Mál nr. 37/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. september 2025
í máli nr. 37/2025:
Rými - Ofnasmiðjan ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins,
Þjóðskjalasafni Íslands og
Ísold ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila, F fyrir hönd Þ, um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. júlí 2025 kærði Rými - Ofnasmiðjan ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Fjársýslu ríkisins fyrir hönd Þjóðskjalasafns Íslands (hér eftir „varnaraðilar“) nr. 23086 auðkennt „Hillukerfi fyrir Þjóðskjalasafn Íslands“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Ísold ehf. í hinu kærða útboði. Þá krefst kærandi þess til vara að samningsgerð verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunnar liggur fyrir.

Varnaraðilum og Ísold ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að tjá sig. Varnaraðilar sendu tvo tölvupósta á nefndina 29. júlí 2025 með tilteknum upplýsingum. Ísold ehf. lagði fram athugasemdir 5. ágúst 2025 og krefst þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð sinni 8. ágúst 2025 að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar og hafni öðrum kröfum kæranda með endanlegum úrskurði.

Með erindi 10. ágúst 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir afriti af öllum þeim gögnum sem voru meðfylgjandi tilboði Ísoldar ehf. auk annarra gagna sem félagið kynni að hafa lagt fram við meðferð útboðsins. Varnaraðilar svöruðu erindinu degi síðar og afhentu umbeðin gögn.

Með erindi 12. ágúst 2025 til varnaraðila afhenti kærunefnd útboðsmála þeim afrit af athugasemdum Ísoldar ehf. í málinu og óskaði meðal annars eftir upplýsingum hvort samningur milli þess félags og Spesialmontesje AS um uppsetningu á hillukerfinu hefði verið meðfylgjandi tilboðsgögnum Ísoldar ehf. eða hugsanlega afhentur síðar við meðferð útboðsins. Varnaraðilar svöruðu erindinu degi síðar og lögðu fram samning milli félaganna auk annarra gagna.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Með hinu kærða útboði óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í tveggja hæða rafdrifna kerfisskápa á brautum fyrir Þjóðskjalasafn Íslands til uppsetningar í húsnæði að Sundaborg 11 í Reykjavík.

Í grein 1.2.5 var meðal annars gerð sú krafa til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda að hann skyldi, á síðastliðnum fimm árum, hafa að minnsta kosti þriggja ára reynslu af sölu og þjónustu sambærilegrar vöru og hann byði. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram skrá yfir sambærileg verkefni.

Samkvæmt grein 1.2.3 áttu bjóðendur að vera í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld á opnunardegi tilboða. Þá sagði í greininni að erlendur bjóðandi skyldi skila vottorði, ekki eldra en þriggja mánaða frá opnunardegi, um staðfestingu á að hann væri í skilum með opinber gjöld í sínu heimaríki. Þá kom fram að bjóðandi skyldi skila vottorði, ekki eldra en þriggja mánaða á opnunardegi tilboða, frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum til staðfestingar á skilum lífeyrissjóðsiðgjalda.

Í grein 1.2.7 sagði að bjóðanda væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá í samræmi við 76. gr. laga nr. 120/2016. Byggði bjóðandi á getu annars fyrirtækis skyldi skila inn upplýsingum sem staðfestu hæfi fyrirtækisins að því leyti sem byggt væri á í tilboði. Væri byggt á menntun, starfsreynslu eða faglegri getu annars aðila væri skilyrði að sá aðili annaðist þann hluta verks eða þjónustu þar sem slíkrar getu væri krafist. Bjóðandi skyldi sanna fyrir kaupanda að hann hefði tryggt sér tilgreinda aðstoð með því að leggja fram með tilboði skuldbindandi yfirlýsingu frá aðila um að hann myndi annast verkið eða þjónustuna.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 4. júní 2025 og bárust tilboð frá kæranda og Ísold ehf. Í tilboði Ísoldar ehf. kom fram að félagið byggði hæfi sitt að hluta til á getu norska félagsins Spesialmontasje AS. Með tölvupósti sama dag óskuðu varnaraðilar eftir að Ísold ehf. myndi leggja fram tilteknar upplýsingar. Í fyrsta lagi afrit af samningi Ísoldar ehf. og Spesialmontasje AS, í öðru lagi upplýsingar um greiðslustöðu Spesialmontasje AS varðandi gjöld og skilvísi við lífeyrissjóði og í þriðja lagi afrit af ársskýrslu félagsins fyrir árið 2023.

Ísold ehf. svaraði beiðni varnaraðila með tölvupósti 6. júní 2025 og lagði þar fram fjögur skjöl. Í fyrsta lagi samning félagsins og Spesialmontasje AS varðandi uppsetningu á hillukerfinu, dags. 6. júní 2025, í öðru lagi ódagsett vottorð sem virðist stafa frá norskum skattyfirvöldum, í þriðja lagi yfirlýsingu frá Nordea Liv Forsikring AS og í fjórða lagi ársskýrslu Spesialmontasje AS fyrir árið 2023.

Varnaraðilar tilkynntu bjóðendum 16. júlí 2025 að ákveðið hefði verið að velja tilboð Ísoldar ehf. Í tilkynningu kom fram tíu daga biðtími hæfist 17. júlí 2025 og lyki 27. sama mánaðar. Yrði ákvörðunin ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga við Ísold ehf. frá og með mánudeginum 28. júlí 2025. Þá var í tilkynningunni leiðbeint um rétt til rökstuðnings og kæruheimild.

Kæra var móttekin hjá nefndinni 28. júlí 2025, klukkan 13:37, og sendi kærandi hana samtímis á almennt netfang varnaraðila Fjársýslu ríkisins. Síðar sama dag eða klukkan 15:30 sendi varnaraðili Fjársýsla ríkisins tilkynningu til bjóðenda um að tilboð Ísoldar ehf. hefði verið endanlegt samþykkt og því kominn á bindandi samningur milli aðila.

Varnaraðilar sendu aðra tilkynningu til bjóðenda 7. ágúst 2025. Í tilkynningu kom fram að aðilar hefðu komið sér saman um að falla frá réttaráhrifum tilkynningar varnaraðila frá 28. júlí 2025. Þá kom fram í tilkynningunni að niðurstaða útboðsins hefði verið kærð 28. júlí 2025 og hefði með réttu átt að hafa í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar en tilkynning um töku tilboðs hefði verið send út án vitneskju um kæruna sem hafði þó borist fyrir tilsettan tíma. Tilkynningin hefði þau áhrif að útboðið væri nú í þeim farvegi að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar stæði yfir í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs þar til kærunefnd útboðsmála hefði leyst úr kærunni.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að Ísold ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.2.5 í útboðslýsingu, nánar tiltekið að félagið hafi hvorki selt né þjónustað rafknúin hillukerfi og ekki með sambærilegri uppbyggingu og krafist hafi verið, það er tvílyft kerfi á braut með LED, CE-lýsingu og sérstökum skjalaáherslum. Ákvæði í útboðsgögnum um lágmarkskröfur til reynslu séu ófrávíkjanleg og hafi varnaraðili með ákvörðun sinni brotið gegn 15., 46., 48. og 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðilar fallast á að kæran hafi borist á biðtíma samningsgerðar og haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Með tilkynningu varnaraðila 28. júlí 2025 hafi bjóðendum verið tilkynnt um töku á tilboði Ísold ehf. og þar með endanlegs samþykki tilboðs og gerð bindandi samnings milli aðila í kjölfar biðtíma. Síðar sama dag hafi á hinn bóginn uppgötvast að kæra hafi borist á biðtíma útboðsins sem varnaraðilar hafi ekki vitað af þegar tilkynnt hafi verið um töku tilboðs. Í ljósi uppkominna aðstæðna hafi varnaraðilar rætt við hlutaðeigandi og hafi aðilar sammælst um að falla frá efni tilkynningarinnar og hafi sá skilningur verið staðfestur formlega með tilkynningu í útboðinu.

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að aflétta skuli sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við umrædd innkaup og að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða skilmálum varnaraðila í útboðinu. Tilboð Ísoldar ehf. hafi uppfyllt allar lágmarkskröfur útboðsins, meðal annars varðandi tæknilegt hæfi. Varnaraðilar rekja fyrirmæli greinar 1.2.7 í útboðslýsingu og 76. gr. laga nr. 120/2016 og taka fram að tilboði Ísoldar ehf. hafi fylgt yfirlýsing þar sem fram komi að uppsetningin verði í höndum norsks undirverktaka, Spesialmontesje AS, sem hafi margra ára reynslu af því að setja upp boðið kerfi og sé að setja slík kerfi upp um það bil einu sinni í mánuði. Í yfirlýsingunni séu talin upp þrjú fyrri verk og jafnframt staðfest að verktakinn muni annast uppsetningu á boðnu kerfi að öllu leyti. Að mati varnaraðila samrýmist þessi tilhögun í tilboðinu fullkomlega lögum nr. 120/2016 og sé því ekki um brot að ræða.

Ísold ehf. byggir í meginatriðum á að fullyrðingar kæranda séu rangar og eigi ekki við rök að styðjast. Samkvæmt grein 1.2.7 í útboðsgögnum sé heimilt að byggja á getu annars aðila. Það komi skýrt fram í tilboði Ísoldar ehf. að byggt sé á reynslu norska fyrirtækisins Spesialmontasje AS. Það fyrirtæki sé með samning við framleiðanda hillukerfisins, hollenska fyrirtækið Bruynzeel, og sjái um alla uppsetningu á hillukerfum í Noregi. Það sé því vandfundinn aðili með meiri reynslu en Spesialmontasje AS. Með tilboði Ísoldar ehf. hafi fylgt allar viðeigandi upplýsingar um Spesialmontasje AS, þar á meðal samningur milli fyrirtækjanna um uppsetninguna á hillukerfinu. Samkvæmt valforsendum í kafla 1.4 í útboðsgögnum eigi að velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli verðs og gæða. Þar sem Ísold ehf. hafi verið með hagkvæmasta tilboðið hafi varnaraðilum borið að taka því.

III

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði á hillukerfi fyrir varnaraðila Þjóðskjalasafn Íslands.

Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, talið frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. telst birt. Í 1. mgr. 107. gr. segir að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna kæru taki gildi þegar kaupanda megi vera kunnugt um kæruna, hvort heldur vegna tilkynningar kæranda samkvæmt 2. mgr. 106. gr. eða tilkynningar kærunefndar samkvæmt 1. mgr. 108. gr. Í 2. mgr. 106. gr. kemur meðal annars fram að kærandi skuli tilkynna kaupanda um kæru eins skjótt og mögulegt er.

Líkt og að framan greinir tilkynntu varnaraðilar bjóðendum um val á tilboði Ísoldar ehf. 16. júlí 2025. Lokadag biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. bar því upp á laugardeginum 26. júlí 2025 og framlengdist til mánudagsins 28. sama mánaðar, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 45/2021. Kærandi lagði fram kæru sína 28. júlí 2025 klukkan 13:37 og þar með innan lögboðins biðtíma. Þá sendi kærandi kæruna samtímis til varnaraðila Fjársýslu ríkisins og mátti varnaraðilum því vera kunnugt um kæruna þegar hún barst nefndinni. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að líta svo á að kæra málsins hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði.

Stuttu eftir móttöku kærunnar eða klukkan 15:30 þann 28. júlí 2025 sendu varnaraðilar tilkynningu til bjóðenda um að tilboð Ísoldar ehf. hefði verið endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur milli aðila, sbr. einnig 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar sendu aðra tilkynningu til bjóðenda 7. ágúst 2025 þar sem meðal annars kom fram að aðilar hefðu komið sér saman um að falla frá réttaráhrifum fyrrgreindrar tilkynningar um töku tilboðs og gerð bindandi samnings.

Af fyrrgreindri tilkynningu og öðrum fyrirliggjandi gögnum þykir mega ráða að Ísold ehf. og varnaraðilar hafi verið sammála um að falla frá réttaráhrifum tilkynningarinnar. Þykir því mega líta svo á að ekki liggi fyrir bindandi samningur í kjölfar útboðsins. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar.

Samkvæmt 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

B

Í meginatriðum lýtur ágreiningur málsins að því hvort Ísold ehf. hafi uppfyllt skilyrði greinar 1.2.5 í útboðslýsingu en þar sagði að bjóðandi skyldi, á síðastliðnum fimm árum, hafa að minnsta kosti þriggja ára reynslu af sölu og þjónustu sambærilegrar vöru og hann byði. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram skrá yfir sambærileg verkefni. Ísold ehf. byggði hæfi sitt að þessu leyti á getu annars aðila, undirverktakans Spesialmontasje AS, eins og heimilt var samkvæmt grein 1.2.7 í útboðslýsingu, sbr. einnig 76. gr. laga nr. 120/2016.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður á þessu stigi málsins að telja að nokkuð hafi skort á að varnaraðilar hafi kannað með fullnægjandi hætti hvort útilokunarástæður greinar 1.2.3 ættu við um Spesialmontasje AS en þar var mælt fyrir um að bjóðendur skyldu vera í skilum með greiðslu opinberra gjalda og lífeyrissjóðsiðgjalda, sbr. 4. mgr. 68. gr. og 2. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Svo sem fyrr greinir lagði Ísold ehf. fram tiltekin skjöl í tilefni af beiðni varnaraðila eftir opnun tilboða í útboðinu, meðal annars ódagsett vottorð sem virðist stafa frá norskum skattyfirvöldum og yfirlýsingu frá Nordea Liv Forsikring AS.

Telja verður að vottorðið, sem virðist sýna greiðslustöðu Spesialmontasje AS 16. desember 2024, hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli greinar 1.2.3 en þar sagði að vottorð skyldu ekki vera eldri en þriggja mánaða frá opnunardegi tilboða sem var 4. júní 2025. Þá er að mati nefndarinnar vandséð að fyrrgreind yfirlýsing frá Nordea Liv Forsikring AS feli í sér fullnægjandi staðfestingu á skilum lífeyrissjóðsiðgjalda í samræmi við áskilnað greinar 1.2.3 en yfirlýsingin virðist einungis staðfesta að Spesialmontasje AS sé með gildandi samning um lífeyri við Nordea Liv Forsikring AS (e. active pension agreement). Loks er þess einnig að gæta að samningur Ísoldar og Spesialmontasje AS er dagsettur og lagður fram eftir opnun tilboða en Ísold ehf. hefði átt að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu frá því fyrirtæki með tilboði sínu, sbr. grein 1.2.7 og 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Ísoldar ehf., sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð

Kröfu varnaraðila, Fjársýslu ríkisins fyrir hönd Þjóðskjalasafns Íslands, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs nr. 23086 auðkennt „Hillukerfi fyrir Þjóðskjalasafn Íslands“, er hafnað.

Reykjavík, 3. september 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir