki fullnægjandi gögn.

Varnaraðili vitnar til lögskýringargagna með 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að ef hann hafi sérstaklega farið að leiðbeina kæranda umfram þann almenna póst sem sendur hafi verið 16. október 2024 og annar bjóðandi hefði kært niðurstöðu útboðsins, hefði varnaraðili hugsanlega þurft að afhenda slík samskipti til kærunefndar útboðsmála, og að öllum líkindum hefði þá verið talið að um mismunun hafi verið að ræða. Í raun sé hér ekki um neina smávægilega villu að ræða. Skila hafi átt gögnum frá faggiltri prófunarstofu með tilboðsgögnum í samræmi við kröfulýsingu, og óumdeilt sé, að slíkum gögnum hafi ekki verið skilað fyrr en 28. nóvember á lokadegi biðtíma. Krafan hafi komið skýrt fram í útboðsgögnum og hafi kærandi ekki haldið því fram að hún hafi verið óljós.

Eins og fram komi í kafla 1.1.3. í útboðsgögnum séu reglur um það hvernig bjóðandi megi hafa samskipti við varnaraðila og miðlæga innkaupastofnun. Kærandi megi ekki vera í beinum samskiptum við einstaka starfsmenn um sín tilboð. Útboðið hafi upphaflega farið í gegnum Ríkiskaup og hafi færst yfir til Fjársýslunnar þegar hún hafi tekið við hlutverki miðlægrar innkaupastofnunar. Af fyrirmælum greinar 1.1.3 leiði að það hafi ekki verið hlutverk einstakra varnaraðila að svara óformlegri fyrirspurn kæranda í tölvupósti um hvort gögn varðandi vörur frá Ki-Mobility hafi verið „ok“. Sérstaklega hafi verið tekið fram í kafla 1.1.3. í útboðslýsingu að það fyrirkomulag, að samskipti færu í gegnum Ríkiskaup, hafi verið til að tryggja jafnræði og gagnsæi þannig að allir bjóðendur fengju sömu upplýsingar á sama tíma. Aðeins fyrirspurnir sem sendar séu í gegnum útboðskerfið yrðu teknar gildar. Þá beri til þess að líta á hvaða tímapunkti þessar óformlegu fyrirspurnir kæranda hafi borist. Þær hafi ekki borist á tilboðsfresti heldur eftir að búið hafi verið að opna tilboðin og hætta var á að einkasamskipti við einstaka bjóðendur myndu raska jafnræði útboðsins. Kærandi hafi haft allar nauðsynlegar upplýsingar til að leggja fram tilboð samkvæmt kröfulýsingu.

Í kæru sé því haldið fram að leiki vafi á um inntak skilyrða um tæknilega og faglega getu, verði að meginstefnu að skýra slíkan vafa í hag bjóðenda. Hér sé væntanlega einhver misskilningur á ferðinni. Tilboði kæranda í Ki-Mobility vörur hafi ekki verið hafnað á þeim grundvelli að kærandi uppfyllti ekki kröfur um tæknilega og faglega getu. Þess vegna hafi ýmis tilboð kæranda verið samþykkt í útboðinu og engar athugasemdir gerðar við hæfi kæranda sjálfs. Úrskurði nefndarinnar í málum nr. 33/2021, 5/2022 og 37/2022 hafi ekki þýðingu í þessu sambandi.

Mat á hæfi bjóðanda er ekki eins strangt og mat á tilboði því að æskilegt er að takmarka ekki aðgang fyrirtækja að útboðum nema málefnalegar ástæður séu fyrir hendi. Mat á tilboðum fyrirtækjanna sem taki þátt sé hins vegar mun strangara til að allir sitji við sama borð og tilboð séu samanburðarhæf. Kærandi haldi því fram í tengslum við umfjöllun um hæfiskröfur að hann hafi lagt fram nýjar prófunarskýrslur eftir að rökstuðningur barst frá varnaraðila eða „þegar tilefni til þess skapaðist“. Varnaraðili mótmæli því. Tilefnið hafi skapast strax eftir að útboðið var auglýst þar sem skýr krafa hafi verið í útboðsgögnum um prófun frá faggildri prófunarstofu sem viðurkennd sé samkvæmt aðferðum í staðlinum ÍST EN 12183:2014. Þessum gögnum hafi átt að skila með tilboði. Í síðasta lagi hafi tilefnið skapast þegar bjóðendur hafi verið áminntir um það sérstaklega að skila þessum gögnum.

Í samhengi við röksemdir kæranda um að val á tilboði hafi ekki sömu þýðingu þar sem um rammasamning hafi verið að ræða gildi nákvæmlega sömu reglur í útboði á rammasamningi þessum og öllum almennum útboðum. Þótt afurð útboðsins verði rammasamningur sé undanfari þess samnings almennt útboð skv. 34. gr. laga nr. 120/2016 og gildi nákvæmlega sömu reglur hvort sem almennt útboð leiði af sér samning við einn bjóðanda eða fleiri í rammasamningi. Þá hafi útboðið verið flokkaskipt og heimilt að ljúka vali og töku tilboðs/samningsgerð í tilteknum flokkum sérstaklega. Val í þeim flokkum sem kæran snúist um hafi verið sent út 18. nóvember 2024. Þótt val á tilboðum í fjórum flokkum hafi farið fram síðar, þá hafi það engin áhrif á þá flokka sem hér sé deilt um. Ástæðan fyrir því að valið hafi farið fram í tveimur áföngum hafi verið til að draga ekki samningsgerð í mikilvægum flokkum lengur en ástæða hafi verið til enda stutt í að gildistími fyrri rammasamnings rynni út.

Í samhengi við sjónarmið kæranda um að jafnræði bjóðenda yrði ekki raskað þótt tilboði kæranda yrði tekið rekur varnaraðila að þetta sé ekki rétt. Þeim mun fleiri seljendur sem séu innan hvers flokks, því meiri samkeppni sé um innkaupin. Þeir bjóðendur sem nú hafi fengið samning um innkaupin myndu ekki sætta sig við að nýr aðili bættist við inn í samninginn á þessum tímapunkti. Þar að auki myndi það einnig hafa í för með sér, að varnaraðili þyrfti að endurskoða tilboð annarra bjóðenda sem hafi verið hafnað af sömu ástæðu og tilboði kæranda og slík endurskoðun myndi ekki sjálfkrafa leiða til þess að samningur yrði gerður við kæranda. Eins og fram hafi komið hafi tilboð verið mörg hundruð eða hátt í þúsund, og slík aðgerð myndi raska algerlega grundvelli samningsins. Samningur hafi verið gerður á grundvelli útboðslýsingar. Tilboð bjóðenda hafi verið metin út frá sömu reglum og jafnræðis hafi verið gætt. Það hefði verið brot gegn jafnræðisreglu 15. gr. OIL að velja tilboð kæranda og enn fremur nú þegar búið sé að ganga frá samningum. Að endingu mótmælir varnaraðili kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu og segir að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki uppfyllt.

IV

A

Kæruefni þessa máls lýtur að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilteknum handknúnum hjólastólum sem kærandi bauð fram í vöruflokkum 15-18 í hinu kærða útboði. Umræddir hjólastólar áttu það sammerkt að vera frá framleiðandanum Ki Mobility.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboða 18. nóvember 2024, þar með talið í vöruflokkum 15-18. Í tilkynningunni kom meðal annars fram að biðtími samningsgerðar hæfist 19. nóvember 2024 og lyki 28. sama mánaðar. Yrði ákvörðunin ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga frá og með 29. nóvember 2024. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 29. nóvember 2024 að tilboðin hefðu verið endanlega samþykkt og því væri kominn á bindandi samningur milli aðila í 25 vöruflokkum. Liggur því fyrir að kominn er á bindandi rammasamningur milli bjóðenda og varnaraðila í kjölfar hins kærða útboðs varðandi vöruflokkana sem kæruefni þessa máls varðar.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að bindandi samningur, sem hefur komist á eftir lögunum, verði ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Samkvæmt þessu verður að hafna aðalkröfu kæranda og skiptir í því samhengi ekki máli þótt um rammasamning sé að ræða, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 43/2024.

B

Að framangreindu frágengnu þarf að taka afstöðu til krafna kæranda um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Hvað varðar fyrrnefndu kröfuna kemur fram í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2022.

Ákvörðun varnaraðila um að hafna tilteknum hjólastólum kæranda var á því reist að hjólastólunum hefði ekki fylgt prófunarvottun samkvæmt EN 12183:2014 staðlinum frá faggildri og óháðri prófunarstofu.

Eins og er nánar rakið í kafla 1 hér að framan voru gerðar tilteknar kröfur til tæknilegra eiginleika handknúinna hjólastóla. Í viðauka 1 með útboðsgögnum kom þannig meðal annars fram að allir hjólastólar skyldu CE merktir samkvæmt nánar tilgreindri tilskipun Evrópusambandsins. Öllum boðnum vörutegundum skyldi fylgja samræmisyfirlýsing (e. declaration of conformity) sem væri staðfesting á að vara stæðist kröfur samkvæmt stöðlum. Hjólastólar ætlaðir fullorðnum skyldu hafa verið prófaðir og staðist kröfur samkvæmt staðlinum ÍST EN 12183:2014. Prófun skyldi framkvæmd af faggildri prófunarstofu (e. accredited test laboratory) sem væri viðurkennd samkvæmt aðferðum í staðlinum. Hjólastólar sem gerðir væru til að nota sem sæti í bíl skyldu hafa staðist prófun samkvæmt ISO 7176-19 (e. wheeled mobility devices for use in motor vehicles) eða sambærilegt. Þá kom fram að afrit af niðurstöðum prófunar eða prófunarskýrsla, með nafni og tegund vöru, prófunaraðferð og dagsetningu, skyldi fylgja tilboðsgögnum.

Kærandi hefur lagt fram þau gögn sem hann lagði fram með tilboði sínu varðandi umrædda hjólastóla. Er þar í fyrsta lagi um að ræða samræmisyfirlýsingar frá framleiðanda hjólastólanna. Í öðru lagi prófunarskýrslur frá tilteknum bandarískum háskóla varðandi árekstrarprófanir á hjólastólunum en þar kemur meðal annars fram að hjólastólarnir hafi verið prófaðir samkvæmt ISO 7176-19 staðlinum. Í þriðja lagi prófunarskýrslur frá framleiðanda hjólastólanna þar sem meðal annars segir að hjólastólarnir standist kröfur EN 12183:2014 staðalsins. Þá lagði kærandi einnig fram með tilboði sínu skjal með staðfestingu á að framleiðandi hjólastólanna uppfyllti kröfur ISO 13485:2016 staðalsins.

Af tilboðsgögnum kæranda verður ekki annað ráðið en að fyrrgreindum prófunarskýrslum frá framleiðanda hjólastólanna hafi verið ætlað að fullnægja kröfum útboðsgagna um að hjólastólarnir hefðu verið prófaðir og staðist kröfur samkvæmt staðlinum ÍST EN 12183:2014. Verður á hinn bóginn ekki ráðið af prófunarskýrslum bandaríska háskólans að hjólastólarnir hafi verið prófaðir út frá þeim eða sambærilegum staðli. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því að fallast á með varnaraðila að prófunarskýrslur frá framleiðanda stólanna hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um að prófun skyldi framkvæmd af faggildri prófunarstofu.

Auk framangreinds þykir mega skilja málatilbúnað kæranda þannig að varnaraðila hafi borið að samþykkja prófunarskýrslur framleiðandans eftir 2. mgr. 51. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 51. gr. laga nr. 120/2016 er kveðið á um að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki leggi fram prófunarskýrslu eða vottorð frá samræmismatsstofu sem sönnunargagn fyrir því að kröfur eða viðmiðanir sem settar séu fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings séu uppfylltar. Krefjist kaupandi vottorðs frá sérstakri vottunarstofu skuli hann þó jafnframt samþykkja vottorð frá öðrum jafngildum stofum. Þá segir í 2. mgr. að hafi fyrirtæki ekki aðgang að vottorðum eða prófunarskýrslum sem um getur í 1. mgr., eða hafi engan möguleika á að afla þeirra innan tiltekins frests, skuli kaupandi samþykkja önnur viðeigandi sönnunargögn en þau sem um geti í 1. mgr. Skilyrði sé þá að ástæður hindrunar megi ekki rekja til fyrirtækisins sjálfs og það sýni með sönnunargögnum fram á að verkið, varan eða þjónustan sem það bjóði uppfylli kröfur eða viðmiðanir sem settar séu fram í tæknilýsingum, forsendum fyrir vali tilboðs eða skilyrðum varðandi framkvæmd samnings.

Í málinu liggur fyrir að kærandi lagði fram nýjar prófunarskýrslur varðandi umrædda hjólastóla 28. nóvember 2024 og eftir að niðurstaða útboðsins lá fyrir en einum degi áður en gengið var til bindandi samninga í kjölfar útboðsins. Í þeim prófunarskýrslum kom fram að hjólastólarnir uppfylltu kröfur AS/NZS 3695.1:2011 staðalsins. Þá lagði kærandi einnig fram skýrslu frá tilteknum aðila þar sem fram kom umræddur staðall gerði sömu og meiri kröfur en EN 12183:2014 staðallinn.

Framangreind gögn eru öll dagsett áður en útboðið var auglýst og verður því að telja að ekki séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 51. gr. um að kærandi hafi ekki haft aðgang að vottorðum eða prófunarskýrslum eða hafi haft enga möguleika á að afla þeirra innan tiltekins frests. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á með kæranda að varnaraðila hafi borið að samþykkja prófunarskýrslur sem stöfuðu frá framleiðanda hjólastólanna á grundvelli 2. mgr. 51. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að tilboð kæranda, að því leyti sem það varðaði umrædda hjólastóla, hafi ekki verið í samræmi við kröfur útboðsgagna. Á hinn bóginn þarf að taka afstöðu til röksemda kæranda hvort varnaraðila hafi borið að taka tillit til þeirra gagna sem kærandi lagði fram eftir að tilboði hans var hafnað.

C

Svo sem fyrr segir lagði kærandi fram ný gögn varðandi framboðna hjólastóla eftir að niðurstaða útboðsins lá fyrir. Byggir kærandi á að þessi gögn sýni fram á að hjólastólarnir hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna og að varnaraðila beri að taka tillit til þeirra.

Að mati kærunefndar útboðsmála varð skýrlega ráðið af útboðsgögnum að prófunarskýrslur vegna hjólastóla ætluðum fullorðnum skyldu stafa frá faggildri prófunarstofu. Þá er einnig til þess að líta að varnaraðili sendi tölvupóst á bjóðendur eftir opnun tilboða og vakti sérstaka athygli á því að þeir þyrftu að yfirfara tilboðsgögn sín með tilliti til skilyrða um að prófun stafaði frá faggildri prófunarstofu. Jafnframt að hvorki væri nóg að senda inn staðfestingu um prófun frá framleiðanda sjálfum né einungis ESB-samræmisyfirlýsingu.

Ekki verður fallist á með kæranda að varnaraðila hafi í ljósi meginreglu stjórnsýsluréttarins um leiðbeiningarskyldu eða samskipta aðila við meðferð útboðsins borið að leiðbeina kæranda umfram það sem fólst í framangreindum tölvupósti. Er þá litið til þess að stjórnsýslulög nr. 37/1993 gilda að meginstefnu til ekki við opinber innkaup, sbr. 121. gr. laganna, auk þess sem fram kom í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 að í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir fyrir um heimild kaupanda til að kalla eftir skýringum, lagfæringum eða viðbótarupplýsingum, fælist ekki sérstök leiðbeiningarskylda kaupanda gagnvart bjóðanda.

Að mati kærunefndar útboðsmála var fullt tilefni fyrir kæranda að leggja fram umrædd gögn strax við framlagningu tilboðs síns og eigi síðar en í framhaldi af tölvupósti varnaraðila. Kærandi bar ábyrgð á að skila þessum gögnum ef hann vildi að tekið yrði tillit til þeirra við mat á tilboði félagsins. Þar sem það var ekki gert fyrr en eftir að tilkynnt var um niðurstöðu útboðsins verður að telja að varnaraðila hafi hvorki verið heimilt né skylt að taka tillit til gagnanna eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og að gögnin geti ekki haft þýðingu við mat á gildi ákvörðunar varnaraðila.

Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að ákvörðun varnaraðila hafi ekki brotið í bága við ákvæði útboðsgagna eða lög nr. 120/2016. Þegar af þessari ástæðu eru ekki uppfyllt skilyrði til að nefndin láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kæranda þar að lútandi. Eftir þessum málsúrslitum verður jafnframt að hafna kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Fastus ehf., í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 16. júní 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir