Mál nr. 16/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. júní 2025
í máli nr. 16/2025:
Exton ehf.
gegn
sveitarfélaginu Hornafirði og
Atendi ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. maí 2025 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð sveitarfélagsins Hornafjarðar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Sindrabær endurbætur. Útboð hljóð-, ljósa- og myndkerfa“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. í útboðinu. Sé ekki fallist á þá kröfu krefst kærandi þess að nefndin beini því til varnaraðila að bjóða út innkaupin í heild sinni að nýju með lögmætum hætti. Þá krefst kærandi þess í báðum tilvikum að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Loks og sé ekki fallist á að kæra leiði til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir.

Varnaraðila og Atendi ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess aðallega í greinargerð 12. maí 2025 að kærunni verði vísað frá og að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Til vara að kærunefnd útboðsmála aflétti banni við samningsgerð.

Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum 12. maí 2025 að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en ella að kröfum kæranda verði hafnað.

Með útboðsgögnum dagsettum í febrúar 2025 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði.

Í grein 0.3.4 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu skila inn tilteknum gögnum með tilboði sínu. Í grein 0.4 komu fram upplýsingar um önnur gögn sem bjóðendur skyldu leggja fram eftir opnun tilboða og innan 7 daga frá því að beiðni bærist frá varnaraðila. Kom þar meðal annars fram að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld og að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að kanna skil bjóðenda og undirverktaka þeirra á lögbundnum gjöldum.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 2. apríl 2025 og bárust tilboð frá Atendi ehf. og kæranda. Atendi ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 44.753.483 krónur en tilboð kæranda nam 54.382.970 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 60.000.000 krónum.

Varnaraðili sendi tölvupóst 14. apríl 2025 til bæði kæranda og Atendi ehf. og óskaði eftir að bjóðendur legðu fram tiltekin gögn, þar með talið upplýsingum um stöðu/greiðslu opinberra gjalda. Atendi ehf. svaraði erindinu 16. apríl 2025 og afhenti umbeðin gögn. Fyrir liggur að kærandi sendi póst til ráðgjafa varnaraðila sama dag og gerði þar tilteknar athugasemdir við tilboð Atendi ehf. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi afhent varnaraðila umbeðin gögn.

Bæjarráð varnaraðila tók ákvörðun 29. apríl 2025 um að ganga að tilboði Atendi ehf. og var kæranda tilkynnt um ákvörðunina með tölvupósti sama dag. Kom þar meðal annars fram að biðtími samningsgerðar væri fimm dagar. Áttu kærandi og varnaraðili í kjölfarið í frekari samskiptum.

Kærandi byggir í meginatriðum á að verulegar líkur séu á því að mat á tilboðum og ákvörðun um val á tilboði sé ekki í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Kærandi telji sömuleiðis að það séu verulegar líkur á því að tilboð Atendi ehf. uppfylli ekki þær kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem komi fram í útboðsgögnum og/eða að ekki hafi verið lögð fram gögn sem staðfesti að svo sé. Þá megi ætla að verulegar líkur séu á að tilboði Atendi ehf. hafi ekki fylgt gögn sem staðfesti að boðin lausn hafi uppfyllt allar þær kröfur sem hafi komið fram í verklýsingu. Jafnframt séu gerðar verulegar athugasemdir við ákvæði útboðsgagna er varði skil á gögnum til staðfestingar þess að bjóðendur hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna með tilliti til þess að þar hafi verið heimilað að skila gögnum eftir opnun tilboða.

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að kærandi geti ekki átt lögvarða hagsmuni að kæru vegna ákvörðunar varnaraðila um að taka tilboði Atendi ehf. þar sem tilboð kæranda hafi með réttu ekki átt að koma til greina við ákvörðun um val á tilboðum. Vísar varnaraðili þar einkum til þess að tilboð kæranda hafi ekki verið gilt þar sem félagið hafi ekki skilað umbeðnum gögnum í kjölfar beiðni varnaraðila. Þá hafi ráðgjafi varnaraðila leitað ráða hjá starfsmanni kæranda í tengslum við svör við fyrirspurnum á útboðstíma en það kunni að leiða til þess að skylt hafi verið að útiloka kæranda frá tilboðsgjöf. Þá vísar varnaraðili til þess að kröfur útboðsgagna um skil á gögnum hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Atendi ehf. byggir í meginatriðum á að tilboð félagsins hafi verið gilt auk þess sem tilboð kæranda teljist ógilt.

Niðurstaða

Á þessu stigi málsins verður miðað við að með útboðinu hafi verið stefnt að gerð þjónustu – eða vörusamnings. Af fyrirliggjandi gögnum þykir mega miða við að verðmæti fyrirhugaðra innkaupa hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerð nr. 360/2022. Verður því að telja að biðtími samningsgerðar hafi verið 10 dagar frá deginum eftir að varnaraðili tilkynnti kæranda um val tilboðs, sbr. 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Kæranda var tilkynnt um ákvörðun varnaraðila um val tilboðs 29. apríl 2025 og verður því miðað við að kæran, sem barst nefndinni 6. maí 2025, hafi borist á biðtíma samningsgerðar og haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Að því marki sem athugasemdir kæranda beinast að lögmæti skilmála útboðsins verður á þessu stigi málsins að miða við að kærufrestur vegna slíkra athugasemda hafi verið liðinn við móttöku kæru, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Fyrir liggur í málinu að varnaraðili óskaði eftir tilteknum gögnum frá kæranda, m.a. til að leggja mat á hæfi hans til þátttöku í útboðinu, en af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að sú beiðni hafi borist til kæranda. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð að kærandi hafi afhent umbeðin gögn innan þess frests sem kom fram í útboðsgögnum eða síðar og þykir því mega miða við að tilboð kæranda hafi ekki geta komið til álita þegar varnaraðili tók ákvörðun um val tilboðs, sbr. m.a. 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn þykir mega miða við að hvorki framangreint né önnur sjónarmið sem varnaraðili hefur teflt fram á þessu stigi málsins leiði til þess að kæranda, sem tók þátt í hinu kærða útboði, skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn sem Atendi ehf. lagði fram við meðferð útboðsins. Á meðal þeirra gagna er skuldleysisvottorð frá Skattinum sem er dagsett 15. apríl 2025 eða rúmlega tveimur vikum eftir opnun tilboða. Svo sem áður hefur verið rakið kom fram í grein 0.4 í útboðsgögnum að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld og verður að miða við að þar hafi verið átt við vanskil á opnunardegi tilboða, sbr. til hliðsjónar 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Á þessu stigi málsins liggja ekki fyrir upplýsingar um hvort Atendi ehf. hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu og þykir því mega miða við að vafi hafi verið uppi um hvort varnaraðila hafi verið rétt að velja tilboð félagsins.

Samkvæmt framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu varnaraðila, sveitarfélagsins Hornafjarðar, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila auðkennt „Sindrabær endurbætur. Útboð hljóð-, ljósa- og myndkerfa“.

Reykjavík, 30. júní 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir