Mál nr. 7/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. júlí 2025
í máli nr. 7/2025:
Félag atvinnurekenda
gegn
Fjársýslu ríkisins og
Sveitarfélaginu Hornafirði

Lykilorð
Niðurfelling útboðs. Álit á skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
FA kærði útboð FR á skólamáltíðum fyrir grunnskóla Hornafjarðar. Um var að ræða framleiðslu og flutning á tilbúnum hádegisverðarmáltíðum fyrir nemendur og starfsmenn grunnskólans. Undir rekstri málsins upplýsti FR að útboðið hefði verið dregið til baka og innkaupin yrðu boðin út að nýju. Af þessum sökum stóð aðeins eftir krafa FA um álit kærunefndarinnar á skaðabótaskyldu FR gagnvart sér og krafa um málskostnað. Kærunefndin hafnaði kröfu um álit á skaðabótaskyldu þar sem skilyrði 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt, en féllst á að FR skyldi greiða FA málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. mars 2025 kærði Félag atvinnurekenda (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Fjársýslu ríkisins (hér eftir „varnaraðili) f.h. sveitarfélagsins Hornafjarðar nr. 23159 auðkenndu „Lunch meals for primary schools at Hornafjarðar“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum er jafnframt gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi með vísan til 2. og 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins sendi tölvupóst til kærunefndar útboðsmála 20. mars 2025 og tilkynnti að útboðið yrði dregið til baka. Það hafi verið fjarlægt af íslenska útboðsvefnum en vegna tæknilegra vandræða hafi ekki tekist að fjarlægja það af evrópska vefnum. Það sé þó í vinnslu og innkaupin verði boðin út á nýjan leik. Af þessum sökum muni varnaraðilar ekki skila athugasemdum vegna kærunnar.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda tækifæri á að tjá sig um tilkynningu varnaraðila og með tölvupósti 26. mars 2025 kvað kærandi ekki ástæðu til þess að leggja fram frekari athugasemdir á þessu stigi málsins.

Með ákvörðun 10. apríl 2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir og vísaði til þess að fyrir lægi staðfesting frá varnaraðila um að hið kærða útboð yrði dregið til baka og innkaupin boðin út að nýju.

Varnaraðili auglýsti nýtt útboð vegna sömu innkaupa, dags 4. apríl 2025.Varnaraðili tilkynnti kærunefnd útboðsmála 28. apríl 2025 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu þar sem útboðið hefði verið dregið til baka.

Kærandi tilkynnti kærunefnd útboðsmála með tölvupósti 8. maí 2025 að engar frekari athugasemdir yrðu lagðar fram af hans hálfu í málinu.

I

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins birti auglýsingu fyrir hönd varnaraðila sveitarfélagsins Hornafjarðar á útboðsvef Evrópusambandsins (TED) þann 7. mars 2025 og var útboðið einnig auglýst innanlands. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum var um að ræða framleiðslu og flutning á tilbúnum hádegisverðarmáltíðum fyrir nemendur og starfsmenn grunnskólans á Hornafirði. Samkvæmt útboðsyfirliti í grein 1.1.2 í útboðslýsingu var samningstími til þriggja ára með möguleika á framlengingu um eitt ár að hámarki tvisvar sinnum.

Í grein 1.1.3.1 í útboðslýsingu, sem bar heitið Framleiðsla, framreiðsla og flutningur matar, var gert að skilyrði að maturinn væri eldaður á Höfn eða í næsta nágrenni og væri viðmið innan 10 km. Í grein 1.2.1 í útboðslýsingu var tekið fram að um útboðið giltu ekki lög nr. 120/2016 þar sem innkaupin falli undir hina svokölluðu „léttu leið“ (e. light-touch regime) í samræmi við við VIII. kafla laganna, sbr. nánar í reglugerð nr. 1000/2016 um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu. Þá var jafnframt sérstaklega tekið fram í greininni að innkaupin næðu ekki viðmiðunarfjárhæðum eins og þær væru skilgreindar í 4. gr. reglugerðar nr. 360/2016. Kaupandi myndi þó fylgja öllum meginreglum útboðsréttar og fylgja verklagsreglum varnaraðila Fjársýslu ríkisins líkt og um almennt útboð.

Í grein 1.3 í útboðslýsingu komu fram kröfur um hæfi bjóðenda. Í grein 1.3.5 kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi árið 2023 vera jákvætt og í grein 1.3.6 kom fram að bjóðandi skyldi vera í skilum með öll opinber gjöld, þar með talið skatt, virðisaukaskatt og lífeyrisskuldbindingar, og leggja fram viðeigandi vottorð þess efnis. Í grein 1.3.8 komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar á meðal skyldi aðstaða verktaka vera viðurkennd af heilbrigðiseftirliti viðeigandi sveitarfélags og skyldi bjóðandi jafnframt hafa starfsleyfi útgefið af sömu stofnun. Bjóðandi skyldi hafa löggiltan yfirmatreiðslumeistara og skila upplýsingum um menntun og faglegt hæfi hans. Að auki skyldi bjóðandi hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum og leggja fram lista yfir sambærileg verkefni.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 og yrðu tilboð valin á grundvelli valforsendna í greininni. Valforsendur voru verð, sem gilti 100 stig.

II

Kærandi bendir á að í tilkynningu varnaraðila Fjársýslu ríkisins á útboðsvef Evrópusambandsins séu engar upplýsingar um hinn varnaraðilann, sveitarfélagið, og samkvæmt tilkynningunni séu engar hæfiskröfur gerðar til bjóðenda í tengslum við innkaupin, sbr. grein 5.1.9 í tilkynningunni. Þrátt fyrir það séu gerðar margvíslegar hæfiskröfur í útboðslýsingunni sjálfri, sbr. greinar 1.3.4-1.3.9. Meðal annars sé gerð krafa um að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, án þess að tiltekið sé hvað sé nægjanlegt svo það sé tryggt. Þá sé einnig tiltekið að bjóðandi skuli hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum, án þess að sambærileg verkefni séu skilgreind nánar. Kærandi bendi jafnframt á að auglýsing innkaupanna hafi ekki birst innanlands fyrr en 12. mars 2025 og þar hafi hún verið birt sem innkaup á vegum varnaraðila Fjársýslu ríkisins en ekki sem innkaup á vegum varnaraðila Hornafjarðar.

Kærandi telji það ranga fullyrðingu að umrædd innkaup falli undir léttu leiðina samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 1000/2016. Ætla megi að varnaraðilar telji innkaupin falla undir CPV kóðann 55523100-3 (School Meal Services), en kærandi telji að um sé að ræða vörukaup sem falli undir CPV kóðann 15894210-6 (School Meals) sem falli ekki undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016 og reglugerð nr. 1000/2016. Kærandi telji jafnframt ekki geta staðist að innkaupin séu undir viðmiðunarfjárhæðum eins og þær séu skilgreindar í 4. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Að mati kæranda sé verðmæti innkaupanna á bilinu 218.700.000 til 234.900.000 krónum yfir 5 ára samningstíma og því ljóst að innkaupin geti ekki með nokkrum hætti verið undir viðmiðunarfjárhæðum 4. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Að auki telji kærandi að krafa varnaraðila þess efnis að maturinn skuli eldaður á Höfn eða í næsta nágrenni sé í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og brjóti gegn 15. gr. laganna þar sem kveðið sé á um að gæta skuli jafnræðis og meðalhófs við opinber innkaup, og að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Í þessum efnum vísar kærandi m.a. til dóms Evrópudómstólsins nr. C-552/13.

Kærandi telji enn fremur að misræmi milli tilkynningar á útboðsvef Evrópusambandsins og texta útboðslýsingar og vöntun á upplýsingum í tilkynningunni, s.s. um kaupanda, feli einnig í sér verulegt brot á meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um gagnsæi, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2022 í máli nr. 6/2022. Jafnframt telji kærandi að ófullkomin og óskýr framsetning á hæfiskröfum sé einnig í verulegu ósamræmi við meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um gagnsæi. Þá hafi birting auglýsingar útboðsins innanlands fimm dögum eftir að tilkynning hafi birst á útboðsvef Evrópusambandsins, og fimm dögum eftir að opnað hafi verið fyrir aðgang að útboðsgögnum, falið í sér brot gegn 1. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa.

Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála tölvupóst 20. mars 2025 og tilkynnti að útboðið yrði dregið til baka, það hafi verið fjarlægt af íslenska útboðsvefnum og verið sé að vinna í að fjarlægja það af evrópska vefnum. Innkaupin yrðu boðin út á nýjan leik og af þessum sökum myndi varnaraðili ekki leggja fram neinar athugasemdir vegna kærunnar.

Kærandi sendi kærunefnd útboðsmála tölvupóst 26. mars 2025 og tilkynnti að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Teldi kærandi að ákvörðun varnaraðila um afturköllun útboðsins bæri að túlka þannig að varnaraðili hafi viðurkennt að málsástæður kæranda hafi verið réttmætar og að framkvæmd útboðsins hafi verið í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016.

III

Fyrir liggur að varnaraðili felldi niður hið kærða útboð og auglýsti hann það á nýjan leik. Af þessum sökum verður að líta svo á að varnaraðili hafi í raun fallist á kröfu kæranda þess efnis að fella úr gildi hið kærða útboð og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og krafa um málskostnað. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Kærandi í máli þessu er hagsmunasamtök félaga í atvinnurekstri og í kæru málsins er tekið fram að innan raða kæranda séu fyrirtæki sem bjóða sambærilegar vörur og þjónustu og þau sem hin kærðu innkaup varða. Þykir þar með ljóst að kærandi hugðist ekki í eigin nafni standa að tilboði í hinu kærða útboði, heldur myndu tilboð ef svo bæri undir stafa frá aðildarfyrirtækjum innan raða kæranda. Verður því talið að skilyrðum 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki fullnægt í máli þessu og verður kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu því hafnað.

Kærandi gerir einnig kröfu um greiðslu málskostnaðar. Líta má svo á að varnaraðili hafi í raun fallist á kröfu kæranda um að fella hið kærða útboð úr gildi og að það verði auglýst að nýju. Með hliðsjón af þessu og atvikum málsins í heild verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Félags atvinnurekenda, um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, Fjársýslu ríkisins og sveitarfélagsins Hornafirði, gagnvart kæranda.

Varnaraðili greiði kæranda 300.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 18. júlí 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir