Mál nr. 11/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. október 2025
í máli nr. 11/2025:
Handlæknastöðin ehf.
gegn
Sjúkratryggingum Íslands

Lykilorð
Kærufrestur. Frávísun.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupum S á völdum aðgerðum utan heilbrigðisstofnana ríkisins. Málatilbúnaður kæranda, H, var í meginatriðum á því byggður að S hefði vanrækt að auglýsa innkaupin í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að tilteknir skilmálar útboðsgagna hefðu verið ólögmætir. Þá byggði H á að ákvörðun S um að vísa frá tilboði hans hefði verið ólögmæt. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup til að koma á framfæri kæru vegna atriða sem vörðuðu umrædda útboðsskilmála og auglýsingu útboðsins hefði verið löngu liðinn þegar kæra barst nefndinni 28. apríl 2025. Þá kom fram í úrskurði nefndarinnar að H hefði verið tilkynnt um ákvörðun varnaraðila með tölvupósti 10. mars 2025 og að nánari rökstuðningur hefði verið afhentur honum degi síðar. Á þeim tíma hefði H vitað um þá ákvörðun S sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Féllst nefndin ekki á það með H að miða ætti upphaf kærufrests við síðara tímamark vegna ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 enda giltu þau lög ekki um ákvarðanir sem teknar væru samkvæmt lögum nr. 120/2016, að frátöldum ákvæðum II. stjórnsýslulaga um hæfi. Þá taldi nefndin að ekki væri hægt að fallast á að afsakanlegt hefði verið að kæra í málinu hefði borist utan kærufrests. Var kröfum H því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. apríl 2025 kærði Handlæknastöðin ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Valdar aðgerðir utan heilbrigðisstofnana ríkisins“.

Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða innkaupaferli verði fellt úr gildi, að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og bjóða innkaupin út með löglegum hætti þar sem ólögmætir skilmálar í innkaupaskilmálum hafa verið felldir á brott. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða innkaupaferli verði felld úr gildi. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Í greinargerð varnaraðila 20. maí 2025 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Varnaraðili lagði fram viðbótarupplýsingar með tölvupósti degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 16. júní 2025. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 9. júlí 2025.

Með erindi 6. ágúst 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum hvort komnir væru á bindandi samningar í kjölfar útboðsins og afriti af þeim samningum ef svo væri. Varnaraðili svaraði erindinu 11. sama mánaðar og afhenti tvo samninga.

I

Með auglýsingu 6. desember 2024 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í valdar aðgerðir utan heilbrigðistofnana ríkisins. Um var að ræða liðskiptaaðgerðir, augasteinsaðgerðir o.fl. Í grein 1.2 í útboðsskilmálum kom fram að innkaupin væru framkvæmd á grundvelli IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Innkaupin væru undanskilin ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 120/2016 þar sem um væri að ræða þjónustu í almannaþágu (heilbrigðisþjónustu) sem ekki væri af efnahagslegum toga og félli hún því undir 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna. Í grein 1.13 sagði að innkaup samkvæmt lögum um sjúkratryggingar sættu ekki kæru til annars stjórnvalds.

Tilboð munu hafa verið opnuð 25. febrúar 2025 og bárust þar tilboð frá þremur fyrirtækjum, þ.m.t. kæranda.

Með tölvupósti 10. mars 2025 tilkynnti varnaraðili að hann hygðist ganga til samninga við nánar tiltekin fyrirtæki. Með tölvupósti sama dag til kæranda upplýsti varnaraðili að tilboð kæranda hefði verið haldið annmörkum. Í tíu tilfellum þar sem um hefði verið að ræða skylduskil gagna hefðu þau verið ófullnægjandi. Í tíu tilfellum til viðbótar hefði verið að finna formannmarka eða minni háttar vöntun á gögnum. Gagnaskil hefðu einungis verið metin fullnægjandi í 18 tilfellum. Þá upplýsti varnaraðili kæranda um ákvörðun sína að vísa tilboði kæranda frá þar sem um hefði verið að ræða meiri háttar vöntun upplýsinga.

Kærandi óskaði eftir nánari upplýsingum um hvaða gögn hefðu verið metin ófullnægjandi og af hverju, hvaða gögn hefðu innihaldið formannmarka og af hverju og í hvaða tilvikum hefði verið um minni háttar vöntun á gögnum. Varnaraðili rökstuddi ákvörðunina nánar í ódagsettu skjali sem mun hafa verið afhent kæranda 11. mars 2025. Aðilar áttu í framhaldinu í frekari tölvupóstssamskiptum.

Með bréfi 17. mars 2025 krafðist kærandi þess að varnaraðili félli frá frávísun tilboðsins og að kæranda yrði gert kleift að afhenda gögn og upplýsingar til að bæta úr ætluðum annmörkum á tilboðinu. Í niðurlagi bréfsins áskildi kærandi sér rétt til að leggja fram kæru til kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili svaraði bréfinu 8. apríl 2025 og hafnaði kröfum kæranda. Með tölvupósti 8. apríl 2025 óskaði kærandi eftir upplýsingum kæruheimild, kæruleiðir og kærufresti. Varnaraðili svaraði póstinum sama dag og veitti umbeðnar upplýsingar. Í svarinu kom meðal annars fram að það væri afstaða varnaraðila að innkaupin væru undanskilin gildissviði laga nr. 120/2016 samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna en væri kærandi ósammála því mati væri hægt að kæra þá afstöðu til kærunefndar útboðsmála eftir 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

II

Kærandi byggir á að innkaup varnaraðila hafi verið útboðsskyld eftir lögum nr. 120/2016 og hafnar því að undanþáguákvæði 3. ml. 2. mgr. 92. gr. laganna eigi við innkaupin enda sé ekki um að ræða „þjónustu í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga“ og heyri innkaupaferlið því undir lög um opinber innkaup og valdssvið nefndarinnar.

Í lögum nr. 120/2016 sé ekki að finna sérstaka skilgreiningu á hugtakinu „þjónusta í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga“. Í athugasemdum með frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 37/2019 segi að hugtakið sé samtvinnað þjónustuhugtakinu eins og það sé skilgreint í 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, en þar segi að „Með þjónustu er í samningi þessum átt við þjónustu sem að jafnaði er veitt gegn þóknun …“. Af þessu leiði að til þess að falla undir hugtakið þjónusta verði hún að vera af efnahagslegum toga. Hvort þjónusta teljist af efnahagslegum toga þurfi að meta í hvert skipti fyrir sig og vert að hafa í huga að þjónusta sé ekki sjálfkrafa ekki af efnahagslegum toga fyrir það eitt að hún sé veitt af hinu opinbera, ríkisstofnun eða stofnun sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Þjónusta í almannaþágu sem sé ekki af efnahagslegum toga teljist ekki til þjónustu samkvæmt skilgreiningu 37. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, og falli því ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup.

Við skýringu undanþáguákvæðisins hafi verið lagt til grundvallar að ákvæðið undanskilji ekki innkaup á hvers kyns þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veiti almenningi þjónustu sem ekki sé af efnahagslegum toga, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 46/2023 og þeir úrskurðir sem þar sé vísað til. Þá hafi nefndin, við mat á því hvort um sé að ræða þjónustu af efnahagslegum toga, almennt litið til eðlis viðkomandi samnings og þá aðallega hvort að fyrirtæki sé falið að veita opinberum aðila þjónustu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. t.d. úrskurðir nefndarinnar í málum nr. 8/2021 og 39/2021. Að því er varði heilbrigðisþjónustu hafi verið litið svo á að hún falli undir 37. gr. EES samningsins og samningar þar um teljist þar með þjónustusamningar, sbr. 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 9. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB og einnig til hliðsjónar dóm EFTA-dómstólsins 28. mars 2023 í máli nr. E-4/22 (einkum 46. mgr. dómsins). Þess megi síðan geta að í þessu sambandi hafi ekki verið talið skipta máli hvort þjónustan er veitt á sjúkrahúsi eða utan þess, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-372/04, 86. mgr. Eins hafi endurgreiðsla hins opinbera á þóknun fyrir slíka þjónustu ekki heldur verið talin skipta máli, sbr. til hliðsjónar sama dóm, 89. og 90. mgr.

Það mál sem hér sé til skoðunar varði innkaup varnaraðila á völdum lýðheilsutengdum aðgerðum sem séu framkvæmdar utan heilbrigðisstofnana ríkisins. Viðsemjandi muni þannig fá fjárhagslegt endurgjald frá varnaraðila fyrir að sinna tilgreindri þjónustu í hans þágu. Með hliðsjón af þessu og því sem framan greinir, sbr. 37. gr. EES samningsins og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB, verði að telja samningana þjónustusamninga í skilningi 1. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Loks sé áréttað að samkvæmt meginreglu laganna skuli opinberir aðilar bjóða út öll innkaup sem nái ákveðnum viðmiðunarmörkum. Því þurfi að túlka allar undanþágur þröngt og beri varnaraðili sönnunarbyrði fyrir því að innkaup hans falli undir undanþáguna. Hin kærðu innkaup varnaraðila teljist ekki kaup á „þjónustu í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga“ og séu þar af leiðandi ekki undanþegin gildissviði laga nr. 120/2016 á grundvelli lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna. Falli innkaupaferlið því undir gildissvið laganna og valdssvið nefndarinnar.

Kærandi telur innkaupaskilmála varnaraðila vera þannig úr garði gerða að þeir raski samkeppni og séu af þeim sökum í andstöðu við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að tryggja jafnræði og ákvæði 15. gr. laganna. Varnaraðili hafi gert íþyngjandi ófrávíkjanlegar kröfur til bjóðenda þar sem engin krafa sé rökstudd sérstaklega af hans hálfu. Kröfurnar séu margar þannig úr garði gerðar að eingöngu þau fyrirtæki sem þegar hafi í gildi samning um greiðsluþátttöku við varnaraðila sé fært að uppfylla skilyrðin.

Hvað varðar kröfu um að bjóðendur geti boðið upp á að lágmarki tvo mismunandi aðgerðarflokka, sbr. 3. gr. innkaupaskilmálanna, sé á það bent að enginn málefnalegur rökstuðningur sýni fram á nauðsyn þess að bjóðandi þurfi að geta framkvæmt að minnsta kosti tvo aðgerðarflokka til að vera hæfur til að ganga til samninga við varnaraðila. Hið sama eigi í raun við skilyrði innkaupaskilmálana um að (i) hámarki verði samið um þrjá aðila í heild sinni, sbr. 3. gr. og (ii) eingöngu verði samið við einn aðila vegna endómetríósu og legnáms, sbr. 3.14 gr.

Samkvæmt meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 þurfi málefnalegar ástæður að liggja að baki kröfu um að bjóðanda sé skylt að veita fleiri en eina þjónustu en án slíkra ástæðna kunni samkeppni að vera takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Þá leiði af athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 að krafa megi ekki vera sett í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum. Auk þess verði krafan að vera í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr. Þá hafi kærunefnd útboðsmála ítrekað mikilvægi þess að opinberir aðilar skipti innkaupum sínum niður ef slíkt leiði til meiri samkeppni á markaði, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 38/2024. Telji kærandi að ákvörðun varnaraðila að skipuleggja innkaup sín með þeim hætti að (i) gerð sé krafa um að bjóðandi geti boðið upp á að lágmarki tvo mismunandi aðgerðarflokka, (ii) að hámarki verði samið við þrjá aðila í heild sinni, og (ii) eingöngu verði samið við einn aðila vegna endómetríósu og legnáms, án þess að málefnalegur rökstuðningur sé fyrir slíku skipulagi, takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti í andstöðu við 1. mg. 15. gr. laganna.

Kærandi gerir athugasemdir við skilyrði um að bjóðandi þurfi að vera í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni, sbr. 1. og 3. tl. 2. gr. innkaupaskilmálanna. Skilyrðið sé andstöðu við 69. gr. laga nr. 120/2016 og brjóti í bága við 15. gr. laganna. Að mati kæranda sé fyllilega ljóst að um sé að ræða óeðlilega takmörkun á samkeppni enda hafi eignarhald í bjóðanda útboðs ekkert með framkvæmd samningsins að gera eða hæfi bjóðanda. Í 95. gr. laga nr. 120/2016 sé mælt fyrir um heimild kaupanda til að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum um tiltekna þjónustu og sé þá aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt við fyrirtæki eða samtök sem uppfylla öll tiltekin skilyrði sem séu nánar útlistuð í 2. mgr. ákvæðisins. Auk þess megi hámarksgildistími samnings ekki vera lengri en þrjú ár og skuli í útboðstilkynningu vísað til 95. gr., sbr. 3. og 4. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 95. gr. sé ekki heimilt að setja skilyrði af þessu tagi nema að uppfylltum öðrum skilyrðum greinarinnar enda vandséð hver sé tilgangur lagaákvæðisins ef kaupanda sé almennt heimilt að takmarka þátttökurétt á þeim grundvelli að fyrirtæki uppfylli eitt eða fleiri þeirra skilyrða sem koma fram í 2. mgr. 95. gr. laganna, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 38/2024.

Þá sé rétt að nefna að í framangreindu máli kærunefndar útboðsmála nr. 38/2024, sem varnaraðili hafi átt aðild að, hafi verið um að ræða samhljóða skilyrði og hér um ræði og hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að fyrrgreint skilyrðið um eignarhald bjóðenda hafi farið í bága við ákvæði laga nr. 120/2016 og að brotið geti leitt til ógildingar á ákvörðun eða öðrum athöfnum varnaraðila. Niðurstaða nefndarinnar hafi legið fyrir 16. nóvember 2024 en innkaupaferli þessa máls hafi hafist 6. desember sama ár. Kæranda þyki ámælisvert að varnaraðili hafi ákveðið að virða niðurstöður nefndarinnar að vettugi og setja nákvæmlega sömu samkeppnishamlandi skilyrði í hinu kærða innkaupaferli og kærunefndin hafi aðeins 20 dögum áður talið verulegar líkur á að væri ólögmætt.

Til viðbótar við framangreint séu alvarlega athugasemdir við tiltekin skilyrði í innkaupalýsingu. Í fyrsta lagi að bannað sé að bjóðandi eigi í viðskiptum við tengda aðila nema með samþykki varnaraðila. Í öðru lagi að lykilstarfsmenn bjóðanda, sem starfi jafnframt á heilbrigðisstofnun ríkisins, þurfi að hafa aflað skriflegs samþykkis frá viðeigandi heilbrigðisstofnun sem skilgreini fyrirkomulagið og innihaldi ákvæði sem komi í veg fyrir hagsmunaárekstra. Í þriðja lagi að óheimilt sé að veita viðbótarþjónustu nema á grundvelli samnings við varnaraðila. Í fjórða lagi að bjóðanda skuli óheimilt að framkvæma aðgerðir af sama tagi án greiðsluþátttöku varnaraðila.

Öll framangreind skilyrði eigi það sameiginlegt að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 án skýrrar tengingar við efni fyrirhugaðs samnings. Öll slík viðbótarskilyrði sem tengist ekki efni samningana kunni að hafa skaðleg áhrif á samkeppni og til samanburðar megi til dæmis benda á að setning slíkra skilyrða af hálfu markaðsráðandi fyrirtækja teljist ólögmæt misnotkun á markaðsráðandi stöðu skv. c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga og eigi opinberir aðilar að forðast að setja slík viðbótarskilyrði án rökstuðnings. Þá sé markmið allra framangreindra skilyrða að takmarka með beinum hætti frelsi viðkomandi fyrirtækis eða starfsmanns til að veita þjónustu eða eiga viðskipti án aðkomu varnaraðila. Allar slíkar takmarkanir séu samkeppnishamlandi í eðli sínu. Ljóst sé að hið opinbera geti með aðgerðum sínum eða aðgerðarleysi, t.d. með slíkum viðbótarskilyrðum, haft mikil áhrif á samkeppni á markaði. Á opinberum aðilum hvíli rík ábyrgð að ryðja úr vegi hvers kyns samkeppnishindrunum sem ný og smærri fyrirtæki kunni að mæta þegar þau hefji starfsemi við hlið stærri keppinauta. Það liggi í augum uppi að öll framangreind skilyrði bitna verst á nýjum aðilum á markaði eða smærri fyrirtækjum. Stærri og rótgrónari fyrirtæki, eigi auðveldara með að þurfa ekki að eiga viðskipti við tengd fyrirtæki til að styðja reksturinn, vera með starfsfólk í vinnu sem vinni eingöngu hjá fyrirtækinu, þurfi ekki að selja viðbótarþjónustu, og þurfi ekki að framkvæma sambærilegar aðgerðir án greiðsluþáttöku.

Framangreindu til viðbótar byggir kærandi á að varnaraðila hafi verið óheimilt að vísa frá tilboði hans á grundvelli ófullnægjandi gagnaskila. Líkt og nánar greini í bréfi kæranda til varnaraðila 17. mars 2025 hafi mátt finna langflest af þeim atriðum sem varnaraðili byggði höfnun sína á í gæðahandbók kæranda. Í öllum tilvikum hafi fyrirspurn verið svarað í tilboðsblaðinu sjálfu og einnig vísað til þess að nánari upplýsingar mætti svo finna í umræddri gæðahandbók. Þá hafi sérstaklega verið tekið fram í tilboðsblaðinu að ef varnaraðili myndi vilja fá aðgang að gæðahandbókinni þá væri hægt að óska sérstaklega eftir því, sbr. bls. 11 á tilboðsblaðinu.

Varnaraðili hafi á engum tímapunkti óskað eftir aðgangi að gæðahandbókinni heldur hafi ákveðið að vísa tilboði kæranda frá án þess að kynna sér gögnin og útilokað þannig kæranda frá þátttöku í innkaupaferlinu. Greip varnaraðili þannig strax til eins mest íþyngjandi úrræðis sem honum hafi staðið til boða jafnvel þótt honum hafi verið í lófa lagið að beita vægari úrræðum líkt og að einfaldlega óska eftir aðgangi að rafrænu gæðahandbókinni eða fara fram á að kærandi myndi leggja fram, bæta við, skýra eða fullgera þær upplýsingar eða gögn sem varnaraðili taldi að hafi verið ófullnægjandi. Ákvörðun varnaraðila sé augljóst brot á meðalhófs-, rannsóknar- og leiðbeiningareglu stjórnsýsluréttar og hafi varnaraðila jafnframt verið heimilt að óska eftir frekari gögnum á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar nr. 13/2008 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 450/2007.

Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 450/2007 leiði að opinberum kaupanda sé ekki einungis heimilt að óska eftir frekari gögnum til skýringar heldur kunni honum að vera skylt að kalla eftir frekari upplýsingum og/eða gögnum til skýringa. Telji varnaraðili að 5. mgr. 66. gr. laganna eigi ekki við um umrætt innkaupaferli sé ljóst að sama regla gildi um öll opinber innkaup, óháð því hvort innkaupin falli gildissvið laga um opinberra kaupa, enda leiði þessi regla einfaldlega af meðalhófsreglunni, sbr. einnig 15. gr. laganna. Varnaraðila hafi því verið með öllu óheimilt að vísa tilboði kæranda frá og hafi frávísunin brotið gegn meginreglum laga nr. 120/2016 og stjórnsýsluréttar um meðalhóf, leiðbeiningaskyldu og rannsóknarreglu. Varnaraðila hafi verið í lófa lagið að óska eftir að kærandi myndi afhenda þau gögn sem varnaraðili taldi vanta eða skýra svör sín nánar. Öll umrædd gögn hafi legið fyrir og hægt hafi verið að afhenda þau varnaraðila. Þá séu umrædd gögn og upplýsingar þess eðlis að þær feli ekki í nýjar upplýsingar eða staðreyndir sem kærandi geti breytt eftir opnun tilboða og myndi það því ekki raska jafnræði aðila þótt kæranda hefði verið boðið að lagfæra eða leiðrétta gagnaskil.

Að endingu tekur kærandi fram að þrátt fyrir 121. gr. laga nr. 120/2016 gildi óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar um opinber innkaup og séu jafnræðis- og meðalhófsreglan í raun báðar grundvallar meginreglur sem skuli virða þegar gerðir séu opinberir samningar, sbr. til dæmis 15. gr. laga nr. 120/2016 og til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1820/1996 og umfjöllun í handbók Ríkiskaupa um opinber innkaup.

Í lokaathugasemdum sínum tekur kærandi fram að í greinargerð varnaraðila sé því ranglega haldið fram að öllum bjóðendum hafi verið tilkynnt um niðurstöðu innkaupaferlisins 10. mars 2025. Hið rétta sé að kæranda hafi á þeim degi verið tilkynnt að tilboði hans hafi verið vísað frá, en engar upplýsingar hafi verið veittar um endanlegt val á viðsemjendum eða niðurstöðu innkaupaferlisins í heild sinni. Öðrum bjóðendum hafi þó verið tilkynnt um niðurstöður innkaupaferlisins. Kærandi hafi fyrst fengið vitneskju um að endanleg niðurstaða lægi fyrir þegar honum hafi verið afhent fylgiskjöl frá kærunefndinni 19. júní 2025. Þangað til hafi kærandi staðið í þeirri réttmætu trú að endanlegt val á viðsemjanda hefði ekki farið fram.

Sú staðreynd að kærandi hafi ekki verið upplýstur um val á öðrum viðsemjendum skýri jafnframt hvers vegna varnaraðili hafi gripið til þess íþyngjandi úrræðis að vísa tilboði kæranda alfarið frá í stað þess að nýta heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 til að óska eftir frekari gögnum eða skýringum. Allt bendi til þess að varnaraðili hafi þann 10. mars 2025, þegar tilkynnt hafi verið um val á tilboðum annarra bjóðenda skuldbundið sig gagnvart þeim aðilum. Þar með hafi varnaraðili verið kominn í þá stöðu að geta ekki beitt vægara úrræði gagnvart kæranda án þess að raska þeim fyrirheitum sem gefin hafi verið til annarra bjóðenda. Með öðrum orðum, varnaraðili hafi neyðst til að brjóta á rétti kæranda til að þurfa ekki að ganga á bak orða sinna gagnvart öðrum bjóðendum. Þetta sé augljóst brot á meðalhófsreglunni sem kveðið sé á um í 15. gr. laga um opinber innkaup og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sú regla mæli fyrir um að stjórnvald velji ávallt það úrræði sem sé vægast til að ná lögmætu markmiði. Varnaraðila hafi verið í lófa lagið að ljúka málsmeðferð gagnvart kæranda áður en ákvörðun hafi verið tekin um að samþykkja boð annarra viðsemjenda, þar með talið að gefa kæranda kost á að bæta úr meintum annmörkum og eftir atvikum veita viðeigandi andmælafrest ef ekki hafi verið hægt að bæta úr þeim.

Með því að taka báðar ákvarðanir samtímis, annars vegar að hafna tilboði kæranda og hins vegar að ganga til samninga við aðra aðila, hafi andmælaréttur kæranda í reynd verið gerður marklaus. Varnaraðili hafi þannig með eigin athöfnum sett sig í þá stöðu að ekki sé hægt að mæta andmælum án þess að brjóta gegn jafnræði annarra aðila. Slík framkvæmd hafi falið í sér að andmælarétturinn verði ekki raunhæft úrræði til að hafa áhrif á niðurstöðu málsins, enda geti stjórnvald þá vísað til þess að gild andmæli, sem sýni fram á verulega annmarka á synjun eða málsmeðferð, komi að engu haldi þar sem aðrir aðilar hafi þegar verið valdir. Útkoman fyrir kæranda yrði þannig alltaf sú sama í meðförum þessa stjórnvalds; höfnun tilboðs, til að viðhalda meintu jafnræði gagnvart þeim sem þegar hafi verið valdir.

Þessi háttsemi varnaraðila sé einnig bersýnilega í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Varnaraðili hafi augljóslega ekki rannsakað með fullnægjandi hætti hvort þeir annmarkar sem hann hafi talið vera á tilboði kæranda væru efnislegir eða hvort auðveldlega hafi mátt bæta úr þeim. Í stað þess að rannsaka málið til hlítar, og óska eftir aðgangi að gæðahandbók kæranda eins og honum hafi verið boðið og hafi verið í lófa lagið að gera, hafi varnaraðili valið að taka skjóta og íþyngjandi ákvörðun. Þetta bendi til þess að ákvörðunin hafi ekki verið byggð á málefnalegum grunni, heldur hafi hún verið nauðsynleg afleiðing af ótímabærum fyrirheitum til annarra bjóðenda. Sem virðist benda til þess að niðurstaða innkaupaferlisins hafi verið fyrirfram ákveðin.

Án vitneskju um heildarniðurstöðu innkaupaferlisins hafi kærandi hvorki forsendur né fullt tilefni til að meta hvort á rétt hans hafi verið brotið, til dæmis með tilliti til jafnræðis við mat á öðrum tilboðum. Sú mismunun í upplýsingagjöf hafi svipt kæranda þeim rétti sem aðrir bjóðendur hafi notið, það er að fá fullnægjandi upplýsingar um niðurstöðu ferlisins. Af þeirri ástæðu beindi kærandi í fyrstu athugasemdum sínum og andmælum beint til varnaraðila, enda hafi ekki legið fyrir hvort um endanlega niðurstöðu innkaupaferlisins hafi verið að ræða. Þvert á móti hafi ýmsar vísbendingar bent til þess að sú ákvörðun sem kærandi mótmælti hafi ekki verið endanleg. Til dæmis hafi komið fram á heimasíðu varnaraðila, í frétt dags. 25. febrúar 2025, að „niðurstaða einkunnagjafar samkvæmt valforsendum verði kynnt samhliða vali viðsemjenda“. Þetta hafi gefið kæranda tilefni til að ætla að enn hafi staðið yfir mat á tilboðum og að ekki hafi verið tekin endanleg ákvörðun um val á samningsaðila. Verði því að líta svo á að kærandi hafi verið í góðri trú um að ekki hafi verið búið að velja viðsemjenda og hegðað sér því í takt við það, það er hafi beint andmælum sínum beint að varnaraðila. Taka verði mið af þessu við mat á því hvenær kærufrestur teljist hafa hafist.

Kærandi hafni alfarið sjónarmiðum varnaraðila um að kæran hafi borist eftir lok kærufrests. Kærunefnd útboðsmála beri að taka kæruna til efnismeðferðar, enda geti varnaraðili ekki samtímis neitað því að lög um opinber innkaup gildi og á sama tíma beitt fyrir sig kærufrestum þeirra sömu laga. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal skrifleg kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þá beri stjórnvaldi skylda til að veita leiðbeiningar um kæruheimild, kærufresti og hvert beina skuli kæru, sbr. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Ef kæra berist að liðnum kærufresti, skuli henni ekki vísað frá ef afsakanlegt verði talið að hún hafi ekki borist fyrr, eða ef veigamiklar ástæður mæli með því að hún verði tekin til meðferðar, sbr. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.

Málflutningur varnaraðila vegna kærufrests einkennist af grundvallarmótsögn sem sé með öllu óverjandi að lögum. Varnaraðili reyni að njóta góðs af tveimur heimum sem útiloki hvor annan; annars vegar að staðsetja sig alfarið utan ramma laga um opinber innkaup með því að lýsa því yfir í innkaupaskilmálum og öllum síðari samskiptum að lögin gildi ekki og málsmeðferðin sé ókæranleg, og hins vegar að leita skjóls í ákvæðum sömu laga, nánar tiltekið 1. mgr. 106. gr. um kærufrest, þegar reyni á lögmæti gjörða hans. Slík afstaða sé ekki aðeins í andstöðu við grundvallarreglur stjórnsýsluréttar heldur feli hún í sér rökleysu sem kærunefnd útboðsmála geti ekki lagt blessun sína yfir. Kærandi telji ótækt að varnaraðili geti með gjörðum sínum og yfirlýsingum gefið í skyn að ákveðin réttarregla (kæruheimild samkvæmt lögum um opinber innkaup) sé ekki til staðar og síðan, þegar á reyni, borið fyrir sig réttaráhrif sem leiða af sömu reglu (kærufrestur).

Grundvallarforsenda þess að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 geti hafist er sú að fyrir liggi ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem falli undir gildissvið laganna og brjóti mögulega gegn réttindum aðila. Þegar varnaraðili, sem stjórnvald, lýsi því yfir með formlegum og afdráttarlausum hætti að lögin gildi ekki og kæruheimild sé engin, þá svipti varnaraðili kæranda þeim forsendum sem hann þurfi til að meta hvort og hvenær tilefni sé til kæru. Það sé því fráleitt að ætla að kærufrestur geti byrjað að líða vegna ákvörðunar sem, að sögn þess sem hana tók, falli fyrir utan gildissviðs laga sem mæla fyrir um kærufrestinn. Í þessu sambandi sé á það bent að þátttakendum í opinberum innkaupum sé almennt heimilt að miða við að upplýsingar frá kaupendum séu réttar og fullnægjandi uns annað kemur í ótvírætt í ljós, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 20/2023. Kærandi hafi þannig fulla heimild til að reiða sig á þá yfirlýsingu varnaraðila að lögin hafi ekki gilt og málsmeðferðin því ókæranleg.

Að halda því nú fram að kærandi hafi átt að hunsa þessar beinu yfirlýsingar stjórnvaldsins og kæra samt sem áður, án þess jafnframt að hafa nokkra hugmynd um niðurstöðu innkaupaferlisins, sé í andstöðu við þessa grundvallarreglu. Háttsemi varnaraðila hafi skapað erfiða stöðu fyrir kæranda. Annaðhvort treysti kærandi yfirlýsingum stjórnvaldsins og glati þar með rétti sínum að mati stjórnvaldsins, eða hann vantreystir þeim og kærir, þrátt fyrir að stjórnvaldið segi slíkt óheimilt. Kærandi eigi ekki að þurfa að þola að vera settur í slíka stöðu af hálfu stjórnvalds heldur á hann að geta treyst upplýsingum og leiðbeiningum stjórnvaldsins.

Þegar kærandi nýtti sinn lögvarða rétt og sendi formleg andmæli 17. mars 2025 hafi varnaraðili ekki brugðist við fyrr en 21 degi síðar. Sá dráttur sé óásættanlegur, sérstaklega í ljósi þeirra þröngu fresta sem gildi í útboðsmálum. Í svari sínu 8. apríl 2025 hafi varnaraðili svo í fyrsta skipti í þessu máli veitt leiðbeiningar um kæruleiðir til kærunefndar útboðsmála, en gerði það þó undir þeim formerkjum að kæruleiðirnar ættu ekki við í þessu máli. Að halda því nú fram að kærandi hafi átt að hunsa eigin andmæli, gefa ekkert fyrir þann rétt sinn að fá svar við þeim og kæra áður en svar barst á sama tíma og varnaraðili haldi því fram að innkaupin séu ókæranleg, sé fráleitt, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 5387/2008.

Svör varnaraðila og háttsemi í þessu sambandi sé ekki í nokkru samræmi við þær skyldur sem leiðir af lögum um opinber innkaup, stjórnsýslulög né vandaða stjórnsýsluhætti. Kærandi hafi ekki með nokkru móti vitað hvort svar varnaraðila innihéldi nýjar upplýsingar, breytta afstöðu eða frekari rökstuðning sem hefðu áhrif á ákvörðun um kæru. Sá málflutningur varnaraðila að ekkert „nýtt“ hafi komið fram í svarinu sé því marklaus; það sé niðurstaðan sjálf og sú staðreynd að formlegum andmælum hafi verið endanlega hafnað sem skapi grundvöll kærunnar.

Af 27. gr. stjórnsýslulaga sé skýrt að þegar aðili óskar eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun þá hefjist kærufrestur ekki fyrr en rökstuðningur hafi verið tilkynntur honum, en af 20. gr. stjórnsýslulaga leiði að það sé einmitt nauðsynlegt að veita leiðbeiningar um kæruleiðir við birtingu ákvörðunar og/eða við veitingu rökstuðnings. Endanlegur rökstuðningur varnaraðila ásamt leiðbeiningum um kæruleiðir hafi ekki borist fyrr en 8. apríl 2025. Aðili máls geti ekki borið hallann af ófullnægjandi, villandi og/eða seinkaðri upplýsingagjöf af hálfu stjórnvalds. Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum í máli nr. 20/2023, að þegar upplýsingar frá kaupanda séu „í verulegum atriðum rangar og villandi“, skorti kæranda forsendur til að meta hvort tilefni sé til kæru.

Í því máli sem hér sé til skoðunar geti kærandi bersýnilega ekki vitað endanlega um grundvöll og niðurstöðu varnaraðila fyrr en svar barst við andmælunum 8. apríl 2025 og að auki hafi varnaraðili veitt rangar og villandi upplýsingar um kæruleiðir fram að þeim tímapunkti. Það sé því algerlega óásættanlegt að varnaraðili, sem fyrst með rangfærslum um gildissvið laga og síðan með því að draga svar við andmælum fram yfir kærufrest, reyni nú að bera þann sama frest fyrir sig til að komast hjá efnislegri úrlausn. Að fallast á slíkan málflutning myndi í raun gefa stjórnvöldum fordæmi fyrir því að þau geti með óvönduðum stjórnsýsluháttum, röngum og villandi upplýsingum, svipt borgarana lögvörðum réttindum sínum. Sú skylda til að veita leiðbeiningar sem hvílir á stjórnvöldum sé ekki formsatriði heldur grundvallarþáttur réttarríkisins. Kærandi hafi spilað eftir þeim reglum sem varnaraðili setti, þ.e. hann hafi byrjað á því að beina andmælum sínum beint til varnaraðila í stað þess að kæra málsmeðferðina strax þar sem hann hafi treyst á að upplýsingar varnaraðila um kæruleiðir hafi verið réttar. Þá beri að hafa í huga að það geti ekki haggað lögbundinni leiðbeiningarskyldu stjórnvalds að þessu leyti að kærandi hafi notið aðstoðar lögmanns, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 3055/2000 og 11368/2021.

Það sé óverjandi að kærandi beri halla af því að varnaraðili hafi sjálfur vanrækt skyldur sínar og sem með töf á svari sínu hafi dregið málið fram yfir þann kærufrest sem varnaraðili vilji nú sjálfur beita sér til framdráttar. Ef svar varnaraðila hefði borist án tafar eftir andmæli kæranda, hefði verið unnt að kæra innan þeirra fresta sem varnaraðili vísi nú til. Þess vegna verði að miða við að kærufrestur hafi í fyrsta lagi getað byrjað að líða við móttöku svarpósts varnaraðila 8. apríl 2025, þegar kærandi hafi fullnýtt andmælarétt sinn og fyrstu leiðbeiningar varnaraðila um kæruleiðir hafi legið fyrir. Þær leiðbeiningar hafi eins og áður greinir verið mótsagnakenndar og villandi. Þetta sé í samræmi við þau sjónarmið sem fram komi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 366/2013, úrskurði nefndarinnar í máli nr. 20/2023 og áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 11738/2022.

Jafnvel þótt fallist yrði á þann málatilbúnað varnaraðila að kærufrestur hafi hafist fyrr, sé dráttur á framlagningu kæru að öllu leyti afsakanlegur og rekjanlegur beint og eingöngu til rangra og villandi leiðbeininga, eða skorts á þeim, af hálfu varnaraðila. Samkvæmt 28. gr. stjórnsýslulaga, sem gildir um málsmeðferð nefndarinnar, sbr. 108. gr. laga um opinber innkaup, skuli taka kæru til meðferðar þótt hún berist seint ef dráttur telst afsakanlegur. Í lögskýringargögnum sé sérstaklega tekið fram að undir þessar heimildir falli þau atvik þegar stjórnvald hafi vanrækt að veita leiðbeiningar til aðila máls um kæruheimild eða veitt rangar eða ófullnægjandi upplýsingar. Þá segi skýrt í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 11368/2021 að vanræksla stjórnvalds á leiðbeiningarskyldu leiði til þess að dráttur teljist afsakanlegur.

Það sé grundvallaratriði í réttarríki að stjórnvald geti ekki skapað réttaróvissu með eigin rangfærslum og síðan hagnýtt sér þá óvissu til að komast hjá efnislegri endurskoðun á lögmæti gjörða sinna. Að fallast á málatilbúnað varnaraðila myndi í raun senda þau skilaboð að kaupendur geti óhindrað haldið því fram að lög um opinber innkaup gildi ekki, villt um fyrir bjóðendum og þannig fellt úr gildi kæruheimildir bjóðenda með einhliða röngum og villandi yfirlýsingum. Slík niðurstaða sé óhugsandi og augljóslega til þess fallin að grafa undan öllu kerfi opinberra innkaupa og þeim réttindum sem bjóðendur eiga að njóta. Með vísan til framangreinds verður að miða við að kærufrestur hafi í fyrsta lagi byrjað að líða við móttöku svarpósts varnaraðila þann 8. apríl 2025, þegar kærandi hafi fullnýtt andmælarétt sinn og fyrstu (og þó mótsagnakenndu) leiðbeiningar varnaraðila um kæruleiðir lágu fyrir. Því sé þess krafist að kærunefnd útboðsmála hafni með öllu kröfu varnaraðila um frávísun og taki málið til efnislegrar meðferðar. Loks mótmælir kærandi þeirri afstöðu varnaraðila að innkaupin falli undir undanþáguákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðili byggir á að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn. Kæranda hafi verið tilkynnt um höfnun tilboðs hans 10. mars 2025 en kæra sé dagsett 28. apríl sama ár. Kæran sé því dagsett 49 dögum eftir að tilkynning um ákvörðun hafi legið fyrir. Ítarleg útskýring á göllum á tilboði kæranda hafi verið send honum 11. mars 2025 og segist kærandi hafa neytt andmælaréttar síns með bréfi 17. sama mánaðar. Því bréfi hafi verið svarað 8. apríl 2025. Kærufrestur hafi samt sem áður byrjað að líða 10. mars 2025 er kæranda hafi verið tilkynnt um ákvörðun varnaraðila enda komi ekkert nýtt fram um ástæður höfnunar tilboðsins í síðari bréfaskrifum milli aðila.

Í bréfi lögmanns kæranda til varnaraðila 17. mars 2025 sé hafnað afstöðu varnaraðila að um innkaupaferlið gildi ekki lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og hafi kærandi áskilið sér rétt til að leggja fram kæru til kærunefndar útboðsmála. Kærandi hafi því mátt vera ljóst á þessum tímapunkti að hann yrði að gæta að kærufrestum samkvæmt lögum um opinber innkaup, enda þótt varnaraðili hafi talið að þau lög ættu ekki við um innkaupaferlið. Samt sem áður hafi kærandi ekki lagt fram kæru fyrr en 28. apríl 2025. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn, sbr. dóm Landsréttar og dóm héraðdóms Reykjavíkur í máli E-3742/2022. Þá megi benda á að flestar málsástæður kæranda varði innkaupaskilmála sem hafi verið birtir á vef 6. desember 2024, en þegar kæra hafi borist hafi verið liðnir tæpir fimm mánuðir frá birtingu þeirra. Allir kærufrestir séu því liðnir.

Framangreindu til viðbótar byggi varnaraðili á að kærandi hafi ekki skilað inn umbeðnum gögnum. Jafnvel þótt tekið sé mið af lögum um opinber innkaup, þá hafi varnaraðila ekki verið heimilt að leyfa kæranda að lagfæra tilboð sitt eftir opnun tilboða á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í greinargerð varnaraðila er nánar rakið hvaða gögn hafi vantað í tilboði kæranda.

Varnaraðili rekur með ítarlegum hætti þá annmarka sem hann telur hafi verið á tilboði kæranda en varnaraðili hafi jafnframt bent kæranda á þessa annmarka á fyrri stigum. Í kafla 1.5
í innkaupaskilmálum komi fram að mistök við framsetningu tilboðs geti leitt til þess að því sé hafnað eða að sá hluti tilboðsins sé úrskurðaður ógildur. Varnaraðili hafi þó áskilið sér rétt til að úrskurða tilboð gilt, ef um minni háttar vöntun eða formannmarka sé að ræða eða þá að formannmarki hafi ekki áhrif á efnislega niðurstöðu útboðsins, jafnræði tilboðsgjafa sé ekki raskað og ógilding tilboðs feli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt sé vegna eðlis og umfangs annmarkans. Varnaraðili hafi í því sambandi áskilið sér rétt til að óska eftir frekari gögnum frá tilboðsgjöfum. Í kafla 1.8 um frávísun tilboða hafi verið tekið fram að varnaraðili myndi vísa frá óskýrum tilboðum sem hafi ekki að geyma nauðsynlegar upplýsingar sem krafist hafi verið í skilmálunum. Annmarkar á tilboði kæranda hafi ekki fallið undir grein 1.5 og hafi varnaraðila borið að vísa tilboðinu frá samkvæmt grein 1.8.

Kærandi haldi því fram að varnaraðili hafi átt að kalla eftir gæðahandbók sinni (sem aðeins sé til á rafrænu formi) til að fá aðgang að upplýsingum sem óskað hafi verið eftir. Hann hafi svarað spurningum og vísað í gæðahandbókina og tekið fram að varnaraðili hafi getað fengið aðgang að gæðahandbókinni með því að óska sérstaklega eftir því. Slík framsetning hafi aldrei talist fullnægjandi í opinberu útboði samkvæmt lögum nr. 120/2016. Varnaraðili hafi útskýrt fyrir kæranda að það fæli í sér brot gegn meginreglum um jafnræði að veita honum aukið rými til að leiðrétta tilboð sitt umfram það sem lýst hafi verið í innkaupalýsingu, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 184/2022. Þá hafi einnig verið útskýrt fyrir kæranda að í innkaupaskilmálum hafi ekki verið óskað eftir mati bjóðanda á því hvort hann uppfyllti skilyrðin heldur staðfestingu á því.

Í samhengi við umfjöllun í kæru um að varnaraðili hafi vanrækt að bjóða út innkaupin bendir varnaraðili á að innkaupin hafi verið boðin út með heimild í 42. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Í IV. kafla laganna séu ítarleg ákvæði um hvernig staðið skuli að samningum um heilbrigðisþjónustu. Varnaraðili hafi farið eftir þeim lögum og gætt jafnræðis og gagnsæis. Auk þess hafi varnaraðili auglýst eftir áhugasömum þjónustuveitendum með auglýsingum 7. mars og 29. apríl 2025 á vef varnaraðila og veitt allar nauðsynlegar upplýsingar með góðum fyrirvara um fyrirhugaða samningsgerð. Kærandi hafi verið meðvitaður um auglýsinguna og sendi inn tilboð í samræmi við hana. Um útboð sé að ræða enda séu í innkaupaskilmálum ákvæði um öll þau atriði sem þyrfti að auglýsa í útboðsskilmálum skv. VIII. kafla laga nr. 120/2016, ef útboðið væri samkvæmt þeim lögum. Innkaupaskilmálarnir uppfylli þær kröfur, enda segi í 1. mgr. 92. gr. laganna að kaupanda beri að ákveða innkaupaaðferð sem samræmist meginreglum innkaupa skv. 15. gr. Það eina sem varnaraðili hafi ekki framfylgt í samræmi við lög nr. 120/2016 er að fylgja ákvæðum laganna varðandi birtingu á EES-svæðinu og á útboðsvefnum, en það sé vegna þess að hann telji að útboðið falli ekki undir þau lög. Það hafi ekki komið að sök gagnvart kæranda, enda hafi hann tekið þátt í útboðinu.

Þjónustuveitendur sem sinni grunnheilbrigðisþjónustu hér á landi þurfa að uppfylla kröfur 1. mgr. 40. gr. laga um sjúkratryggingar. Óhætt sé að fullyrða að allir þeir aðilar, sem uppfylli þær kröfur, hafi fengið upplýsingar um þetta útboð. Tilboðsfrestur hafi verið mun rýmri en lög um opinber innkaup áskilji og öllum meginreglum laganna hafi verið fylgt við framkvæmd útboðsins eins og áskilið sé skv. VIII. kafla laga nr. 120/2016, jafnvel þótt þau lög eigi ekki við um samninga þá sem kæra þessi snúist um.

Varnaraðili bendir jafnframt á að hagsmunir þvert á landamæri séu ekki til staðar. Ýmis heilbrigðisþjónusta hafi orðið útboðsskyld með VIII. kafla laga nr. 120/2016 um sértæka þjónustu, en um slíka þjónustu gildi lögin ekki að öðru leyti. Í kaflanum sé kveðið á um auglýsingu á EES-svæðinu í þeim tilgangi að tryggja gagnsæi um samninga sem feli í sér hagsmuni sem séu eftirsóknarverðir þvert á landamæri. Í ljósi tilgangs þessa kafla, þá skuli bent á það að þær aðgerðir sem hér um ræði séu skyldubundnar í íslenska heilbrigðiskerfinu og því fylgi gríðarlegur kostnaður að flytja sjúklinga milli landa með flugi og kaupa fyrir þá gistingu bæði fyrir og eftir meðferð, auk nauðsynlegs fylgdarfólks í einhverjum tilvikum. Flugferðir eftir skurðaðgerðir geti verið hættulegar. Því verði að framkvæma þessar aðgerðir á Íslandi af aðilum sem hafi leyfi til að sinna læknisaðgerðum á Íslandi. Umræddir samningar feli því ekki í sér hagsmuni sem séu eftirsóknarverðir þvert á landamæri.

Í dómi EFTA-dómstólsins nr. 13/19 hafi kærunefndin spurt hvort það hafi þýðingu fyrir mat á því hvort samningur falli undir opinbera þjónustusamninga í skilningi 9. liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar hvort sú þjónusta sem um ræði sé ákvörðuð í fjárlögum Alþingis eða í samræmi við ákvörðun ráðherra á grundvelli innlendra laga og reglna. Svörin við því séu í 89.-98. gr. dómsins og eigi svörin allsendis við um þá þjónustu sem kæra þessi fjalli um. Á Íslandi hafi Alþingi ákveðið fyrirkomulag á innkaupum á grunnheilbrigðisþjónustu með þeim hætti sem kveðið sé á um í lögum um sjúkratryggingar nr. 112/2008. Réttur til heilbrigðisþjónustu sé tryggður í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá sé spurning hvort hér sé um opinbera þjónustusamninga að ræða í skilningi 9. liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar eða að þeir feli í sér þjónustu í skilningi 37. gr. EES-samningsins.

Útboðið falli ekki undir lög um opinber innkaup. Varnaraðili telji að hér sé um að ræða þjónustu í almannaþágu sem sé ekki af efnahagslegum toga skv. lokamálslið 2. mgr. 92. gr laga nr. 120/2016. Um þetta vísast til dóms EFTA-dómstólsins í máli 13/19 en nákvæmlega sömu röksemdir eigi við í þessu máli, sbr. meðal annars töluliðir 74-86 í dóminum. Þjónusta sú sem hér um ræði sé hluti af heilbrigðiskerfi landsins. Ríkið sé með því að veita þessa þjónustu að sinna samfélagslegum skyldum sínum gagnvart íbúum landsins og það kerfi sem hér um ræði sé almennt fjármagnað úr ríkissjóði en ekki af sjúklingum. Þjónustuveitendur séu valdir að stórum hluta út frá gæðum og lítið svigrúm sé til að bjóða mismunandi verð. Einingamagn aðgerðanna sé skilgreint fyrir fram og aðeins heimilt að bjóða einingaverð á tilteknu bili. Í innkaupaskilmálum sé í raun engin lýsing á þeim aðgerðum sem þjónustuveitendur eigi að framkvæma. Það sé úrlausnaratriði í samstarfi við tilboðsgjafa hvaða NCSP aðgerðarkóða falli undir samning. Aðilar geti verið sammála um verð, eðli og umfang aðgerðanna sem eigi að gera en beðið sé með að skilgreina aðgerðarkóða með nákvæmum hætti þangað til tækifæri gefst til að samræma með þjónustuveitanda og Landspítala nákvæmlega hvaða aðgerðir á að gera innan spítalans og hvaða aðgerðir utan hans. Þetta geti verið breytilegt. Þá séu fyrirvarar í innkaupaskilmálum varðandi fjármögnun Alþingis.

Í 82. tölulið í dómi EFTA-dómstólsins í máli 13/19 komi fram að þótt tiltekin þjónusta sé nefnd í 74.-76. gr. tilskipunarinnar með tilvísunum í sameiginlega innkaupaorðasafnið, þá leggi framkvæmdastjórnin áherslu á með vísan til 114. liðar formálsorða tilskipunarinnar að þetta hafi ekki áhrif á ákvörðunarrétt EES-ríkjanna til að skipuleggja val á þjónustuveitanda á þann hátt sem þau telji henta best. Það hafi Alþingi gert með setningu laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008.

Með lögum um þjónustuviðskipti á innri markaði Evrópska efnahagssvæðisins nr. 76/2011 hafi verið innleidd efnisákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2006/123/EB um þjónustu á innri markaðnum eins og hún hafi verið tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 45/2009 frá 9. júní 2009. Í 6. tl. 2. mgr. laganna, þar sem fjallað sé um gildissvið þeirra, sé sérstaklega tekið fram að þau gildi ekki um heilbrigðisþjónustu því að EES-ríkin vilji ekki að heilbrigðisþjónusta verði partur af þeirri þjónustu sem frjáls þjónustuviðskipti gildi um. Í þessu samhengi vísar varnaraðili til og rekur umfjöllun í frumvarpi til laganna, meðal annars um hugtakið „þjónusta í almannaþágu sem er ekki af efnahagslegum toga“ og „þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu“. Í þessum texta sé meðal annars tekið fram að gildissvið og skipulag þjónustu í almannaþágu sem hafi almenna efnahagslega þýðingu sé mjög mismunandi eftir ríkjum og skipti þá meðal annars landfræðilegir, sögulegir og menningarlegir þættir máli.

Í þessu tilfelli skipti máli að Ísland sé eyja. Ekki sé hægt að flytja sjúklinga til þjónustuveitenda í öðrum ríkjum Evrópusambandsins nema með flugi. Það geri stjórnvöld aðeins í neyðartilvikum þegar ekki sé unnt að veita þjónustuna hér á landi. Í þeim tilvikum þar sem slíkt hafi verið gert án brýnnar nauðsynjar hafi það verið gagnrýnt harðlega enda mikill tilkostnaður fyrir ríkið og þjáningar fyrir sjúklinga að þurfa að fara í slíkar aðgerðir erlendis. Ef erlendir þjónustuveitendur vilji veita slíka þjónustu hér á landi þurfi þeir að sækja um leyfi til embættis landlæknis og uppfylla þær kröfur sem íslensk lög geri.

Í kæru sé því haldið fram að almennt falli heilbrigðisþjónusta undir þjónustu¬hugtakið. Þetta sé ekki rétt samkvæmt framansögðu. Þetta velti á aðstæðum í hverju ríki fyrir sig og EFTA-ríkin hafi gert kröfu um ákveðnar undantekningar, meðal annars varðandi heilbrigðisþjónustu. Í máli EFTA-dómstólsins nr. 4/22 hafi verið fjallað um innkaup á þjónustu hjúkrunarheimila og hafi málið snúist um hvort heimilt hafi verið að einskorða innkaupaferli við þjónustuveitendur sem ekki hafi verið hagnaðardrifnir. Málið hafi ekki snúist um hvort almennt ætti að bjóða út slíka þjónustu og öllum ríkjum hafi verið það skylt burtséð frá löggjöf í hverju ríki. Málið hafi miðast við innkaupaferli sem Oslóarborg hafi kosið að auglýsa samkvæmt tilskipunum um opinber innkaup og sé málið metið út frá norskum lögum. Hér á landi sé málefnum aldraðra skipað með sérstökum lögum nr. 125/1999 og hvorki sé hægt að álykta að sömu reglur gildi um kaup á þjónustu við aldraða og kaup á grunnheilbrigðisþjónustu né að sömu sjónarmið gildi um innkaup á heilbrigðisþjónustu í Noregi og á Íslandi þar sem löggjöf í þessum löndum sé ekki eins.

Í kæru sé því haldið fram að innkaupaskilmálarnir séu ólögmætir, m.a. af þeim sökum að þeir raski samkeppni. Þess beri að geta að lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008 séu sérlög gagnvart samkeppnislögum nr. 44/2005. Ýmis sérsjónarmið gildi um veitingu heilbrigðisþjónustu sem haldi gildi sínu gagnvart samkeppnislögum, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar í málum nr. 304/2006 og 411/2007. Þá beri að líta til þess að kæranda hafi verið kunnugt innkaupaskilmála sem auglýstir voru 6. desember 2024 og því sé kærufrestur vegna þeirra löngu liðinn samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016, teljist þau lög yfirleitt gilda um innkaupin.

Skilyrði um aðgerðarfjölda sé krafa um reynslu og feli slík krafa ekki í sér röskun á samkeppni. Eðlilegt sé að varnaraðili geri kröfu um reynslu tilboðsgjafa af skurðaðgerðum og slík krafa sé heimil jafnvel þótt lög um opinber innkaup gildi um útboð á þjónustunni. Skilyrði um reynslu lykilstarfsmanna og fyrirtækis séu notuð til að gefa stig en ekki til að útiloka tilboðsgjafa. Skilyrði um hámark á fjölda viðsemjenda sé einnig heimilt skv. lögum um opinber innkaup. Slík skilyrði séu t.d. heimil í rammasamningum eftir 40. gr. laga nr. 120/2016 og í flestum útboðum endar samningur hjá einum viðsemjanda en ekki fleirum. Ef útboð sé auglýst áður en samningur sé gerður og skilmálar innkaupa skýrir, þá feli það ekki í sér röskun á samkeppni að semja við eitt fyrirtæki. Einungis sé skylt að rökstyðja samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 120/2016 ef samningi sé ekki skipt upp í hluta. Í þessu tilfelli sé samningum skipt upp í hluta og það því ekki nauðsynlegt. Varnaraðili hafi samið við fleiri en einn aðila.

Það sé hvorki skilyrði samkvæmt lögum nr. 120/2016 né lögum um sjúkratryggingar að semja við alla þá sem vilji veita þjónustu. Lög um opinber innkaup leiði beinlínis til þess að margir bjóðendur geti ekki veitt hinu opinbera þjónustu. Það teljist ekki raska samkeppni ef lögmætt opinbert ferli sé undanfari samningsgerðar, sbr. einnig 4. mgr. 40. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 en þar segi beinlínis að heimilt sé að takmarka samningsgerð við hluta þeirra aðila sem veitt geti þjónustuna.

Meginregla 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði hafi aldrei verið túlkuð á þann veg að kaupandi megi ekki skilgreina þjónustuframboð sem hann vilji kaupa í einu lagi af hverjum þjónustuveitanda, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2024. Málefnalegar ástæður liggi þar að baki. Í fyrsta lagi megi nefna að áhersla varnaraðila hafi verið á að fækka viðsemjendum og semja frekar við færri og stærri viðsemjendur, sem geti undirgengist meiri ábyrgð bæði faglega og fjárhagslega. Ef ætlunin sé að tryggja gæði þjónustunnar og þverfaglega nálgun heilbrigðisvandamála sé erfitt að sjá hvernig það sé hægt á meðan viðsemjendur varnaraðila séu að meginstefnu sjálfstætt starfandi læknar með þrönga ábyrgð. Sú vegferð að auka gæði og áreiðanleika heilbrigðisþjónustu utan opinbera kerfisins snúist um að efla og auka áreiðanleika einkarekinna viðsemjenda.

Í öðru lagi verði að horfa til þess að fleiri samningum fylgi meiri vinna og kostnaður í utanumhaldi fyrir varnaraðila. Ef semja eigi við þrjá eða fleiri aðila um fimm sjálfstæða aðgerðarflokka megi sjá að stofnunin geti neyðst til að viðhalda allt að fimmtán samningum í einu. Með því að fækka viðsemjendum og auka þjónustuframboð hjá hverjum og einum minnki verulega stjórnsýslulegt utanumhald af hálfu varnaraðila og gefist þannig meiri tíma til að vinna að faglegri framþróun og auknum gæðum þjónustunnar.

Í þriðja lagi hafi skortur á tilteknum skurðaðgerðum valdið því að sérgreinalæknar hafi ekki sóst eftir að veita þá þjónustu. Með því að tengja saman tilteknar aðgerðir í einn pakka í útboðslýsingu, verði þjónustuveitandi að sinna fleiri en einni skurðaðgerð. Hann sækist kannski eftir að veita þjónustu við eina aðgerðartegund, en verði samt sem áður að sinna annarri aðgerðartegund sem hann kjósi síður að framkvæma, þar sem útboðsgögnin geri kröfu um það.

Skilyrði varðandi eignarhald og meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá fyrirtæki sem launþegar sé málefnalegt og lögmætt. Það sé skýr stefna heilbrigðisstjórnvalda á Íslandi að setja viðskiptavæðingu heilbrigðiskerfisins hömlur. Skilyrði innkaupanna um eignarhald byggi á þessari stefnumörkun. Slíkum takmörkunum hafi víða verið beitt í innkaupum varnaraðila, en í dæmaskyni megi nefna kröfur gagnvart starfsheildum sérgreinalækna í samningi varnaraðila og Læknafélags Reykjavíkur um þjónustu sjálfstætt starfandi sérgreinalækna, gagnvart starfsheildum sjúkraþjálfara í samningi varnaraðila og Félags sjúkraþjálfara, gagnvart rekstraraðilum einkarekinnar heilsugæslu og gagnvart myndgreiningarfyrirtækjum í myndgreiningarútboði stofnunarinnar árið 2024. Útboð þetta nýti ekki heimild 95. gr. laga nr. 120/2016 til að takmarka aðgengi að innkaupaferlum, enda sé þetta útboð ekki á grundvelli laga um opinber innkaup. Í 95. gr. sé þó sérstaklega heimilað að setja kröfur varðandi eignarhald eða þátttöku og sé það rökstutt með því að verið sé að tryggja áframhaldandi opinbera þjónustu, sbr. einnig 118. gr. aðfararorða tilskipunar 2014/24/EB. Sömu sjónarmið eigi við hér en þetta sé einnig áréttað í reglugerð nr. 510/2010 um samninga um heilbrigðisþjónustu.

Skilyrði um að lykilstarfsmenn bjóðanda, sem starfi jafnframt á heilbrigðisstofnun ríkisins, þurfi að hafa aflað skriflegs samþykkis frá viðeigandi heilbrigðisstofnun, sem skilgreini fyrirkomulagið og innihaldi ákvæði sem komi í veg fyrir hagsmunaárekstra, sé fullkomlega lögmætt. Það sé einungis árétting á 20. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996. Margs konar hagsmunaárekstrar geti komið upp ef eigandi eða starfsmaður fyrirtækis, sem þjónusti ríkið, geti í sínum störfum hjá ríkinu haft áhrif á hvaða þjónusta og í hvaða magni fari til einkarekins þjónustuveitanda, ekki síst ef þjónustuveitandinn sé í hans eigu. Sé þetta sérstaklega mikilvægt skilyrði þar sem greiðsluþátttaka í tilteknum aðgerðarflokkum sé bundin því að sjúklingum sé miðlað af miðlægum biðlista Embættis landlæknis en sérfræðilæknar sem starfi hjá heilbrigðis¬stofnunum og sjúkrahúsum séu þeir sem skrá inn á þennan biðlista og því töluverð hætta á hagsmunaárekstrum án slíks ákvæðis.

Skilyrði um að óheimilt sé að veita viðbótarþjónustu nema á grundvelli samnings við varnaraðila og að óheimilt sé að framkvæma aðgerðir af sama tagi án greiðsluþátttöku varnaraðila, séu til að vernda opinbera heilbrigðiskerfið og að ekki skapist það ástand, að peningar ráði því hver fái þjónustu, og að þjónustu¬veitendur geti nýtt samninga við íslenska heilbrigðiskerfið til markaðssetningar á þjónustu sem íslenska heilbrigðiskerfinu sé ætlað að veita. Íslenska heilbrigðiskerfið byggi á að allir íbúar landsins eigi jafnan rétt á heilbrigðisþjónustu sbr. 1. mgr. 76. gr. og jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Sé þetta sérstaklega mikilvægt í ljósi þess að samningunum sé ætlað að stytta biðtíma í tilteknum aðgerðarflokkum þar sem biðtími hafi sögulega verið heldur langur. Það að sjúklingar geti „borgað sig fram hjá“ biðlista bjóði upp á mjög mikla hættu á mismunun á grundvelli efnahags. Svo sem fyrr segir hafi öll þessi skilyrði jafnframt verið í útboðsgögnum sem hafi verið birt 6. desember 2024 og sé kærufrestur vegna þeirra liðinn samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili segir að lög nr. 112/2008 um sjúkratryggingar gildi. Í IV. kafla þeirra laga sé lögákveðið hvernig standa skuli að samningum um heilbrigðisþjónustu. Lög um opinber innkaup skáka ekki fyrirkomulagi samkvæmt þeim lögum enda segir hvergi í lögum um opinber innkaup að skylt sé að kaupa grunnheilbrigðisþjónustu samkvæmt þeim. Ef löggjafinn hafi ætlað að afnema ákvæði laga um sjúkratryggingar með lögum um opinber innkaup, hafi þurft að taka það sérstaklega fram. Í lögum um opinber innkaup sé heilbrigðisþjónusta aðeins nefnd einu sinni, í 1. mgr. 94. gr. Vissulega sé heimilt að beita lögum um opinber innkaup til að kaupa heilbrigðisþjónustu, en það sé ekki skylt. Sé öðru haldið fram sé það gullhúðun á Evróputilskipunum. EES-ríkin hafi undanskilið heilbrigðisþjónustu er þjónustutilskipunin hafi verið innleidd og það sé skýrlega tekið fram í fyrrgreindum lögum nr. 76/2011. Lög um sjúkratryggingar séu sérlög sem gilda framar lögum um opinber innkaup. Með lögum um sjúkratryggingar séu íslensk stjórnvöld að nýta rétt sinn skv. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 til að skipa málum með öðrum hætti en lög um opinber innkaup geri ráð fyrir. Í 40. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 sé kveðið á um öll sömu atriði og lög um opinber innkaup áskilja við val á samningsaðilum skv. VIII. kafla lög nr. 120/2016, nema lög um sjúkratryggingar séu ítarlegri. Vísar varnaraðili í þessu samhengi til og rekur ýmis ákvæði laganna.

Það séu vissulega ákveðnar hömlur á samkeppni á sviði heilbrigðisþjónustu. Heilbrigðisþjónusta á Íslandi byggi á þeirri forsendu að hún eigi að vera aðgengileg fyrir alla og að sjúklingar greiði allir sama verð. Þetta sé fyrirkomulag sem Alþingi hafi ákveðið og lög um opinber innkaup breyti því ekki. Kærunefnd útboðsmála verði að taka mið af þeim lögum sem gildi um samningsgerðina. Lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008 gildi um samninga um heilbrigðisþjónustu. Ef löggjafinn hafi ætlað að raska því fyrirkomulagi, hafi þurft að taka það fram í lögum um opinber innkaup með skýrari hætti og afnema lög um sjúkratryggingar, eða a.m.k. þann hluta þeirra er snúi að samningsgerð um heilbrigðisþjónustu við aðila utan opinbera heilbrigðiskerfisins. Þetta sé ekki einsdæmi. Í erlendum fræðiskrifum sé því lýst hvernig innkaup á heilbrigðisþjónustu í Englandi falli undir sérstakar reglugerðir þar í landi, og aðeins að litlu leyti undir Evrópureglur um innkaup á þjónustu. Sérstaklega sé tekið fram að Evróputilskipanir gildi ekki þegar um þjónustu sé að ræða sem feli ekki í sér hagsmuni þvert á landamæri.

Sérstaklega sé tekið fram í 1. mgr. 47. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 að Sjúkratryggingastofnuninni sé „heimilt á grundvelli laga um opinber innkaup að semja við stofnanir, fyrirtæki eða einstaklinga um vörur og almenna þjónustu sem henni ber að veita og falla ekki undir samninga um heilbrigðisþjónustu.“ Þá segi í 2. mgr. 47. gr. laganna að „Sjúkratryggingastofnuninni ber að leita bestu mögulegra kjara, að teknu tilliti til gæða, á þeim vörum og þjónustu sem hún greiðir eða tekur þátt í að greiða samkvæmt lögum þessum“. Í þessu ákvæði felist sú ráðagerð, að varnaraðila beri að fara að lögum um sjúkratryggingar nr. 112/2008 við innkaup á heilbrigðisþjónustu – sem falli undir skilgreiningu á heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 en megi nota lög um opinber innkaup við kaup á almennri þjónustu sem stofnuninni beri að veita. Það sé þá þjónusta sem sé ekki skilgreind í lögum um heilbrigðisþjónustu.

Í þessari kæru sé fjallað um læknisþjónustu, þ.e. skurðaðgerðir, sem íslenska heilbrigðiskerfið beri ábyrgð á og falli undir skilgreiningu á heilbrigðisþjónustu samkvæmt 4. gr. laga um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007. Innkaup á þessari þjónustu fari fram samkvæmt lögum um sjúkratryggingar nr. 112/2008 samkvæmt framansögðu. Með lögum um opinber innkaup hafi þessu fyrirkomulagi ekki verið breytt. Lög um sjúkratryggingar haldi gildi sínu gagnvart lögum um opinber innkaup sem sérlög. Alþingi Íslendinga hafi ekki breytt því og kærunefnd útboðsmála hafi ekki valdsvið til að úrskurða að þau lög séu ógild eða að lög um opinber innkaup séu rétthærri. Lög um opinber innkaup séu almenn lög um samningsgerð hins opinbera. Þessu til áréttingar skuli bent á að í 42. gr. 112/2008 um sjúkratryggingar sé útboðsheimild – þ.e. fyrir varnaraðila að bjóða út rekstur heilbrigðisþjónustu og kaup á heilbrigðisþjónustu skv. lögum um heilbrigðisþjónustu og lögum þessum (lögum um sjúkratryggingar). Sú heimild hafi verið nýtt með því að auglýsa útboðið á vefsíðu varnaraðila. Hér sé því um að ræða útboð skv. lögum um sjúkratryggingar en ekki lögum um opinber innkaup.

Velti niðurstaða málsins á því hvort varnaraðila beri að bjóða út og gera samninga um þá heilbrigðisþjónustu sem hér um ræði (grunnheilbrigðisþjónustu) samkvæmt lögum um opinber innkaup en ekki lögum um sjúkratryggingar, krefjist varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála, í samræmi við 40. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, kveði upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en málinu sé ráðið til lykta samkvæmt 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu.

Málatilbúnaður kæranda er í meginatriðum á því byggður að varnaraðili hafi vanrækt að auglýsa innkaupin í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og að tilteknir skilmálar útboðsgagna hafi verið ólögmætir. Þá byggir kærandi á að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði hans hafi verið ólögmæt.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2024.

Hið kærða útboð var auglýst 6. desember 2024 og þykir mega ráða af fyrirliggjandi gögnum að útboðsskilmálar hafi verið aðgengilegir þátttakendum frá þeim degi. Í útboðsskilmálum komu fram þeir skilmálar sem kærandi telur ólögmæta. Þá komu fram upplýsingar um að innkaupin væru að áliti varnaraðila undanskilin ákvæðum laga nr. 120/2016 með vísan til 3. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna, sbr. grein 1.2 í útboðsskilmálum. Af þeim sökum mátti kæranda skömmu eftir birtingu útboðsgagna vera ljóst að auglýsingar vegna innkaupanna kynnu að verða með öðrum hætti en lögin miða við. Frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að koma á framfæri kæru vegna atriða sem vörðuðu umrædda útboðsskilmála og auglýsingu útboðsins var því löngu liðinn þegar kæra barst nefndinni 28. apríl 2025.

Eins liggur fyrir að varnaraðili tilkynnti kæranda um ákvörðun um frávísun á tilboði hans með tölvupósti 10. mars 2025 og rökstuddi ákvörðunina nánar í ódagsettu skjali sem mun hafa verið afhent kæranda degi síðar eða 11. mars 2025. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að á þessum tíma hafi kærandi vitað um þá ákvörðun varnaraðila sem hann telur hafa brotið gegn réttindum sínum. Í þessu samhengi skal þess getið að ákvarðanir varnaraðila, um val á tilboðum annarra bjóðenda í útboðinu, eru ekki hluti af kæruefni þessa máls, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Ekki er unnt að fallast á það með kæranda að miða eigi upphaf kærufrests við síðara tímamark vegna ákvæðis 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem mælir meðal annars fyrir um að leiðbeina skuli aðila máls um kæruheimild, þegar hún er fyrir hendi, kærufrest og hvert skuli beina kæru, 3. mgr. 27. gr. sömu laga, um að kærufrestur hefjist ekki fyrr en rökstuðningur hefur verið tilkynntur aðila máls eða 1. mgr. 28. gr. laganna, sem mælir fyrir um að taka skuli kærur til meðferðar við tilteknar aðstæður þótt þær berist utan kærufrests, eða annarra ákvæða stjórnsýslulaga.

Í þeim efnum verður að líta til þess að samkvæmt 121. gr. laga nr. 120/2016 gilda stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögum um opinber innkaup að frátöldum ákvæðum II. kafla laganna um hæfi. Ákvæði stjórnsýslulaga gilda því ekki um kærufrest með vísan til 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016, er varða meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála þegar formskilyrði eru talin uppfyllt, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 24/2024 og til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 3/2021. Aftur á móti er kærunefndinni rétt að beita ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar við þær aðstæður að reglur laga um opinber innkaup taka ekki til álitaefnis, sbr. skýringar við 103. gr. frumvarps er varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup sem er samhljóða 121. gr. gildandi laga, sbr. einnig fyrrgreindan úrskurð í máli nr. 24/2024. Ekki verður þó talið að þær eigi að leiða til þess að kæran verði tekin til efnismeðferðar eins og atvikum er hér háttað.

Í framangreindu sambandi verður að mati kærunefndar útboðsmála að telja að í sumum tilvikum þurfi að taka kæru til efnismeðferðar þrátt fyrir að hún berist að liðnum kærufresti 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 enda sé afsakanlegt að kæra berist utan frestsins, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan úrskurð nefndarinnar í máli nr. 24/2024. Við mat á því hvort slík sjónarmið eigi við í þessu máli er þess að gæta að varnaraðili leiðbeindi kæranda hvorki um kærufrest né kæruheimild við töku ákvörðunar um að vísa tilboði hans frá í útboðinu. Á hinn bóginn mátti kæranda frá upphafi vera ljós sú afstaða varnaraðila að útboðið og þar með ákvarðanir varnaraðila í tengslum við það féllu utan gildissviðs laga nr. 120/2016 og væru því að mati varnaraðila ekki kæranlegar til kærunefndar útboðsmála, sbr. grein 1.2 og 1.13 í útboðsgögnum.

Framangreindu til viðbótar verður ekki annað ráðið af fyrirliggjandi bréfasamskiptum en að kærandi hafi, innan kærufrests varðandi ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði hans, vitað að hann gæti látið reyna á ákvörðunina fyrir kærunefnd útboðsmála, sbr. bréf kæranda til varnaraðila frá 17. mars 2025. Þá þarf við mat á því hvort að afsakanlegt sé að kæra berist utan kærufrests einnig að líta til þess að fyrirmælum laga nr. 120/2016 um kærufresti er meðal annars ætlað að skapa festu um framkvæmd opinberra innkaupa og stuðla að skjótum framgangi þeirra. Að þessu og öðru framangreindu gættu er ekki hægt að fallast á að afsakanlegt hafi verið að kæra í málinu hafi borist utan kærufrests.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra barst nefndinni 28. apríl 2025. Þegar af þeirri ástæðu verður að vísa frá öllum kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála. Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Handlæknastöðvarinnar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Sjúkratrygginga Íslands, auðkennt „Valdar aðgerðir utan heilbrigðisstofnana ríkisins“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 6. október 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir