Mál nr. 22/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. ágúst 2025
í máli nr. 22/2025:
Dagar hf.
gegn
Fjársýslu ríkisins
Sjúkrahúsinu á Akureyri og
Sólar ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun aflétt.

Útdráttur
Fallist var á kröfu F og S um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. júní síðastliðinn kærir Dagar hf. (hér eftir kærandi) útboð Fjársýslu ríkisins f.h. Sjúkrahússins á Akureyri (hér eftir varnaraðilar) nr. 22183 auðkennt „ræsting húsnæðis SAK“. Kærandi krefst þess aðallega að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila 26. maí 2025 um val á tilboði Sólar ehf. í útboði nr. 22183 – ræsting húsnæðis SAK og 21. maí 2025 um að hafna tilboði kæranda og afturkalla ákvörðun um val tilboðs hans í sama útboð, sem tilkynnt hafði verið um þann 6. maí 2025. Til vara krefst kærandi þess að útboðið verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa innkaupin á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna tjóns sem hlaust af kostnaði kæranda við þátttöku í útboðinu. Loks krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 26. júní 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Sólar ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

I

Í mars 2025 óskaði Fjársýslan, f.h. Sjúkrahúss Akureyrar, eftir tilboðum í ræstingu sjúkrahússins á Akureyri (SAk). Samkvæmt grein 1.1 í útboðskröfum fólst verkið í almennri ræstingu, smitgáttarþrifum, hreingerningu og sérþrifum á húsnæði SAk og Kristnesspítala að undanskildu svæði skurðstofu, gjörgæslu og rannsókn á SAk. Samkvæmt kafla 1.4 skyldi fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið valið á grundvelli lægsta verðs. Tekið var fram að tilboð skyldi innihalda allan kostnað og gjöld hverju nafni sem þau nefnast, án virðisaukaskatts. Í kafla 1.5, um samningsskilmála, kom jafnframt fram að tilboð skyldi innihalda allan kostnað og gjöld sem leiði af framkvæmd samningsins hvaða nafni sem þau nefnist. Samningstími væri þrjú ár frá því tilboði yrði tekið og heimilt væri að framlengja samninginn tvisvar um eitt ár í senn. Yrði samningur framlengdur skyldu sömu einingaverð gilda áfram. Í grein 1.5.7 var kveðið á um að kaupanda væri heimilt að óska eftir breytingum á verkefnum og skyldu aðilar þá semja sérstaklega um breytingar og greiðslur vegna þeirra, áður en þær kæmu til framkvæmda. Við breytingar á tíðni réðu einingaverð. Samkvæmt lið aa. 1.6 í fylgiskjali um skilagögn bjóðenda, bar bjóðanda að skila útfylltum tilboðsbókum. Tvær tilboðsskrár fylgdu útboðsgögnunum, annars vegar vegna Kristnesspítala og hins vegar vegna Eyrarlandsvegs.

Í kafla 0.2 í skilmálum útboðs var fjallað um gerð og skil tilboða. Samkvæmt grein 0.2.1 skyldu tilboð sett fram með þeim hætti sem lýst væri í útboðsgögnum. Þá var kveðið á um í grein 0.2.3 að tilboð teldist vera skuldbindandi hefði það ekki verið afturkallað fyrir opnun tilboða. Um upplýsingaöflun kom fram í grein 0.3.3 í skilmálum að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggði fram virtust vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantaði gæti Fjársýslan farið fram á að bjóðandi legði fram frekari upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Við slíka upplýsingaöflun væri óheimilt að gefa bjóðanda kost á að breyta grundvallarþáttum tilboðs eða leggja fram skýringar eða gögn sem eru talin væru líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 0.3.4 í skilmálum kom fram að varnaraðilar myndi hafna tilboðum sem teldust ógild eða óaðgengilegt í skilningi 82. gr. sömu laga. Kom meðal annars fram að tilboð sem ekki væru í samræmi við útboðgögn skyldu talin ógild.

Þann 29. apríl 2025 sendi kærandi tölvupóst til varnaraðila þar sem kærandi benti á reiknivillur í tilboðsskjali sem skekktu tilboð. Varnaraðilar brugðust við sama dag með því að leiðrétta villurnar í tilboðsblöðum. Samhliða sendu varnaraðilar skilaboð í gegnum Tendsign þar sem sagði „sett voru inn uppfærð tilboðsblöð, þar sem villur voru að finna í þeim skjölum. Þeir aðilar sem fylla út eldri skjöl, sem nú eru ekki lengur hér inni, munu fá leiðréttingu á sín tilboð”. Tilboðsfrestur rann út þann 30. apríl 2025 og var opnunarskýrsla send bjóðendum sama dag. Í skýrslunni kom fram að tvö tilboð hefðu borist, annars vegar frá Dögum hf. að fjárhæð 102.281.604 krónur og hins vegar frá Sólar ehf. að fjárhæð 120.981.339 krónur. Þann 6. maí 2025 var tilkynnt um að tilboð kæranda hefði verið valið þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum útboðsgagna.

Fyrir liggur að á biðtíma samningsgerðar urðu varnaraðilar þess varir að kærandi hefði ekki fyllt út heilan dálk í tilboðsskrá sinni, þ.e. að einingarverð fyrir dálk B1 (reitir J3-J59) í tilboðsskrá fyrir Eyrarlandsveg 21 vantaði, þ.e. öll verð fyrir B-álmu 1. hæð. Varnaraðili SAk upplýsti kæranda um annmarka tilboðsskrár í tölvupósti 13. maí 2025 og velti því upp þeim möguleika að kærandi færði inn rétt einingaverð og sendi til varnaraðila Fjársýslunnar. Sama dag sendi kærandi póst til varnaraðila Fjársýslunnar þar sem upplýst var um samskipti kæranda við varnaraðila SAK og misfarist hefði að fylla inn í einingarverð fyrir B1 í tilboðsskrá fyrir Eyrarlandsveg 21. Í töflu sem kærandi sendi kom fram leiðrétt boðin verð eftir að einingaverð sem vantaði hefðu verið fyllt inn, miðað við „núþegar boðin einingarverð í samsvarandi rými“. Eftir að verð hafði verið leiðrétt hækkaði tilboðsfjárhæð kæranda úr 102.281.604 krónum í 107.955.778 krónur. Varnaraðili Fjársýslan svaraði erindi kæranda samdægurs á þá leið að leiðréttingin yrði tekin til skoðunar.

Með bréfi varnaraðila 21. maí 2025 var kæranda tilkynnt um afturköllun ákvörðunar um val tilboðs, með vísan til 82. gr. laga nr. 120/2016 og 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og að tilboði kæranda í útboðinu væri hafnað sem ógildu, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Í bréfinu var höfnun tilboðsins rökstudd. Þá var bréf um afturköllun á vali tilboðs sama dag einnig sent á báða bjóðendur. Þann 26. maí 2025 var bjóðendum tilkynnt um val á tilboði Sólar ehf. í útboðinu þar sem tilboðið hefði verið metið hagstæðast meðal gildra tilboða samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, en það væri jafnframt eina gilda tilboðið sem hefði borist. Í tilkynningunni kom fram að biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 lyki 5. júní 2025.

II

Kærandi telur að ákvörðun varnaraðila 21. maí 2025 um afturköllun ákvörðunar um val tilboðs og höfnun tilboðs kæranda í útboði nr. 22183 – ræsting húsnæðis Sak sé ólögmæt. Að mati kæranda hafi tilboð hans verið gilt og varnaraðila SAk þar af leiðandi borið að velja tilboð hans og halda sig við það val, enda hafi tilboð kæranda verið lægsta gilda tilboðið sem barst í útboðinu.

Kærandi hafnar því að tilboð hans hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn eða það hafi að nokkru leyti verið ósamanburðarhæft í skilningi laga nr. 120/2016. Í útboðsgögnum hafi verið kveðið á um að tilboð skyldu sett fram með þeim hætti sem lýst væri í útboðsgögnum og skyldu bjóðendur skila inn tilboði sínu og umbeðnum gögnum og upplýsingum í samræmi við útboðsgögn og upplýsingar í skilahólfum í útboðskerfinu. Samkvæmt grein 1.4 í útboðsgögnum hafi tilboð átt að innihalda allan kostnað og gjöld, hverju nafni sem þau nefnast, án virðisaukaskatts. Þá hafi komið fram undir lið aa. 1.6 um skilagögn bjóðanda að „bjóðandi [skyldi] skila útfylltum tilboðsbókum“, og verið ritað „fylla inn“ fyrir ofan reitinn „kr./m2“ í tilboðsskrá.

Kærandi segir ekki verða séð að nánari kröfur um útfyllingu tilboðsskrár hafi verið að finna í útboðsskilmálum eða útboðsgögnum. Til að mynda hafi ekki verið kveðið á um skyldu bjóðanda til að fylla út alla reiti tilboðsskrár í útboðsgögnum, tilboði yrði hafnað eða að finna áskilnað um rétt kaupanda til að hafna tilboði ef tilboðsskrá væri ekki að fullu útfyllt. Þá hafi heldur ekki verið greint frá því að öðru leyti hvernig fara bæri með tilboð í þeim tilvikum þegar ekki væru fyllt út einingarverð í alla reiti, eða einingarverð tiltekinna verkliða tilgreint sem 0 kr., svo sem að litið væri á óútfyllta reiti sem ákvörðun bjóðanda um að innifela kostnað við þá í öðrum liðum, líkt og dæmi séu almennt um í útboðsskilmálum og heita megi meginregla í þessum efnum.

Að mati kæranda hafi tilboð hans uppfyllt kröfur útboðsgagna, og innihaldið allan kostnað og gjöld, hverju nafni sem þau nefnast. Mótmælir kærandi málatilbúnaði Fjársýslunnar, sérstaklega röksemdum um að enginn vafi leiki á því að bjóðendum hafi borið að fylla inn verð í appelsínugulumerktu reiti tilboðsskrár. Að mati kæranda verði umrætt orðalag ekki túlkað með slíkum hætti svo vel sé, en ríkar skyldur hvíli á kaupendum um skýrleika og gagnsæi útboðsgagna.

Kærandi byggir einnig á því að hann hafi gert tilboð í alla verkliði. Engir verkliðir hafi efnislega verið undanskildir en vegna mistaka hafi einn verkliður, þ.e. í tilboðsreit fyrir B1, verið verðlagður á 0 kr. Ætlun kæranda hefur aldrei staðið til annars en að standa við það tilboð, en hlutfall umrædds verkliðar af heildartilboðsfjárhæð sé það lágt að kærandi telji að með óbreyttri fjárhæð sé enn næg framlegð af verkinu í heild. Í þessu sambandi bendir kærandi jafnframt á grein 0.2.2 útboðsskilmála sem kveður á um að tilboð teljist vera skuldbindandi hafi það ekki verið afturkallað fyrir opnun tilboða. Fyrir liggi að kærandi afturkallaði ekki tilboð sitt fyrir opnun tilboða og hann sé því bundinn að því í samræmi við tilboð hans.

Til viðbótar framangreindu vekur kærandi athygli á því að tilboðsfjárhæð verkliðar þess sem verðlagður var á 0 kr. sé óverulegur í samhengi við verkið í heild. Nemur mismunur heildartilboðsfjárhæðar að teknu tilliti til verkliðarins einungis 5.674.174 kr. á ári, sem er innan við 5% af heildartilboðsfjárhæð. Verður að mati kæranda að huga að sjónarmiðum um meðalhóf við mat á tilboði kæranda, hvað þetta varðar, og ákvörðun um að hafna tilboði kæranda.

Með tilliti til alls framangreinds sé að mati kæranda ákveðinn óskýrleiki fyrir hendi hvað varðar kröfur til bjóðenda varðandi tilboð sem og meðferð óútfylltra verkliða í tilboðsskrá sem kaupandi verði að bera hallann af. Kaupanda hafi enda verið í lófa lagi að kveða á um slíkt með skýrari hætti. Þá hafi ætlun bjóðanda aldrei staðið til annars en að standa við tilboð sitt samkvæmt tilboðsskrá. Í öllu falli verði ekki með skýrum hætti ráðið, eða í það minnsta verulegum vafa undirorpið, af útboðsgögnum, eða eftir atvikum lögum nr. 120/2016, að tilboð hans hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn eða tilboðið verið ósamanburðarhæft í skilningi 48. gr. laganna, og kaupanda því borið að hafna tilboði kæranda.

Í þessu sambandi hafnar kærandi jafnframt fordæmisgildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2020, sem varnaraðili Fjársýslan hafi vísað til í bréfi sínu til kæranda 21. maí 2025 en aðstæður þar hafi verið með öðrum hætti, þar sem til að mynda hafi verið skýrt kveðið á um í útboðslýsingu að „bjóðendur skyldu fylla út alla reiti tilboðsskrárinnar“ sem og „[l]itið væri á óútfyllta liði tilboðsskrárinnar sem ákvörðun bjóðanda um að innifela kostnað við þá í öðrum liðum“. Þá hafði bjóðandi í því útboði skilað inn rangri tilboðsskrá þar sem m.a. sá verkliður sem deilt hafi verið um hafi ekki verið að finna í tilboðsskrá. Slíkt eigi ekki við í tilviki tilboðs kæranda þar sem verkliðurinn hafi verið í tilboðsskránni og þar með hluti af tilboðinu og samningsverkinu, hvað sem líður verðlagningu hans. Fari þannig fjarri að tilboð kæranda og tilboð varnaraðila Sólar ehf. geti talist ósamanburðarhæf.

Að auki hafi verið töluverðir annmarkar á tilboðsskrám meðan á útboðsferlinu hafi staðið og kærandi gert margvíslegar athugasemdir varðandi villur í tilboðsskrá. Því hafi gætt ákveðins óskýrleika í útboðsferlinu hvað tilboðsskrár varðaði og raunar allt fram á miðjan dag 29. apríl, þ.e. innan við sólarhring áður en tilboðfrestur hafi runnið út. Þá hafi einnig verið óskýrt hvernig umræddur verkliður hafi birst bjóðendum í tilboðsskrá, eins og gögnin hafi komið frá Fjársýslunni, sérstaklega með tilliti til þess að annmarkar höfðu verið á tilboðsskrá varðandi hina ýmsu þætti. Kærandi kveður tilboðsskrá virðast þannig hafa verið tóma hvað umræddan verklið varðar, frábrugðið uppsetningu annarra verkliða. Hann kveður uppsetningu þessa hafa verið til þess fallna að valda misskilningi og auka hættu á að mistök gætu átt sér stað. Að mati kæranda verði kaupandi að bera hallann af slíkum óskýrleika. Í ljósi framangreinds byggir kærandi jafnframt á því að allan óskýrleika og vafa um túlkun í því sambandi beri að skýra kæranda í hag m.a. með vísan til 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnfræði og gagnsæi. Feli ákvæðið meðal annars í sér að útboðsgögn þurfi að vera nægjanlega skýr og ótvíræð svo bjóðanda sé unnt að átta sig á hvaða kröfur séu gerðar til bjóðenda við tilboðsgerð. Það sé einnig nauðsynlegt í þeim tilgangi að tryggja jafnfræði bjóðenda.

Í tilefni af umfjöllun varnaraðila Fjársýslunnar um leiðréttingu á tilboði kæranda vekur kærandi athygli á því að hann hafi ekki óskað eftir því að fyrra bragði að leiðrétta tilboð sitt, heldur hafi það verið gert samkvæmt boði kaupanda, líkt og gögn málsins beri með sér. Líkt og að framan greini hafi ætlun kæranda ávallt verið sú að standa við tilboð sitt en leiðrétting á tilboði verið send á varnaraðila Fjársýsluna vegna ábendinga og ráðlegginga varnaraðila Sjúkrahússins á Akureyri sem kaupanda.

Með vísan til alls framangreinds telur kærandi að ekki verði annað séð en að tilboð kæranda hafi verið gilt og hann því átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Varnaraðila hafi þannig verið óheimilt að afturkalla val á tilboði og hafna tilboði kæranda. Hafi honum þess í stað borið að ganga til samninga við kæranda. Að mati kæranda sé því ekki annað tækt en að fallast á kröfu hans um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð varnaraðila Sólar ehf.

Kærandi fær auk þess ekki séð að heimild standi til að ákvarðanir kaupanda um val á tilboði í útboðum séu afturkallaðar með þeim hætti sem gert var, á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016 og 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en á þeim tímapunkti hafi varnaraðilar þegar yfirfarið tilboð í útboðin í kjölfar opnunar þeirra, metið gildi þeirra og tekið bindandi ákvörðun um að velja tilboð kæranda. Þá telur kærandi í öllu falli að við þá ákvörðun varnaraðila hafi borið að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga og meginreglum stjórnsýsluréttar, þ. á m. um málefnaleg sjónarmið, jafnræði, andmælarétt, meðalhóf og gagnsæi. Telur kærandi að ekki hafi verið gætt með fullnægjandi hætti að þeim við töku ákvörðunarinnar. Til að mynda hafi beiðni kæranda um viðræður við varnaraðila Fjársýsluna ekki verið sinnt, hann hafi ekki verið upplýstur um að til skoðunar væri að afturkalla ákvörðunina um val á tilboði og honum hafi ekki verið veitt færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri í þeim efnum. Telja verði að mati kæranda málsmeðferð ákvörðunarinnar haldna verulegum annmarka sem leiði eigi til ógildingar hennar, hvað sem öðru líður.

Til stuðnings kröfu kæranda um ógildingu útboðsins og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju, vísast til alls framangreinds, eftir því sem við getur átt, einkum sjónarmið kæranda varðandi óskýrleika útboðsgagna. Verði talið, þrátt fyrir allt framangreint, að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn verði sá annmarki sem kunni að vera á tilboði kæranda, er leiði til þess að tilboð kæranda sé ógilt, alfarið rakinn til óskýrleika útboðsgagnanna og beri varnaraðilar Fjársýslan og SAK alfarið hallann af því. Beri af þeim sökum að ógilda útboðið og leggja fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Krafa kæranda um álit á skaðabótaskyldu styðst við sömu sjónarmið.

Krafa kæranda um að varnaraðilum Fjársýslunni og SAK verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi er reist á ákvæði 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

II

Varnaraðilar krefjast þess að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með vísan í 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt lögunum við umrædd innkaup og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboði nr. 22183.

Varnaraðilar byggja á því að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn og þar með hafi það verið ógilt, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar kveða tilboðsskrá kæranda hafa verið haldna verulegum annmörkum þar sem einingarverð hafi ekki verið fyllt út í alla reiti tilboðsskrár en verð hafi verið grunnur að vali á tilboðum. Varnaraðilar kveða ranga staðhæfingu kæranda um að hann hafi boðið 0 krónur í óútfyllta reiti og enginn verkliður hafi þannig verið efnislega undanskilinn í tilboðinu, enda sé ljóst að reitir J3-J59 á síðu B1 í tilboðsskrá hafi verið óútfylltir og þannig hafi ekkert verð verið boðið í þá verkliði.

Varnaraðilar hafna því að þeim hafi ekki verið heimilt að afturkalla val tilboðs á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar byggja á því að þeim hafi ekki verið heimilt að taka ógildu tilboði, sbr. a-liður 1. mgr. 66. gr. laganna og hafi þannig ekki átt annan kost en að draga til baka val tilboðs og hafna tilboði kæranda þegar í ljós hafi komið að tilboðið hafi verið haldið þessum annmarka. Þegar upp hafi komist um að tilboð kæranda hafi verið ógilt hafi enn verið biðtími samningsgerðar og því ekki verið kominn á bindandi samningur á milli aðila. Þannig hefði það farið gegn lögum nr. 120/2016 að halda áfram með töku tilboðs og gerð samnings á grundvelli tilboðs sem varnaraðilum hafi orðið ljóst að var ógilt.

Varnaraðilar byggja að auki á því að tilboð kæranda hafi verið ósamanburðarhæft. Samkvæmt 48. gr. laga nr. 120/2016 skuli tilboðsblað vera hluti útboðsgagna og þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á samskonar hátt og þannig samanburðarhæf við opnun þeirra. Kærunefnd útboðsmála hafi áður úrskurðað um að tilboð sem ekki hafi verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna séu ósamanburðarhæf, sbr. m.a. úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2020 og í máli nr. 36/2021. Óútfylltir reitir valdi óvissu um efni tilboðsins sem leiðir af sér ósamanburðarhæf tilboð. Þannig sé ekki hægt að bera tilboðið saman við önnur á grundvelli sömu viðmiða, þ.e. verðs fyrir alla verkliði og framkvæma gagnsæjan og hlutlægan samanburð. Þá færi það gegn jafnræði bjóðenda að taka ósamanburðarhæfu tilboði.

Varnaraðilar byggja til viðbótar á því að tilboð sem lagt sé fram með óútfylltum reitum leiði af sér óframkvæmanlegan samning er varði breytingar á tíðni. Samkvæmt kafla 1.5.5 sé kaupanda heimilt að óska eftir breytingum á verkefninu. Breytingarnar feli í sér meðal annars breytingar á ræstitíðni rýma. Ómögulegt væri að gera samkomulag um breytingar á tíðni ef engin verð liggi fyrir enda beri að greiða fyrir breytingar á tíðni í samræmi við einingarverð, sbr. kafli 1.5.7 í útboðsgögnum. Ekki væri því hægt að virkja ákvæði samnings sem kveður á um breytingar á umfangi eða tíðni þjónustu enda hafi allar forsendur vantað um verð fyrir þennan hluta.

Vísa varnaraðilar til þess að það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. m.a. a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Það sé þannig á ábyrgð bjóðenda að tryggja að tilboð þeirra uppfylli skilmála útboðsins hverju sinni og sé skilað inn í samræmi við þær kröfur sem þar eru gerðar.

Varnaraðilar byggja á því að í útboðinu hafi verið skýrt að skila hafi átt inn útfylltum tilboðsskrám. Í kafla 1.6. í útboðsskilmálum hafi komið fram að bjóðendur skyldu skila inn tilboði sínu og umbeðnum gögnum og upplýsingum í samræmi við útboðsgögn og upplýsingar í skilahólfum í útboðskerfinu. Þá hafi komið fram í fylgiskjali um skilagögn bjóðenda „eftirfarandi kröfur eru hluti útboðsgagna og skulu bjóðendur skila umbeðnum gögnum með tilboði sínu í viðkomandi skilahólf.” Í skilahólfi fyrir tilboðsbækur sagði „aa. 1.6 - Bjóðandi skal skila útfylltum tilboðsbókum“. Þá hafi reitir verið appelsínugulmerktir í tilboðsbókum með „fylla inn“ efst í hverjum dálki. Varnaraðilar hafni þannig fullyrðingum kæranda um að það hafi að einhverju leiti verið óskýrt eða vafi um hvaða kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda um útfyllingu á tilboðsskrám. Þá hafna varnaraðilar þeirri fullyrðingu kæranda að þeim hafi borið að taka á því hvernig færi með óútfyllta liði í tilboðsskrá. Hefði það verið vilji varnaraðila að heimila bjóðendum að skila óútfylltum reitum hefði sérstaklega verið tekið á því í útboðsgögnum. Vilji varnaraðila hafi ekki staðið til þess, sem öllum hafi átt að vera ljóst enda byggði val tilboðs á þeim upplýsingum sem skilað væri inn í umrædda reiti.

Þá byggja varnaraðilar á því að ef kærandi hafi verið óviss með hvernig fylla bæri inn í tilboðsskrá hafi honum verið í lófa lagið að nýta sér fyrirspurnartíma á tilboðsfresti. Varnaraðilar telja ljóst að kærandi hafi ekki verið í nokkrum vafa um hvernig fylla bæri inn í tilboðsskrá. Máli sínu til stuðnings vísa varnaraðilar til þess að kærandi hafi fyllt með réttum hætti inn í alla aðra reiti tilboðsskrár en þeim sem hann hafi skilað óútfylltum í B1. Þá hafi komið fram í tölvupósti kæranda til varnaraðila frá 13. maí 2025, að misfarist hefði að fylla út í einingarverð fyrir B1 í tilboðsskrá fyrir Eyrarlandsveg 21. Hvorki í þeim samskiptum varnaraðila og kæranda né öðrum hafi komið fram að kæranda væri með nokkru móti óljóst hvernig fylla bæri inn í skjalið. Þannig sé ljóst að meintum óskýrleika gagna hafi ekki verið um að kenna að kærandi fyllti ekki út í B1 skjal tilboðsskrár. Varnaraðilar byggja einnig á því að reiknivillur í skjali hafi ekki haft áhrif á það hvernig kærandi fyllti inn í skjalið. Einnig hafi reiknivillur ekki haft áhrif á skýrleika gagnanna, hvernig fyllt væri inn í skjölin né þau einingarverð sem þar voru sett inn. Kæranda hafi verið heimilt að skila skjali með reiknivillu, sbr. upplýsingaskilaboð í Tendsign, enda verið auðvelt fyrir kaupendur að leiðrétta hana eftir að því hefði verið skilað. Varnaraðilar vísa einnig til greinar 0.3.1 í útboðsskilmálum þar sem komið hafi fram að ef margföldunar- og/eða samlagningarskekkjur fyndust í tilboðsskrá yrðu gerðar viðeigandi leiðréttingar á niðurstöðutölum tilboðs, en einingarverð væru bindandi fyrir bjóðendur. Báðir bjóðendur hafi þó skilað uppfærðum tilboðsskrám sem voru ekki með reiknivillum. Með vísan til þessa byggja varnaraðilar á því að útboðsgögn hafi vissulega verið nægilega skýr og ótvíræð til að bjóðandi gæti áttað sig á því hvaða kröfur væru gerðar við tilboðsgerð. Þá hafi mistök kæranda við tilboðsgerð ekki haft neitt með skýrleika gagnanna að gera.

Varnaraðilar vísa til þess að í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sé heimild fyrir kaupendur til að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frest. Hins vegar sé sérstaklega tekið fram að slíkar skýringar eða viðbótarupplýsingar megi ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins, né vera þess eðlis að þær raski samkeppni eða leiði til mismununar. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi verið litið svo á að bjóðendum sé heimilt að árétta forsendur tilboða sinna, að því marki sem þær leiði af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eigi við um samninginn. Slík heimild nái þó ekki til þess að heimilt sé að bæta við tilboðið eða breyta grundvallarþáttum tilboðs eða raska samkeppni, sbr. m.a. úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 25. október 2024 í máli nr. 21/2024. Annmarki á tilboði kæranda hafi lotið að tilboðsfjárhæðinni sjálfri og þar með grundvallarþætti tilboðsins sem ekki sé heimilt að leiðrétta eftir að tilboði hafi verið skilað inn, sbr. úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 26/2024. Varnaraðilum hafi því ekki verið annað stætt en að hafna beiðni kæranda um breytingu á tilboði sínu enda hafi breytingin varðað með beinum hætti grundvallarþátt tilboðs. Ef á breytinguna hefði verið fallist hefði jafnræði bjóðenda í útboðsferlinu verið raskað með óásættanlegum hætti. Í bréfi varnaraðila um afturköllun á vali tilboðs, hafi komið fram að afturköllun væri gerð á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016 og 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Varnaraðilar koma að leiðréttingu um að 25. gr. stjórnsýslulaga nr. eigi við um afturköllunina. Með réttu hafi eingöngu átt að vísa til 82. gr. laga nr. 120/2016 þar sem stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir teknar samkvæmt þeim lögunum, að öðru leyti en því sem varðar II. kafla laganna um hæfi, sbr. 121. gr. þeirra. Þannig byggja varnaraðilar á því að þeim hafi ekki borið að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga og meginreglum stjórnsýsluréttar líkt og kærandi haldi fram. Varnaraðilar tiltaka að þrátt fyrir að stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu á grundvelli laga nr. 120/2016 þá séu meginreglur um jafnræði og meðalhóf sameiginlegar með stjórnsýslulögum og fyrrgreindum lögum. Varnaraðilar byggja á því að þeirra hafi verið gætt við ákvörðunina um afturköllun tilboðs en það hefði brotið gegn jafnræði að halda sig við töku á ógildu tilboði. Þá hafi verið nauðsynlegt að afturkalla val tilboðs til að tryggja jafnræði við innkaupferlið þar sem tilboðið hafi ekki verið í samræmi við skilmála útboðsgagna. Meðalhófs hafi verið gætt enda hafi varnaraðilar ekki gengið lengra en nauðsyn bar til við töku ákvarðana um afturköllun á vali tilboði og höfnun þess.

III

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Samkvæmt 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 er tilboð ógilt ef það er ekki í samræmi við útboðsgögn, berst of seint, ef sönnun er fyrir leynilegu samráði eða spillingu eða ef kaupandi telur það vera óeðlilega lágt. Ákvarðanir varnaraðila um að afturkalla val á tilboði kæranda og hafna því, og velja þess í stað tilboð Sólar ehf., byggja á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem það hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og því hafi varnaraðilum verið óheimilt að ganga til samninga við kæranda, sbr. 1. mgr. 66. gr. sömu laga.

Í skjali um gögn sem bjóðendur skyldu skila með tilboði sínu, sem var hluti útboðsgagna, kom fram að bjóðandi skyldi skila útfylltum tilboðsbókum. Fyrir liggur að kærandi fyllti ekki inn einingarverð í dálki B1 í tilboðskrá fyrir Eyrarlandsveg 21 en í þann dálk skyldi bjóðandi færa inn boðin verð í ræstingu á 57 ólíkum rýmum á 1. hæð í B-álmu spítalans.

Að virtum útboðsgögnum öllum verður að leggja til grundvallar að bjóðendum hafi borið að fylla út boðin einingaverð í alla verkliði í tilboðsskrá. Í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frest. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins, né vera þess eðlis að þær raski samkeppni eða leiði til mismununar. Til þess verður hér að líta að þegar varnaraðili Sjúkrahúsið á Akureyri upplýsti kæranda um að það væru óútfylltir reitir í tilboðsskrá fyrir Eyrlandsveg 21 brást kærandi ekki við með því að árétta að boðið verð hans í umrædda liði væri í reynd 0 krónur heldur fyllti kærandi inn einingarverð sem vantaði og skilaði inn leiðréttingu á boðnum verðum. Í ljósi upplýsinga kæranda verður litið svo á, eins og mál þetta liggur nú fyrir, að varnaraðilar hafi ekki getað lagt til grundvallar að boðin verð kæranda í ræstingu rýma á 1. hæð í B-álmu spítalans hafi í reynd verið 0 krónur. Þá var varnaraðilum ekki heimilt að taka tillit til leiðréttra verða frá kæranda, enda væri um að ræða breytingu á grundvallarþáttum tilboðs. Er ákvörðun varnaraðila um að afturkalla val á tilboði var tilkynnt kæranda hafði bindandi samningur ekki komist á milli aðila. Ákvörðun kaupanda um val á ógildu tilboði er almennt ógildanleg. Með hliðsjón af framansögðu verður því, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að telja að varnaraðilum hafi verið rétt að afturkalla fyrri ákvörðun um að velja tilboð kæranda. Samkvæmt 121. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga um hæfi um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum en að öðru leyti gilda stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt þeim. Er því ekki unnt að fallast á að sú ákvörðun sé ógildanleg á þeim grundvelli að ekki hafi verið farið að ákvæðum þeirra við töku hennar. Við mat á því hvaða skyldur geta hafa falist í almennum reglum stjórnsýsluréttar við töku ákvörðunar varnaraðila verður að hafa í huga að almennt gilda stuttir frestir um töku ákvarðana á sviði opinberra innkaupa. Af þeim sökum verður að játa kaupendum ákveðið svigrúm í tengslum við afturköllun á vali tilboðs. Eins og hér háttar til var varnaraðila þó vandalaust að geta þess í samskiptum við kæranda að til álita kæmi að afturkalla val á tilboði hans. Að því leytinu til var ekki af hálfu varnaraðila gætt vandaðra innkaupahátta. Á hinn bóginn verður ekki séð að þessi misbrestur geti leitt til ógildis afturköllunarinnar eins og atvikum er háttað og er þá einkum horft til þess að andmæli kæranda eru þess eðlis að þau hefðu ekki breytt niðurstöðunni.

Að framangreindu gættu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins og Sjúkrahússins á Akureyri, nr. 22183 auðkennt „ræsting húsnæðis SAK“.

Reykjavík, 21. ágúst 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir