Mál nr. 20/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2025
í máli nr. 20/2025:
Kolibri ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins,
fjármála- og efnahagsráðuneytinu,
Hugsmiðjunni ehf.,
1xINTERNET ehf.,
Deloitte ehf.,
Aranja ehf.,
Júní Digital ehf.,
Origo ehf.,
Revera ehf.,
Advania Ísland ehf.,
Gangverk ehf. og
APRÓ ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfum um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt í 1. hluta rammasamningsútboðs varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 30. maí 2025 kærði Kolibri ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Fjársýslu ríkisins fyrir hönd fjármála- og efnahagsráðuneytisins (hér eftir „varnaraðilar“) nr. 23151 auðkennt „Multidisciplinary teams for enhancement of digital services“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda og taka tilboðum Hugsmiðjunnar ehf., 1xINTERNET ehf., Deloitte ehf., Aranja ehf., Júní Digital ehf., Origo ehf., Revera ehf., Advania Ísland ehf., Gangverk ehf. og APRÓ ehf. í 1. hluta útboðsins. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, nema afstaða nefndarinnar til annarra krafna leiði til þess að það eigi ekki við. Að endingu krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað við að hafa kæruna uppi og að samningsgerð varnaraðila verði stöðvuð með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru málsins.

Varnar- og hagsmunaaðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Advania Ísland ehf. sendi tölvupóst til nefndarinnar 12. júní 2025 og tilkynnti að félagið myndi ekki láta málið til sín taka að svo stöddu en áskildi sér rétt til að koma að athugasemdum á síðari stigum. Athugasemdir bárust 19. júní 2025 frá varnaraðilum, Hugsmiðjunni ehf., Gangverki ehf., Júní Digital ehf., Aranja ehf., Revera ehf. og Deloitte ehf. Athugasemdir bárust frá Origo ehf. degi síðar. 1xINTERNET ehf. og APRÓ ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Varnaraðilar krefjast þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt. Til vara krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd ógildi eða felli einungis niður þær ákvarðanir eða skilmála sem hún telur ólögmæta en ógildi ekki útboðið í heild sinni. Allir hagsmunaaðilar sem lögðu fram athugasemdir í málinu krefjast þess að kröfum kæranda verði hafnað og sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Með erindi 20. júní 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðilar afhentu nefndinni afrit af tilboðsgögnum hagsmunaaðila og önnur gögn sem kynnu að skipta máli við úrlausn málsins, svo sem matsblöð einstakra matsnefndarmanna og önnur gögn sem vörðuðu yfirferð á tilboðum. Varnaraðilar afhentu umbeðin gögn 25. sama mánaðar.

Með erindi 3. júlí 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðmála eftir að varnaraðilar afhentu nefndinni afrit af tilboðsgögnum Revera ehf. Kærunefnd útboðsmála sendi tvö erindi til varnaraðila degi síðar. Með fyrsta erindinu óskaði nefndin meðal annars eftir að varnaraðilar myndu afhenda nefndinni aftur hluta þeirra gagna sem varnaraðilar höfðu afhent 25. júní 2025 með betra skipulagi á framsetningu gagnanna. Með öðru erindinu benti kærunefnd útboðsmála á að í tilteknu afhentu skjali kæmu fram ítarlegar upplýsingar um mat á tilboðum bjóðenda, meðal annars varðandi lágmarkskröfur útboðsins. Óskaði nefndin eftir upplýsingum hvort sambærileg yfirferð hefði átt sér stað í tengslum við mat á þekkingu og reynslu bjóðenda og, ef svo væri, hvar skjal með þeirri yfirferð væri að finna í framlögðum gögnum.

Varnaraðili svaraði erindum nefndarinnar með nokkrum tölvupóstum á tímabilinu 7. til 11. júlí 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Við meðferð málsins bárust tvær aðrar kærur vegna sama útboðs, dags. 1. og 10. júní 2025, og eru þau mál rekin fyrir nefndinni undir málsnúmerunum 21/2025 og 24/2025.

Kærandi sendi viðbótarupplýsingar á nefndina með tölvupósti 7. ágúst 2025.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til krafna varnar- og hagsmunaaðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt í 1. hluta útboðsins en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Hið kærða rammasamningsútboð var auglýst 6. mars 2025 og óskaði varnaraðili þar eftir tilboðum í þjónustu þverfaglegra teyma fyrir eflingu stafrænnar þjónustu hins opinbera. Samkvæmt grein 1.1.2 var útboðinu skipt í tvo hluta, annars vegar hluta 1 sem laut að alhliðateymi og hins vegar hluta 2 sem laut að vefteymi. Heimilt var að bjóða í einn hluta eða báða. Kærumál þetta lýtur að 1. hluta útboðsins.

Í grein 1.2.5 var fjallað um kröfur til starfsmanna í alhliðateymi. Slík teymi áttu að lágmarki að innihalda skilastjóra, framendaforritara, bakendaforritara, alhliðaforritara og hönnuð en auk þess var bjóðendum valkvætt að bjóða fram gæðastjóra og lausnaarkitekt. Í greininni var nánar fjallað um þær lágmarkskröfur sem voru gerðar til hvers og eins aðila.

Í kafla 1.4 var fjallað um valforsendur útboðsins en þær skiptust í verð (25%) og gæði (75%). Samið yrði við þau 10 teymi sem fengu hæstan heildarstigafjölda í hvorum hluta, það er allt að 10 alhliðateymi og allt að 10 vefteymi. Aðeins yrði samið við tiltekinn bjóðanda um að hámarki eitt teymi í hvorum hluta. Væri munur á heildarstigafjölda teymis/teyma sem væru næst inn í samning í viðkomandi hluta innan við 1% yrði samið við þá aðila.

Gæðahluti valforsendnanna skiptist í tvo undirflokka, annars vegar reynslu og þekkingu sem hafði 25% vægi og hins vegar verkefni sem hafði 50% vægi. Í grein 1.4.2 kom fram að reynsla og þekking hvers teymismeðlims umfram lágmarkskröfur yrði metin til stiga. Bjóðendur áttu að fylla út svokallað gæðamat sem var að finna í viðauka 2 með útboðslýsingu og svara því hvort að framboðnir aðilar hefðu þá reynslu og þekkingu sem yrði metin til stiga. Þá skyldu upplýsingar um reynslu og þekkingu þessara aðila einnig koma fram í innsendum feril- og/eða verkskrám boðinna aðila.

Í viðauka 2 var nánar fjallað um stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu einstakra aðila. Stigagjöfinni var í meginatriðum þannig háttað að stig fengust ef framboðnir aðilar voru með reynslu eða þekkingu umfram þær lágmarkskröfur sem voru gerðar í útboðinu. Sem dæmi gátu bjóðendur fengið 1 stig ef skilastjóri hefði reynslu af stýringu miðlungsstóra verkefna (a.m.k. 500 klukkustundir per verkefni) þar sem reyndi á samskiptahæfni tæknifólks og annarra hagsmunaaðila. Kom nánar fram í viðaukanum að „4+ stór verkefni gefa 1 stig“. Þá gátu bjóðendur fengið 1 stig ef bakendaforritari hefði reynslu af „.Net og C#“.

Tilboð voru opnuð 8. apríl 2025 og bárust 22 tilboð í 1. hluta útboðsins, þar með talið frá kæranda og hagsmunaaðilum.

Varnaraðilar tilkynntu um val tilboða 21. maí 2025 og voru þar tilboð hagsmunaaðila valin í 1. hluta útboðsins. Í tilkynningunni komu fram upplýsingar um stigafjölda hvers tilboðs. Allir þeir sem skipuðu tíu efstu sætin hlutu fullt hús stiga fyrir þekkingu og reynslu framboðinna aðila. Nánar tiltekið var uppröðun bjóðenda í 1. hluta útboðsins með eftirfarandi hætti samkvæmt tilkynningunni:

1. Hugsmiðjan ehf. - 83.47
2. 1xINTERNET ehf. - 82.57
3. Deloitte ehf. - 81.92
4. Aranja ehf. - 81.05
5. Júní Digital ehf. - 80.73
6. Origo ehf. - 79.27
7. Revera ehf. - 79.25
8. Advania Ísland ehf. - 79.23
9. Gangverk ehf. - 78.94
10. APRÓ ehf. - 78.82

Þá komu fram í tilkynningunni upplýsingar um biðtíma samningsgerðar, kæruheimild og kærufrest. Með tölvupósti sama dag sendu varnaraðilar kæranda upplýsingar um mat á tilboði hans en tilboð kæranda fékk 76.91 stig.

Varnaraðilar og kærandi áttu í samskiptum í framhaldinu þar sem meðal annars kom fram að varnaraðilar hefðu ekki kannað hvort að tilteknir framboðnir aðilar bjóðenda væru með tiltekna umframreynslu sem metin var til stiga. Skil bjóðenda hvað það varðaði hefðu verið tekin sem gild. Þá óskaði kærandi eftir rökstuðningi sem varnaraðilar veittu 26. maí 2025.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði hans og velja tilboð hagsmunaaðila hafi verið ólögmæt enda hafi mat á reynslu og þekkingu bjóðenda verið verulega ábótavant auk þess sem annmarkar hafi verið á stigagjöf kæranda. Endanleg stigagjöf bjóðenda, varðandi reynslu og þekkingu, hafi eingöngu byggt á sjálfsmati bjóðenda á hæfni eigin teymis án þess að réttmæti veittra upplýsinga hafi verið staðreynt. Þetta fyrirkomulag hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 auk þess sem ekki hafi verið farið eftir 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Bjóðendum hafi verið gert kleift að færa inn rangar eða villandi upplýsingar um sitt teymi í gæðamatið og fá þannig aukinn fjölda stiga, á kostnað þeirra teyma sem hafi byggt sína stigagjöf á réttum og nákvæmum upplýsingum. Kærandi bendir á að af 15. gr. laga nr. 120/2016 og 10. gr. stjórnsýslulaga leiði að sjálfsmat fyrirtækis sé ekki nægilegt nema það sé stutt af viðeigandi gögnum og sjálfstæðu mati kaupanda. Þá sé kaupanda skylt að tryggja að málsatvik séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin. Sé horft til meirihluta þeirra fyrirtækja sem hafi verið valin og starfsmanna þeirra megi ætla að rangar eða villandi upplýsingar hafi að einhverju leyti verið veittar vegna þekkingar þeirra og reynslu, nema utanaðkomandi verktakar hafi verið boðnir sem hluti teymanna. Nefnir kærandi í þessu samhengi að sex af hagsmunaaðilum hafi boðið fram gæðastjóra þrátt fyrir að enginn slíkur virðist vera starfandi hjá umræddum fyrirtækjum í dag.

Framangreindu til viðbótar byggir kærandi á að ýmsir annmarkar hafi verið á útboðinu, þar á meðal stigagjöf matsnefndar sem geti að einhverju leyti ekki verið rétt. Á matseyðublaði hafi verið tilgreindar „já/nei“ spurningar. Með einni slíkri spurningu hafi verið spurt hvort að teymið hafi framkvæmt rannsóknir sem hafi nýst í verkefninu á tímabilinu sem verkefnið hafi verið leyst. Kærandi hafi fengið 1,75 stig af 2 mögulegum sem þýði að sjö af átta meðlimum matsnefndarinnar hafi svarað spurningunni játandi. Kærandi telji að stigagjöf að þessu leyti hafi snúið að staðreyndum sem ekki hafi verið háð mati og hafi hann því réttilega átt að fá 2 stig fyrir liðinn.

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu bjóðenda hafi hvorki brotið gegn lögum nr. 120/2016 né 10. gr. stjórnsýslulaga en síðarnefnda ákvæði hafi þó ekki átt við um innkaupaferlið, sbr. 122. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar hafi gert skýrar kröfur um innihald þeirra upplýsinga sem hafi átt að skila inn varðandi stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu, þ.e. feril- og/eða verkskrám, og hafi upplýsingarnar verið sannreynanlegar í skilningi 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Ekki hafi verið um að ræða frjálst sjálfsmat en þó verði að hafa í huga að boðnir hafi verið 209 einstaklingar í útboðinu með tilheyrandi vinnu við yfirferð tilboða. Eftir opnun tilboða hafi varnaraðilar farið vel yfir allar innsendar feril- og verkskrár og eftir vandlega yfirferð hafi ekki þótt ástæða til að véfengja þær upplýsingar sem skilað hafi verið inn.

Auk framangreinds byggja varnaraðilar á að fyrirkomulag stigagjafar fyrir verkefni og stigagjöfin sjálf hafi verið í samræmi við lög nr. 120/2016. Mat á kynningu teyma hafi snúið að því að meta hversu skilmerkilega bjóðendur hafi getað miðlað lykilupplýsingum í kynningu á verkefni. Í þeim tilfellum sem matsmaður hafi gefið kæranda 0 stig sé skýringin sú að viðkomandi atriði hefur ekki komið nægilega skýrt fram í kynningu að mati viðkomandi matsmanns.

Þeir hagsmunaaðilar sem hafa látið málið til sín taka mótmæla kröfum kæranda og færa fram frekari röksemdir máli sínu til stuðnings.

III

A

Svo sem áður hefur verið rakið var hinu kærða rammasamningsútboði skipt í tvo hluta og beinist kæra málsins að ákvörðun varnaraðila um val tilboðs í 1. hluta útboðsins sem varðaði svokölluð alhliðateymi. Kæra málsins barst á biðtíma samningsgerðar og hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í þeim hluta útboðsins.

Í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærandi byggir í meginatriðum að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að byggja endanlega stigagjöf bjóðenda varðandi þekkingu og reynslu á sjálfsmati bjóðenda án þess að staðreyna að veittar upplýsingar hafi verið réttar.

Í 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 segir að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni. Einnig verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendurnar.

Í athugasemdum með 79. gr. með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kom fram að valforsendum væri fyrst og fremst ætlað að tryggja möguleikann á virkri samkeppni og þeim skyldu fylgja forskriftir sem gerðu kleift að athuga upplýsingar frá bjóðendum á skilvirkan hátt til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendur fyrir vali tilboðs. Í vafatilvikum skyldi kaupandi athuga á skilvirkan hátt áreiðanleika upplýsinga og sönnunargagna frá bjóðendum. Athugasemdirnar eru að þessu leyti í samræmi við samsvarandi ákvæði tilskipunar 2014/24/EB, sbr. 4. mgr. 67. gr. tilskipunarinnar.

Svo sem er nánar rakið í kafla I hér að framan voru gefin stig fyrir þekkingu og reynslu framboðinna aðila. Til að fá stig áttu bjóðendur að fylla út viðauka 2 með útboðslýsingu og skila inn feril- og/eða verkskrám, sbr. grein 1.4.2 í útboðslýsingu. Með þessu fyrirkomulagi verður að telja að unnt hafi verið að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum varðandi þekkingu og reynslu framboðinna aðila í samræmi við áskilnað 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður að telja að varnaraðilum hafi ekki verið skylt að sannreyna umræddar upplýsingar nema vafi væri fyrir hendi um réttmæti þeirra. Í þessu samhengi er rétt að geta þess að stjórnsýslulög gilda að meginstefnu til ekki um innkaupaferli sem fara fram á grundvelli laga nr. 120/2016, sbr. 121. gr. laganna.

B

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn bjóðenda í 1. hluta útboðsins og stigagjöf varnaraðila. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að í mörgum tilvikum hafi tilboðsgögn bjóðenda ekki verið skýr um að framboðnir aðilar hefðu þá reynslu og þekkingu sem var metin til stiga af hálfu varnaraðila.

Má þar sem dæmi nefna að Gangverk ehf., Revera og 1xInternet ehf. fengu 2 stig fyrir reynslu gæðastjóra og skilastjóra af verkefnum þótt svo virðist sem þessir bjóðendur hafi einungis tiltekið þrjú verkefni en fjögur eða fleiri hafi þurft til að fá slík stig. Sömu annmarkar virðast vera fyrir hendi varðandi mat á reynslu gæðastjóra Advania Ísland ehf. og hönnuð Gangverks ehf. Eins virðist stigagjöf Gangverks ehf., Júní Digital ehf. og Revera ehf. kunna að hafa verið áfátt fyrir bakendaforritara þar sem upplýsingar um reynslu þeirra virðast ýmist ekki hafa fullnægt kröfum um þekkingu á .Net, C#, Node.js og Next.js. Þá virðist það einnig þannig í tilviki nokkurra bjóðenda að tilgreind hafi verið ýmis verkefni fyrir gæðastjóra, skilastjóra og hönnuð án þess að tilgreint hafi verið hvort tímafjöldi umræddra verkefna næði því lágmarki sem nauðsynlegt var til að fá stig samkvæmt valforsendum útboðsins. Raunar telur nefndin að í tilviki nánast allra bjóðenda megi færa fram röksemdir fyrir því að stigagjöf þeirra fyrir reynslu og þekkingu hafi verið of há með hliðsjón af framlögðum upplýsingum og valforsendum útboðsgagna.

Skoðun á matsgögnum varnaraðila bendir til þess að framangreinda misbresti megi hugsanlega rekja til ófullnægjandi yfirferðar varnaraðila á upplýsingum í tilboðsgögnum bjóðenda með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Þannig virðist sem varnaraðili hafi útbúið skjal í tengslum við yfirferð yfir ferilskrár og upplýsingar frá bjóðendum. Í því skjali er í fyrsta flipa að finna „leiðbeiningar“ þar sem segir: „Fyrst verður farið yfir skalkröfur og treyst á gæðaeinkunn birgja sem þeir gáfu sjálfum sér.“ Skjalið virðist að öðru leyti bera með sér að yfirferð sú sem þar er lýst hafi miðast við að sannreyna upplýsingar sem vörðuðu þær lágmarkskröfur sem gerðar voru um tæknilegt hæfi en ekki þær upplýsingar sem einkunnagjöf í gæðaþætti fyrir þekkingu og reynslu byggðist á. Auk þess kom fram í tölvupóstssamskiptum varnaraðila og kæranda að ekki hefði verið kannað hvort aðilar sem boðnir voru sem gæðastjórar hefðu búið yfir þeirri reynslu sem metin var til stiga og að skil bjóðenda hvað það varðaði hefðu verið tekin sem gild. Af hálfu varnaraðila hafa að öðru leyti ekki verið lögð fram önnur skjöl sem varpa ljósi á þá yfirferð upplýsinga frá bjóðendum sem kann að hafa farið fram í tengslum við einkunnagjöf í gæðahluta fyrir þekkingu og reynslu. Samkvæmt þessu og öðru framangreindu hafa verið færðar verulegar líkur að því að umrædd einkunnagjöf í 1. hluta útboðsins hafi í verulegum atriðum verið í ósamræmi við fyrirmæli útboðsgagna og lög nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður að telja að verulegar líkur hafi verið leiddar að ákvörðun varnaraðila um val tilboða í 1. hluta útboðsins hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 og að brotið geti haft í för með sér ógildingu á ákvörðuninni. Þá hefur ekki verið sýnt fram á að skilyrði séu uppfyllt til að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á grundvelli almanna- eða einkahagsmuna, sbr. lokamálslið 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að hafna kröfum varnar- og hagsmunaaðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru þessa máls, verði aflétt.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfum um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í 1. hluta rammasamningsútboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins fyrir hönd fjármála- og efnahagsráðuneytisins, nr. 23151 auðkennt „Multidisciplinary teams for enhancement of digital services“.

Reykjavík, 25. ágúst 2025.

Reimar Pétursson

Sigurður Snædal Júlíusson

Auður Finnbogadóttir