Mál nr. 15/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. nóvember 2025
í máli nr. 15/2025:
Batteríið arkitektar ehf.
gegn
Skólastræti Tækniskólans ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Forval. Kærufrestur. Kröfum hafnað.

Útdráttur
B kærði ákvörðun S um að hafna félaginu um þátttöku í lokuðu útboði að loknu forvali um byggingu nýs Tækniskóla við Flensborgarhöfn í Hafnarfirði. Byggði B á því að breytingar sem gerðar hefðu verið á útboðstíma á forvalsgögnum hefðu ekki verið kynntar sérstaklega, en þær hefðu verið íþyngjandi og þátttakendur í forvali ættu að geta treyst því að breytingar væru kynntar á skýran hátt og tryggt að þær skili sér til allra þátttakenda. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var tekið fram að umræddar breytingar á forvalsgögnum hefðu átt sér stað í kjölfar fyrirspurna á útboðstíma. Samkvæmt upplýsingum frá S væri útboðskerfið hannað þannig að hægt væri að sækja forvalsgögn án þess að skrá sig sem þátttakenda í forvalinu, en skráning væri skilyrði þess að breytingar væru kynntar með tölvupósti. Breytt forvalsgögn birtust þó alltaf í útboðskerfinu. B hefði sótt forvalsgögnin 23. janúar 2025 en ekki skráð sig sem þátttakenda. Breytt forvalsgögn hefðu verið birt í útboðskerfinu 7. mars 2025 en kæra málsins hefði borist 7. maí 2025. Væri kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup því liðinn vegna þessa. Þá vísaði kærunefnd útboðsmála til þess að umsókn B hefði ekki uppfyllt kröfur um boðna lykilstarfsmenn, en óheimilt hefði verið að bjóða fram sama lykilstarfsmann í fleiri en eitt hlutverk. Af þessum sökum hefði varnaraðila verið heimilt að hafna umsókn B. Með vísan til þessa og annars, sem rakið var í úrskurði nefndarinnar, var kröfum B í málinu hafnað, en vísað var frá kröfu um að viðurkenndur yrði réttur B til þátttöku í lokaða útboðinu þar sem slík krafa væri ekki meðal úrræða kærunefndarinnar samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. maí 2025 kærði Batteríið arkitektar ehf. (hér eftir „kærandi“) niðurstöðu forvals í útboðsferli Skólastrætis Tækniskólans ehf. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Nýr Tækniskóli við Flensborgarhöfn í Hafnarfirði“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála „felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að kærandi öðlist ekki rétt til þátttöku í lokuðu útboði um fullnaðarhönnun nýs húsnæðis Tækniskólans við Flensborgarhöfn.“ Kærandi krefst þess einnig að „viðurkenndur sé þátttökuréttur í lokuðu útboði vegna fullnaðarhönnunar nýs húsnæðis Tækniskólans við Flensborgarhöfn“. Þá gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda auk málskostnaðar.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð varnaraðila 12. maí 2025 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 23. maí 2025.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila 3. ágúst 2025 um hvernig breytingar á útboðsgögnum væru kynntar í útboðskerfinu. Svar varnaraðila barst 14. ágúst 2025.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða innkaupaferli í janúar 2025. Í grein 1 í forvalsskilmálum kom fram að varnaraðili óskaði eftir umsóknum um þátttökurétt í lokuðu útboði á hönnun nýs húsnæðis Tækniskólans við Flensborgarhöfn í Hafnarfirði en um væri að ræða fullnaðarhönnun; arkitekta-, verkfræði- og lóðarhönnun. Verkkaupi væri einkahlutafélag í fullri eigu Tækniskólans ehf., sem ræki Tækniskólann, einkaaðila sem myndi annast um framkvæmdir við bygginguna. Við útboðið hafi varnaraðili valið að byggja á ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, eftir því sem við ætti. Unnið væri að nýju deiliskipulagi fyrir svæðið sem Tækniskólinn myndi rísa á og mætti gera ráð fyrir að því ferli myndi ljúka á hönnunartíma. Í forvalsgögnunum væri farið yfir stærðir og umfang fyrirhugaðs mannvirks ásamt tímaramma verkefnisins. Í forvalsgögnum væru tilgreindar þær upplýsingar og gögn sem umsækjandi í forvali þurfi að leggja fram með umsókn sinni. Þá væri einnig tilgreint í forvalsgögnum hvernig farið væri með umsóknir og hvað væri lagt til grundvallar við val á þeim fyrirtækjum úr hópi umsækjenda sem gefinn yrði kostur á að taka þátt í lokaða útboðinu. Verkkaupi myndi velja að hámarki fimm umsækjendur til þátttöku í lokuðu útboði, svo fremi sem fimm aðilar uppfylli skilgreindar kröfur. Að loknu útboðinu yrði gerður samningur um hönnun byggingar, með vali tilboðs í samræmi við ákvæði 79. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.1.2 í forvalsgögnum var útboðsferlinu lýst nánar. Þar var tekið fram að útboðsferlið yrði í tveimur áföngum. Annars vegar forval, þar sem verkkaupi myndi meta hæfi umsækjenda til að taka þátt í útboðinu. Fimm hæfustu umsækjendunum gæfist kostur á að taka þátt í lokuðu útboði. Hins vegar lokað útboð að loknu forvali samkvæmt 35. gr. laga nr. 120/2016. Þeim umsækjendum sem kæmust áfram á síðara stig útboðsferlisins yrðu send útboðsgögn við upphaf útboðsins. Í lokaða útboðinu yrði viðhaft tveggja þrepa kerfi, þar sem fyrst yrði lagt mat á innsendar tillögur og að því loknu yrðu verðtilboð opnuð. Í grein 1.1.3 í forvalsgögnum kom fram að lagt yrði mat á innsendar tillögur í lokaða útboðinu samkvæmt valforsendum sem fram kæmu í útboðsgögnum. Matið yrði í höndum matsnefndar sem fimm einstaklingar ættu sæti í.

Í grein 1.2 í forvalsgögnum komu fram almennar upplýsingar um verkið, en samandregið væri um að ræða hönnun 30.000 fermetra skólabyggingar sem skyldu reistar í tveimur áföngum. Gera þyrfti ráð fyrir stækkunarmöguleikum á lóðinni í framtíðinni þannig að skólabyggingarnar gætu orðið allt að 50.000 fermetrar. Við hönnunina yrði horft til fyrirliggjandi frumhönnunar og þess að þær samræmist væntanlegu deiliskipulagi lóðarinnar. Í grein 1.3 í forvalsgögnum var yfirlit yfir verkefni hönnuða og þeim lýst.

Í grein 1.5 í forvalsgögnum komu fram kröfur til umsækjenda og var tekið fram að settar væru fram ófrávíkjanlegar lágmarks hæfiskröfur til umsækjenda í forvalinu. Í grein 1.5.1 kom m.a. fram að tilnefna skyldi lykilstarfsmenn sem kæmu að þessu verkefni, sbr. formblöð A6-A22. Ekki væri heimilt að skipta um þá lykilstarfsmenn sem umsækjandi tilnefndi nema sýnt væri fram á að nýr lykilstarfsmaður uppfylli öll hæfisskilyrði sem mælt væri fyrir um. Lykilstarfsmenn voru taldir upp í grein 1.5.8 og þar er meðal annars nefndir hönnunarstjóri og arkitektar 1, 2, 3 og 4. Kröfum til lykilstarfsmanna í forvalinu var nánar lýst í grein 1.6.

Í grein 1.7 í forvalsgögnum kom fram að verkkaupi áskildi sér rétt til þess að láta minni háttar vöntun eða minni háttar annmarka á formi gagna ekki hafa áhrif á gildi þeirra, enda hefði vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á niðurstöðu forvals, jafnræði aðila væri ekki raskað og ógilding fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans, sbr. ákvæði laga nr. 120/2016. Verkkaupi áskildi sér einnig rétt til þess að óska eftir frekari gögnum frá þátttakendum teldi hann skort á upplýsingum stafa af augljósum mistökum eða misskilningi í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016.

Á útboðstíma bárust nokkrar fyrirspurnir frá væntanlegum bjóðendum. Meðal annars var spurt um hvort sami aðili mætti verið lykilstarfsmaður í meira en einu hlutverki, t.d. hönnuður lagna- og loftræsikerfa (formblöð A15 og A16) og hönnuður lágspennu- og smáspennukerfa (formblöð A17 og A18). Varnaraðili neitaði því og tók fram að sami aðili mætti ekki vera lykilstarfsmaður í meira en einu hlutverki nema í tilfelli hönnuða lagna og hönnuða loftræsikerfa annars vegar og hins vegar í tilfelli hönnuða lágspennukerfa og hönnuða smáspennu- og öryggiskerfa. Var útboðsgögnum breytt í tvígang í kjölfar svara varnaraðila á fyrirspurnartíma, þar á meðal grein 1.5.8.

Kærandi sótti um að taka þátt í forvalinu með Landslagi ehf. og Henning Larssen Arkitekter. Með bréfi 16. apríl 2025 tilkynnti umsjónaraðili kæranda að umsókn kæranda hefði ekki uppfyllt lágmarkskröfur sem settar hafi verið fram í hæfismati vegna forvalsins og öðlaðist kærandi því ekki rétt til þátttöku lokaða útboðinu. Var vísað til þess að ekki hefði verið heimilt að sami lykilstarfsmaður gegndi bæði hlutverki verkefnastjóra og arkitekts 2, og jafnframt að sami lykilstarfsmaður gegndi bæði hlutverki hönnunarstjóra og arkitekts 1, sbr. kafla 1.5.8 í forvalsgögnum. Með bréfi þann sama dag var tilkynnt um niðurstöðu forvalsins, en fimm umsækjendur hefðu verið metnir hæfastir og öðluðust þar af leiðandi þátttökurétt í lokaða útboðinu.

Kærandi gerði athugasemdir með tölvupósti til umsjónaraðila útboðsferlisins 25. apríl 2025 vegna þessarar niðurstöðu. Þann sama dag barst kæranda svar þar sem tekið var fram að í forvalsgögnum komi fram að allir sem hafi sótt forvalsgögnin í gegnum hið rafræna útboðskerfi hafi fengið aðgang að upplýsingum um allar fyrirspurnir og svör, ásamt hugsanlegum breytingum sem gerðar yrðu á forvalsgögnum. Í viðhengi með tölvupóstinum væri að finna 3. útgáfu (C) forvalsgagna ásamt fylgiskjali með fyrirspurnum og svörum sem gefin hefðu verið út 7. mars 2025 á útboðsvef, en samhliða útgáfum nýrra forvalsgagna hefði verið birt leiðréttingarblað á útboðsvef, sem fylgdi jafnframt með svari umsjónaraðila útboðsins til kæranda.

II

Kærandi byggir á því að ekki hefði átt að hafna honum um þátttöku í lokaða útboðinu á grundvelli greinar 1.5.8 forvalsgagna, en í 1. útgáfu forvalsgagna hafi verið ekki verið kveðið á um það að lykilstarfsmenn sem nefndir væru í þeirri grein mættu ekki gegna fleira en einu hlutverki. Sú breyting hefði verið gerð á forvalsgögnum, sem hefði komið fram í 3. útgáfu þeirra sem hafi birst á útboðsvef 7. mars 2025. Telji kærandi að umrædd breyting sé íþyngjandi en ekki viðaukaskýring. Í grein 1.7 í forvalsgögnum hafi verið áskilnaður um að verkkaupi myndi ekki láta minni háttar vöntun eða annmarka á formi gagna hafa áhrif á gildi þeirra, enda hefði slíkt ekki áhrif á niðurstöðu forvals, jafnræði aðila yrði ekki raskað og ógilding fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans. Þá hafi verkkaupi einnig áskilið sér rétt til að óska eftir frekari gögnum frá þátttakendum teldi hann skort á þeim stafa af augljósum mistökum eða misskilningi í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016. Kærandi telji að annmarki sá sem höfnun verkkaupa byggi á sé þess eðlis að verkkaupi hefði átt að óska eftir frekari gögnum og vekja athygli á þeirri breytingu sem hafi átt sér stað í 3. útgáfu forvalsgagna. Í greinum 1.5.1 – 1.5.7 sé fjallað um útilokunarástæður og óumdeilt að þær eigi ekki við um kæranda. Í grein 1.5.8 sé ekki um útilokunarástæður að ræða og því hefði átt að fara með vöntun upplýsinga eftir grein 1.7, enda ljóst að með einföldum hætti væri hægt að lagfæra umsókn kæranda til að uppfylla kröfur verkkaupa. Það hljóti að vera í hag verkkaupa að geta valið úr umsóknum fleiri aðila sem uppfylla hæfi og geta fengið betri útkomu úr útboðsferlinu. Þá hafi kærandi mátt ætla að verkkaupi myndi beita ákvæði greinar 1.7 í þessu tilfelli þar sem ekki hafi verið vakin athygli á breytingu á forvalsskilmálum.

Í lokaathugasemdum sínum bendir kærandi á að það sé lykilatriði að þátttakendur í forvali geti treyst því að forvalsgögn séu rétt í upphafi og að breytingar, sem geti haft í för með sér útilokun frá þátttöku, séu kynntar á skýran hátt og tryggt að þær komi sér til skila til allra þátttakenda forvals. Kærandi andmæli þeim sjónarmiðum varnaraðila að breyting sú sem hafi orðið á forvalsgögnum hafi verið til skýringar á útboðsskilmálum og ekki falið í sér efnislega breytingu. Í útboðum sem þessum sé algengt að lykilstarfsmenn megi gegna lykilhlutverkum, þ.e. ekki sé hægt að byggja á því að um venju sé að ræða. Ef svo væri þá hefði ekki verið ástæða til þess að breyta framsetningu í uppfærðum útgáfum forvalsskilmála. Þá hafni kærandi því að augljóst sé af óljósu samhengi gagna að þetta hafi verið skilyrði frá upphafi. Kærandi telji jafnframt að viss öfugmæli felist í því sjónarmiði varnaraðila að svör hans hafi ekki falið í sér umtalsverðar breytingar, en í greinargerð varnaraðila sé ítrekað tekið fram að ekki væri hægt að leggja mat á umsókn kæranda vegna þess að ekki séu tveir lykilstarfsmenn tilgreindir. Í því felist að mati kæranda að um mikilvæga útilokunarástæðu sé að ræða og þar af leiðandi sé um að ræða mjög íþyngjandi ákvæði í forvalsgögnum. Af þeim sökum sé ljóst að aukin ábyrgð hafi verið á varnaraðila að hafa gögnin skýr og breytingar á þeim yrðu vel kynntar.

Þá telur kærandi að af ummælum í greinargerð varnaraðila verði ráðið að kærandi hefði auðveldlega getað uppfyllt þá breyttu skilmála sem settir hafi verið fram um mismunandi lykilstarfsmenn, og hafi varnaraðila verið í lófa lagið að vekja athygli á því að hægt væri að leiðrétta annmarka þennan með vísan til greinar 1.7 í forvalsgögnum. Það sé ljóst að breytingin hafi verið íþyngjandi og líkleg til þess að valda misskilningi hjá þátttakendum. Það felist í jafnræðisreglu laga nr. 120/2016 að gæta verði þess að allir þátttakendur fái skýrar upplýsingar um breytingar á íþyngjandi grundvallarákvæðum forvalsskilmála. Meginreglan um ábyrgð bjóðanda á umsókn sinni sé byggð á því að forvalsgögnin séu skýr og að breytingar á þeim séu kynntar með sérstökum hætti, sérstaklega íþyngjandi ákvarðanir. Kærandi bendir enn fremur á að breytingarnar hafi farið fram innan útboðskerfis umsjónaraðila forvalsins, en engar tilkynningar hafi borist umsækjendum um þær uppfærslur sem færu fram, hvorki í tölvupósti eða í tilkynningu frá útboðskerfi, en eðlilegt hefði verið að vekja athygli á þessum breytingum með þeim hætti.

Að mati kæranda hafi umsókn hans verið skýr og varnaraðila hafi mátt vera ljóst að eingöngu væri um að ræða formsatriði á breytingu á umsókn hans að ræða, sem hafi komið í kjölfarið á íþyngjandi breytingu varnaraðila á forvalsgögnum. Því hafi ekki verið um að ræða lagfæringu á umsókn vegna mistaka kæranda, eins og varnaraðili haldi fram, heldur breytingu vegna mistaka varnaraðila við gerð upphaflegra forvalsgagna.

III

Varnaraðili bendir á að hann telji sig vera opinberan aðila, eða sé a.m.k. skylt að bjóða út samkvæmt lögum nr. 120/2016 á grundvelli 14. gr. laganna. Umrædd framkvæmd sé fjármögnuð með láni sem greiðist síðan af leigugreiðslum frá Tækniskólanum. Varnaraðili reifar tímalínu málsins, þ.á m. hvenær kærandi og samstarfsaðilar hans, hafi sótt forvalsgögnin og hvenær forvalsgögnin hafi verið uppfærð, og bendir á að þau hafi verið uppfærð reglulega í kjölfar áréttinga, útskýringa og lítilvægra breytinga í framhaldi af fyrirspurnum og svörum við þeim.

Varnaraðili reifar jafnframt kröfur til lykilstarfsmanna í grein 1.5.1 í forvalsgögnum, grein 1.1.7 um framsetningu og skil umsókna, sem og fyrirspurn sem hafi borist á útboðstíma þess efnis hvort sami aðili megi vera lykilstarfsmaður í meira en einu hlutverki, og svar umsjónarmanns við þeirri fyrirspurn. Bendir varnaraðili á að kröfur varðandi lykilstarfsmenn hafi verið eins í öllum þremur útgáfum forvalsgagna sem birtar hafi verið í kjölfar fyrirspurna, sbr. greinar 1.5.8 og 1.6. Í þriðja og síðasta eintaki forvalsgagna, sem birt hafi verið 7. mars 2025, hafi lokamálsgrein greinar 1.5.8 verið breytt með því að bæta við setningu um að ekki væri heimilt að lykilstarfsmaður gegni fleiri en einu hlutverki, með þeirri undantekningu að sami lykilstarfsmaður mætti sinna hlutverki hönnuða lagna og hönnuða loftræsikerfa, og hönnuða lágspennukerfa og hönnuða smáspennu- og öryggiskerfa. Upplýsingar um þetta hafi birst í útboðskerfinu 28. febrúar 2025. Í tilboði kæranda hafi tveir einstaklingar verið boðnir í tvær lykilstöður auk þess sem aðrir einstaklingar hafi verið boðnir í þær sömu stöður. Það komi ekki fram í þeim tilboðsgögnum sem kærandi hafi lagt fram með kæru, þar sem vanti stóran hluta tilboðsgagna.

Varnaraðili telji að forvalsgögn verði að skoða í samhengi, en samkvæmt þeim hafi átt að taka lykilstarfsmenn til mats samkvæmt grein 1.7.1, og það gefi auga leið að þá verði umsókn bjóðenda að vera skýr um hvaða lykilstarfsmaður skuli gegna hvaða hlutverki. Slíkt megi ekki vera óákveðið í umsókninni því þá sé ekki hægt að taka tilboðið til mats. Varnaraðili andmæli því að sú breyting, sem kærandi kveði hafa orðið á forvalsgögnum, um að lykilstarfsmaður megi ekki gegna fleiri en einu hlutverki, hafi ekki verið kynnt sérstaklega. Svar varnaraðila hafi birst á útboðsvefnum 28. febrúar 2025 eða 14 dögum áður en tilboðsfrestur rynni út, og þær svo birst í uppfærðu eintaki útboðsgagna 7. mars 2025. Um hafi verið að ræða áréttingu en ekki breytingu hvað varði alla lykilstarfsmenn nema í tilgreindum undantekningartilvikum. Að mati varnaraðila hafi ekki verið um að ræða mikilvægar viðbótarupplýsingar í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016, heldur aðeins áréttingu sem annars hafi mátt vera ljós af orðum forvalsgagna.

Þá vísar varnaraðili til þess að óumdeilt sé að í umsókn kæranda um þátttöku í forvalinu hafi kærandi boðið sama starfsmann sem verkefnastjóra og arkitekt 2, og einnig annan starfsmann sem hönnunarstjóra og arkitekt 1. Að auki hafi kærandi boðið aðra starfsmenn, frá samstarfsaðilum kæranda í umsókn þeirra, í sömu hlutverk. Jafnvel þótt varnaraðili hafi verið allur að vilja gerður að meta tilboð kæranda gilt, þar sem í því hafi verið mjög hæfir einstaklingar, hafi slíkt ekki verið mögulegt í ljósi jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016, og 66. gr. og 82. gr. sömu laga. Það sé meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur beri ábyrgð á sínum tilboðum, þ.m.t. að þeim sé skilað í samræmi við skilmála útboðsganga. Ljóst sé að ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 girði fyrir að bjóðendur leggi fram skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar sem feli í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Varnaraðili andmælir jafnframt sjónarmiðum kæranda þess efnis að honum hafi borið að kalla eftir frekari gögnum eða skýringum frá kæranda í ljósi greinar 1.7 í forvalsgögnum og vekja frekari athygli á breytingum á forvalsgögnum. Varnaraðili hafi ekki mátt vera í neinum beinum samskiptum við kæranda nema í gegnum útboðskerfið, sbr. grein 1.4.2 í forvalsgögnum. Kæranda hafi mátt vera það ljóst, enda skýrlega tekið fram í gögnunum. Bendir varnaraðili jafnframt á að samkvæmt tímalínu málsins virðist kærandi aðeins hafa sótt forvalsgögnin einu sinni, þ.e. áður en breytingar hafi verið gerðar með fyrirspurnum og svörum, en samstarfsaðili kæranda hafi sótt þau í þrígang, þ.m.t. eftir að búið hafi verið að uppfæra þau þann 7. mars 2025. Kærandi beri ábyrgð á því. Umsókn kæranda hafi ekki verið gild og því hafi það ekki verið tekið til mats samkvæmt grein 1.7 í forvalsgögnum.

IV

Hið kærða innkaupaferli varðar fullnaðarhönnun á nýju húsnæði Tækniskólans við Flensborgarhöfn í Hafnarfirði. Innkaupaferlinu var skipt upp í tvo áfanga, annars vegar forval og hins vegar lokað útboð, sbr. heimild þess efnis í 35. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvæðinu segir að í lokuðu útboði geta fyrirtæki sótt um að taka þátt í innkaupaferli í kjölfar útboðsauglýsingar með því að senda inn upplýsingar vegna hæfismiðaðs vals sem kaupandi hefur farið fram á í auglýsingu eða í útboðsgögnum. Kaupandi geti með forvali takmarkað fjölda hæfra þátttakenda sem boðið er að taka þátt í ferlinu í samræmi við 78. gr. laganna. Aðeins þau fyrirtæki sem kaupandi býður til þátttöku, eftir að hafa lagt mat á fram lagðar upplýsingar, geta skilað inn tilboði í lokuðu útboði. Samkvæmt grein 1.1.2 í forvalsgögnum myndi varnaraðili velja fimm hæfustu umsækjendurna til þátttöku í lokuðu útboði.

Ákvæði 69. gr. laganna heimilar kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna. Í 1. mgr. 72. gr. segir að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Slík skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. gr. og 15. gr. laganna.

Á meðal gagna málsins eru forvalsgögn eins og þau upphaflega birtust, og jafnframt forvalsgögn eftir þær breytingar sem gerðar voru á þeim á útboðstíma. Í grein 1.5.8 í forvalsgögnum eru gerðar kröfur til hæfni og reynslu lykilstarfsmanna. Lykilstarfsmenn væru þeir sem kæmu til með að sinna tilteknum hlutverkum við framkvæmd verkefnisins. Á meðal hlutverka sem talin eru upp í forvalsgögnum eru verkefnastjóri, hönnunarstjóri, arkitekt 1 (aðalhönnuður) og arkitekt 2 (byggingar í flokki 1, 2 eða 3). Þá kemur fram í sömu grein forvalsgagna að kröfum til lykilstarfsmanna í forvalinu sé nánar lýst í grein 1.6, sem ber heitið kröfur til lykilstarfsmanna og fylgigögn umsóknar. Í grein 1.6 kemur fram að umsækjendur skulu fylla út öll eyðublöð (formblöð) og skila inn fylgigögnum þar sem þeirra er krafist. Þar á meðal um lykilstarfsmenn verkefnis, s.s. verkefnisstjóra (eyðublað A6), hönnunarstjóra (eyðublað A7), arkitekt 1 (eyðublað A9) og arkitekt 2 (eyðublað A10), og í viðeigandi undirgreinum greinar 1.6 koma fram þær hæfniskröfur sem gerðar eru til lykilstarfsmannanna.

Á útboðstíma bárust varnaraðila fyrirspurnir, m.a. um hvort sami aðili mætti vera lykilstarfsmaður í meiru en einu hlutverki, t.d. hönnuður lagna- og loftræsikerfa og hönnuður lágspennu- og smáspennukerfa. Í svari varnaraðila, sem liggur fyrir meðal gagna málsins, var þessari spurningu svarað neitandi og tekið fram að sami aðili mætti ekki vera lykilstarfsmaður í meira en einu hlutverki nema í tilfelli hönnuða lagna og hönnuða loftræsikerfa annars vegar og hins vegar í tilfelli hönnuða lágspennukerfa og hönnuða smáspennu- og öryggiskerfa. Í kjölfarið var grein 1.5.8 í forvalsgögnum breytt og bætt við nýrri málsgrein þess efnis að ekki væri heimilt að lykilstarfsmaður myndi gegna fleiri en einu hlutverki í öðrum tilfellum en þeim sem nefnd voru í greininni. Breytt forvalsgögn voru birt á útboðsvefnum 7. mars 2025.

Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálanum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021.

Samkvæmt þeim upplýsingum sem varnaraðili hefur lagt fram um hvernig breytingar á útboðsgögnum birtast í útboðskerfinu voru breytingar auglýstar í kerfinu í kjölfar fyrirspurna og svara við þeim. Þá er kerfið þannig upp byggt að hægt er að sækja útboðsgögn án þess að skrá sig sem þátttakenda, en skráning er skilyrði þess að hugsanlegur bjóðandi fái tölvupósta með upplýsingum um breytingar. Þó er hægt að fylgjast með breytingum með því að skoða leiðréttingarblöð og sækja leiðrétt eða breytt útboðsgögn. Þótt kærandi hafi sótt útboðsgögnin 23. janúar 2025 hafi hann ekki skráð sig sem þátttakenda á þeim tíma. Ákvörðun kæranda um að skrá sig ekki var alfarið á hans ábyrgð og getur ekki haggað mati þess hvað hann er talinn hafa mátt vita í skilningi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Líkt og greinir hér að framan var forvalsgögnum breytt í kjölfar fyrirspurna og svara varnaraðila á útboðstíma og voru breytt forvalsgögn birt á útboðsvefnum 7. mars 2025. Kæra málsins barst kærunefnd útboðsmála 5. maí 2025 en kærufrestur 1. mgr. 106. gr. vegna breytinga á grein 1.5.8 í forvalsgögnum var þá liðinn samkvæmt framangreindu. Frestur kæranda hvað varðar þær spurningar og svör sem fram komu í útboðsferlinu var því liðinn þegar kæran kom fram og verður ekki frekar vikið að þeim hér.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér umsókn kæranda í hinu kærða forvali og liggur fyrir að kærandi bauð fram sama lykilstarfsmann sem verkefnastjóra (eyðublað A6) og sem arkitekt 2 (eyðublað A10), og jafnframt bauð kærandi fram sama lykilstarfsmann sem hönnunarstjóra (eyðublað A7) og sem arkitekt 1 (eyðublað A9). Því til viðbótar kemur fram í tilboðsgögnum kæranda að enn aðrir starfsmenn hefðu verið boðnir sem lykilstarfsmenn í hlutverk hönnunarstjóra (A7), arkitekt 1 (A9) og arkitekt 2 (A10). Samkvæmt þessu uppfyllti tilboð kæranda ekki þær kröfur sem gerðar voru í grein 1.5.8 í forvalsgögnum, eins og þeim var breytt þann 7. mars 2025. Annmarki á tilboði kæranda laut að grundvallarþætti tilboðs hans, þ.e. að boðnum lykilstarfsmönnum. Að mati kærunefndar útboðsmála getur annmarki þessi hvorki talist minni háttar vöntun eða annmarki á formi gagna, og gat þar af leiðandi ekki komið til þess að varnaraðili myndi kalla eftir frekari skýringum frá kæranda í samræmi við grein 1.7 í forvalsgögnum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Að öllu framangreindu virtu verður fallist á með varnaraðila að heimilt hafi verið að hafna umsókn kæranda í innkaupaferlinu sem hófst með hinu kærða forvali. Með vísan til þessa verður að hafna kröfu kæranda að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna umsókn kæranda. Um leið verður að hafna kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér, enda uppfyllti tilboð kæranda ekki kröfur forvalsgagna og eru skilyrði 119. gr. laga nr. 120/2016 því ekki uppfyllt.

Kærandi krefst þess jafnframt að viðurkenndur sé þátttökuréttur hans í lokuðu útboði vegna fullnaðarhönnunar nýs húsnæðis Tækniskólans við Flensborgarhöfn. Slík krafa er ekki meðal þeirra úrræða sem talin eru upp í 111. gr. laga nr. 120/2016 og verður henni því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Með vísan til framangreindra málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Batterísins arkitekta ehf., að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Skólastræti Tækniskólans ehf., um að hafna umsókn félagsins í forvali auðkenndu „Nýr Tækniskóli við Flensborgarhöfn í Hafnarfirði“.

Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna höfnunar á umsókn félagsins, er hafnað.

Kröfu kæranda, um viðurkenndur verði réttur félagsins til þátttöku í lokuðu útboði vegna fullnaðarhönnunar nýs húsnæðis Tækniskólans við Flensborgarhöfn, er vísað frá kærunefnd.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. nóvember 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir