Mál nr. 32/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. nóvember 2025
í máli nr. 32/2025:
Icepharma hf.
gegn
Landspítalanum

Lykilorð
Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu I um að innkaupaferli Landspítalans Háskólasjúkrahúss yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. júlí 2025 kærði Icepharma hf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Landspítalans Háskólasjúkrahúss (hér eftir „varnaraðili“) nr. 35034 auðkennt „Ýmis lyf 80 Æxlishemjandi lyf“.

Kærandi krefst þess að í fyrsta lagi að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun um mat á tilboðum í hinu kærða útboði, þar sem mat á tilboðum muni fara fram með ólögmætum hætti með því að gefa eina heildareinkunn fyrir fleiri en einn matsþátt í stað þess að meta hvern þátt sérstaklega. Í öðru lagi krefst kærandi þess að kærunefndin banni varnaraðila að ganga til samninga á grundvelli hins kærða útboðs, eða stöðvi útboðsferlið, þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í máli þessu, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í þriðja lagi krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að birta endurskoðaða matsniðurstöðu þar sem matsviðmið og vægi þeirra eru virt í samræmi við lög nr. 120/2016, með því að gefa sérstaka einkunn fyrir hvern matsþátt. Í fjórða lagi krefst kærandi þess að kærunefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðili lagði fram greinargerð 23. júlí 2025 og krefst þess aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála hafni kröfum kæranda um greiðslu málskostnaðar og álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða kostnað að skaðlausu sem falli í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila að lögð yrðu fram frekari gögn í málinu, þ.e. aðrir viðaukar útboðsgagna, þann 1. september 2025 og var beiðni kærunefndarinnar svarað degi síðar og umbeðin gögn lögð fram.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Þann 22. maí 2025 birti varnaraðili auglýsingu á tilboðsvef Evrópska efnahagssvæðisins (TED) og óskaði eftir tilboðum í ýmis lyf í svokölluðum ATC flokkum, sem tilgreindir væru í tilboðshefti í viðauka II með útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.1 í útboðslýsingu kom fram að markmiðið með útboðinu væri að tryggja kaupanda og/eða skjólstæðingum hans öruggan aðgang að þeim lyfjum sem væru í þeim ATC flokkum sem óskað væri tilboða í. Leitað væri eftir fjárhagslega hagkvæmustu kaupum á lyfjum sem fullnægi þörfum kaupanda sem best samkvæmt þeim forsendum sem settar væru fram í útboðinu. Þá kom fram í sömu grein að gerður yrði rammasamningur í kjölfar útboðsins við einn eða fleiri seljendur um tiltekin lyf í tiltekinn tíma. Í grein 1.1.1 kom fram að samningi væri skipt í hluta og að óskað væri tilboða í þá ATC flokka (7 stafa) sem fram kæmu í viðauka II með útboðsgögnum. Bjóðendum væri heimilt að bjóða í einstaka ATC-flokka útboðsins.

Í grein 1.2.2 í útboðslýsingu komu fram almennar hæfiskröfur til bjóðenda. Á meðal krafna sem gerðar voru til bjóðenda undir þessari grein voru kröfur til umhverfismála, sbr. grein 1.2.2.9. Var tekið fram að ítarlegar upplýsingar um umhverfisstarf bjóðenda skyldu fylgja í samræmi við það sem fram kæmi í kafla um umhverfismál í viðauka III. Væri meðal annars óskað eftir almennum upplýsingum um umhverfisstarf bjóðanda, upplýsinga um fjölda framleiðslustaða, flutning lyfjanna og hvað væri gert til að draga sem mest úr losun vegna flutninganna, auk upplýsinga um framleiðsluland og flutningsleiðir.

Í grein 1.3 í útboðslýsingu komu fram upplýsingar um val tilboða hins kærða útboðs. Í greininni var með nokkuð ítarlegum hætti lýst hvernig varnaraðili hygðist leggja mat á tilboð. Í greininni kom m.a. fram að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að hafna tilboði ef verð fyrir hverja einingu lyfjaforms væri mismunandi, og einnig ef sama verð væri ekki fyrir allar „ábendingar“ lyfsins. Í greininni voru nefnd dæmi um slík tilvik. Þá kom fram að um forgang lyfja gilti að fjárhagslega hagstæðasta tilboðið yrði fyrsta val, svo fremi sem það myndi henta klínísku ástandi sjúklings og meðferðarheldni hans eins og það sé metið af klínískum sérfræðingum. Það ætti einnig við þegar mismunandi lyf væru „notuð við sömu ábendingu og þau ekki innan sama 7 stafa ATC flokks“. Í sérstökum tilfellum áskildi varnaraðili sér rétt til þess að kaupa lyf innan hvers 5-7 stafa ATC flokks utan samnings í þeim tilgangi að uppfylla sérþarfir einstakra skjólstæðinga og til að prófa ný lyf. Þá var jafnframt tekið fram að þegar lyfjum væri raðað í sæti byggt á hagkvæmni væri tilboðsgjafa heimilt að bjóða tvö verð fyrir lyf, þ.e. annars vegar verð fyrir fyrsta sæti og hins vegar verð fyrir annað sæti og síðar. Væri lyfjum raðað innan sambærilegra skráðra ábendinga yrði lyfjunum raðað í sæti eins og fram kæmi í útboðslýsingu. Í grein 1.3.1.1 kom fram að valforsendur væru einingaverð, sem gilti 80 stig, og umhverfiskröfur, sem giltu 20 stig. Í a-lið greinarinnar kom fram að það tilboð sem hlyti flest stig innan hvers 7 stafa ATC flokks samkvæmt matslíkani útboðsins, sbr. viðauka II, yrði valið. Í b-lið greinarinnar kom fram að lyf, sem nefnd væru í greininni, væru „lögð að jöfnu við sambærilegum skráðum ábendingum og samþykktri greiðsluþátttöku skv. lyfjalögum“ og að þeim yrði raðað í sæti byggt á hagkvæmni. Væru fleiri en eitt sérheiti boðið innan 7 stafa ATC flokks þeirra lyfja sem lögð væru að jöfnu við annað lyf samkvæmt sömu grein þá yrði hagkvæmasti valkostur lyfsins innan hvers 7 stafa ATC flokks valið.

Í grein 1.3.2 kom fram hvernig einkunn skyldi reiknuð út. Að því er varðar lyf sem boðið væri út í 7 stafa ATC flokki (a-liður) fengi lægsta heildarverðmæti útboðslyfs af sama lyfjaformi samkvæmt gildu tilboði á föstu verði eða gengi viðmiðunargjaldmiðils hæstu einkunn. Eftir það yrði öðrum tilboðum raðað samkvæmt reiknilíkani sem gefið var upp í ákvæðinu. Að því er varðar þau tilvik þegar lyf væru lögð að jöfnu og þeim raðað í sæti byggt á hagkvæmni (b-liður) fengi lægsti meðferðarkostnaður lyfjaforms samkvæmt gildu tilboði á föstu verði eða gengi viðmiðunargjaldmiðils á opnunarmánuði tilboða hæstu einkunn, þ.e. 100 stig. Eftir það yrði öðrum tilboðum raðað samkvæmt reiknilíkani sem gefið var upp í ákvæðinu. Í báðum tilvikum var jafnframt tekið fram að einkunn fyrir svör við umhverfiskröfum (sbr. grein 1.3.3) yrði reiknuð út miðað við fyrirfram gefinn stigafjölda við hverri umhverfiskröfu. Jafnframt var tekið fram að heildareinkunn yrði síðan reiknuð út þannig að einkunn fyrir verð (80% af heildareinkunn) og einkunn fyrir svör við umhverfiskröfum (20% af heildareinkunn) yrðu reiknaðar saman.

Í grein 1.3.3 og undirgreinum komu fram ítarlegar umhverfiskröfur og tekið fram að allir bjóðendur skyldu staðfesta að þær væru uppfylltar. Kröfurnar voru í fyrsta lagi verklag við frárennslisvatn frá lyfjaframleiðslu, sem skyldi gilda 7%, í öðru lagi að framleiðandi væri með vottað umhverfisstjórnunarkerfi fyrir lyfjaframleiðslu, sem skyldi gilda 5%, og í þriðja lagi að framleiðandi virks efnis og framleiðandi boðins lyfs skyldu vera með skráð verklag við framleiðslu sem lágmarki magn og þéttni virks efnis í frárennslisvatni, og skyldi það gilda 8%.

Á fyrirspurnartíma barst varnaraðila fyrirspurn frá kæranda þar sem spurt var hvort einkunnagjöf yrði ekki örugglega sundurliðuð í þeim hluta sem snúi að verði annars vegar og umhverfiskröfuhlutann hins vegar, þannig að hægt yrði að sjá útkomu í hvoru fyrir sig. Í svari varnaraðila, dags. 11. júní 2025, var vísað til greinar 1.3.2 í útboðsgögnum þar sem fram kæmi að þegar niðurstaða um val á samningsaðilum liggi fyrir yrði heildareinkunn viðkomandi tilboðs birt þátttakendum, með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Kærandi lagði fram aðra fyrirspurn í kjölfarið, þar sem hann vísaði til 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016 og spurði hvort það stríddi ekki gegn markmiðum laga og EES-tilskipana um gagnsæi að gefa aðeins eina heildareinkunn fyrir verð og umhverfisþætti. Varnaraðili svaraði fyrirspurn kæranda 4. júlí 2025 og hafnaði því að slíkur háttur færi í bága við markmið laga nr. 120/2016 og EES-tilskipana um gagnsæi, enda væri bjóðandi upplýstur um hvernig útreikningar á heildareinkunn væru gerðir í útboðslýsingu.

II

Kærandi bendir á að við mat á tilboðum í hinu kærða útboði hafi einingaverð talist til 80 stiga og umhverfiskröfur til 20 stiga, sbr. grein 1.3.1.1 í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi áður auglýst útboð þar sem umhverfiskröfur hafi vægi við mat á tilboðum og val á samningsaðila. Í fyrri útboðum varnaraðila hafi verðið gilt 100% af heildareinkunn en hafi í síðustu útboðum gilt 80% á móti umhverfiskröfum sem gilda 20% af heildareinkunn. Í þeim útboðum þar sem ákvörðun um val tilboða innihaldi þessa tvo matsþætti hafi einungis verið gefin ein heildareinkunn og ekkert lát virðist vera þar á.

Í hinu kærða útboði hafi verið hægt að bjóða í fleiri en eitt lyf en aðeins sé hægt að haka í einn valkost í útboðinu. Sem dæmi ef bjóða eigi fram fimm lyf, þar af þrjú lyf þar sem allir framleiðslustaðir væru með vottun (flokkur a) en tvö lyf séu aðeins með vottun frá framleiðanda lyfs (flokkur c), sé óljóst hvort eigi að haka í flokk a eða flokk c. Ljóst sé að ekkert nánara mat eða rökstuðningur fyrir einkunn hvers matsþáttar verði gerður opinber eða gerður kæranda greinilegur. Þá sé ekki heldur hægt að merkja við fleiri en einn flokk þegar komi að umhverfissjónarmiðum lyfja.

Kærandi telji að framkvæmd varnaraðila við mat á tilboðum í hinu kærða útboði brjóti gegn meginreglum laga nr. 120/2016, ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB og réttarframkvæmd kærunefndar útboðsmála. Vísar kærandi í þessum efnum til 94. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að val tilboðs skuli byggjast á þeim meginreglum sem gildi um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna. Kaupanda sé heimilt að taka tillit til ákveðinna eiginleika, s.s. þeirra sem séu hagkvæmastir fyrir kaupanda út frá fyrirfram tilgreindum matsviðmiðum sem komi fram í útboðsgögnum. Þar segir jafnframt að kaupanda sé frjálst að velja þjónustuveitanda á grundvelli þess tilboðs sem feli í sér besta hlutfall milli verðs og gæða, að teknu tilliti til gæða- og sjálfbærniviðmiða.

Í 79. gr. laga nr. 120/2016 sé fjallað um forsendur fyrir vali tilboðs. Ákvæðið svari til 67. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB og sé ætlað að tryggja að val á tilboðum sé gagnsætt, hlutlægt og fyrirsjáanlegt. Skuli kaupandi tilgreina í útboðsgögnum hlutfallslegt vægi hverrar forsendu sem liggi til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði. Jafnframt sé tekið fram að ef það sé ómögulegt að tilgreina tiltekið vægi sé heimilt að forgangsraða forsendum eftir mikilvægi þeirra, en þá þurfi að liggja fyrir hlutlægar ástæður. Í athugasemdum í frumvarpi við 79. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að lögð sé rík áhersla á hagkvæmni innkaupa og að stuðla beri að því að val tilboða byggist ekki eingöngu á verði heldur einnig gæðum eða öðrum þáttum sem tengist efni samnings. Í því skyni sé mælst til þess að þegar fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið sé valið sé miðað við besta hlutfall milli verðs og gæða. Þeir matsþættir sem lagðir séu til grundvallar skuli ákvarðaðir fyrirfram og vægi hvers þeirra skýrt og tilgreint á gagnsæjan hátt, nema í undantekningartilfellum þegar hlutlægar ástæður mæli gegn því og kaupandi geti rökstutt slíka undantekningu. Að auki sé áréttað í athugasemdum með frumvarpinu að forsendur fyrir vali tilboðs megi ekki veita kaupanda ótakmarkað mat eða ákvörðunarvald.

Kærandi fái ekki séð að undantekningin eigi við í þessu tilviki. Í hinu kærða útboði sem hér um ræði sé sérstaklega kveðið á um að val tilboðs byggist á tveimur matsþáttum, annars vegar verði, sem gildi 80%, og hins vegar umhverfissjónarmiðum, sem gildi 20%. Þrátt fyrir þessa skýru skiptingu hyggist varnaraðili hvorki birta niðurstöðu um hvernig hvert tilboð komi út í hvorum matsþætti fyrir sig né sýna fram á að vægi þáttanna verði virt við matið. Þá hafi varnaraðili ekki fært fram nein rök um að ómögulegt sé að meta eða birta niðurstöður fyrir hvern þátt sérstaklega. Kærandi telji þetta stríða gegn markmiði laga nr. 120/2016, sbr. 1. gr., um að tryggja skuli jafnræði fyrirtækja, og einnig gegn 15. gr. laganna, þar sem tekið sé fram að gæta skuli gagnsæis við opinber innkaup. Kærandi telji að á grundvelli þeirra meginreglna sem vísað sé til í þessum ákvæðum sé varnaraðila skylt að birta niðurstöður matsins þannig að unnt sé að rýna hvort vægi matsþátta hafi verið virt og hvort hlutlægt mat hafi farið fram. Þá geti bjóðendur einnig átt erfitt með að átta sig á hvort bætinga sé þörf í verðþættinum eða umhverfisþættinum þar sem ekki sé gefin einkunn fyrir hvorn þátt fyrir sig. Sé bjóðendum því ógerlegt að sannreyna hvort rétt hafi verið staðið að mati og hvort niðurstaðan byggi á málefnalegum og lögmætum forsendum.

Þessu til stuðnings vísar kærandi jafnframt til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB, einkum 67. gr. Þar sé kveðið á um að val á hagkvæmasta tilboði skuli byggjast á skýrum og gagnsæjum matsviðmiðum. Í leiðbeiningum framkvæmdastjórnar ESB um beitingu matsviðmiða í opinberum innkaupum hafi verið lögð áhersla á að bjóðendur verði að fá tækifæri til að sjá hvernig vægi einstakra þátta sé útfært í framkvæmd mats og hvaða einkunnir þeir hljóti fyrir hvern þátt. Kærunefnd útboðsmála hafi enn fremur ítrekað lagt ríka áherslu á að við framkvæmd opinberra innkaupa verði að fylgja grundvallarreglum laga nr. 120/2016, einkum meginreglum um gagnsæi, jafnræði og virka samkeppni. Sú framkvæmd sem hér um ræði leiði til þess að varnaraðili geti hvorki sannreynt lögmæti matsins né hvernig, og hvort, vægi matsviðmiða hafi verið virt. Afleiðing þess sé sú að fyrirsjáanleiki og jafnræði bjóðenda sé ekki til staðar, sem veiki traust á framkvæmd opinberra innkaupa og skapi réttaróvissu. Með þessu verklagi brjóti varnaraðili gegn meginreglum um gagnsæi, jafnræði og fyrirsjáanleika sem leiða megi bæði af lögum nr. 120/2016 og tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB.

III

Varnaraðili staðhæfir að framsetning valforsendna og sú framkvæmd sem viðhöfð verði við mat tilboða uppfylli að öllu leyti kröfur 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði milli einstakra bjóðenda og gagnsæi um með hvaða hætti einstaka þættir tilboða verði metin til stiga. Þá uppfylli þessi framsetning á fyrirkomulagi á vali tilboða kröfur 1. gr. laganna þar sem kveðið sé á um að stuðla beri að hagkvæmni í opinberum rekstri með því að hvetja til virkrar samkeppni. Varnaraðili fái ekki séð hvað það sé í útboðsgögnum, um framkvæmd á mati á tilboðum bjóðenda, sem kærandi telji ólögmætt. Telji varnaraðili því málatilbúnað kæranda vera vanreifaðan og staðhæfingar allar og málsástæður illa rökstuddar. Þá skorti verulega á að þær séu heimfærðar til ákvæða laga nr. 120/2016. Að auki séu innsend gögn kæranda ekki í neinu samræmi við málatilbúnað hans.

Varnaraðili telur að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn vegna athugasemda kæranda. Bendir varnaraðili á að í ákvæðinu sé kveðið á um að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi, eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Hið kærða útboð hafi verið auglýst þann 22. maí 2025 og hafi kærandi nálgast gögnin 26. maí s.á. Kærandi hafi lagt fram fyrirspurn þann 27. maí 2025 og spurt hvort þátttakendur muni fá upplýsingar um hversu mörg stig þeir muni fá fyrir hvorn matsþátt fyrir sig, þ.e. verð og umhverfiskröfur. Varnaraðili hafi svarað þessari fyrirspurn 11. júní 2025. Kæranda hafi því í síðasta lagi þann dag verið ljóst hvaða kröfur yrðu gerðar við mat á tilboðum og hvernig niðurstaða yrði birt þeim. Kærandi hefði því þurft að kæra þennan þátt útboðsins eigi síðar en 1. júlí 2025. Þessu til viðbótar bendir varnaraðili á að hvorki á þeim tíma, þ.e.a.s. frá 26. maí til 11. júní 2025, hafi komið fram beiðni eða krafa um að hinum umþrættu ákvæðum skyldi breytt né á hvern átt þeim skyldi breytt. Það hafi fyrst verið við framlagningu kæru 15. júlí 2025 sem kærandi hafi sett fram kröfur þess efnis. Af þessum sökum beri að vísa kærunni frá kærunefndinni.

Varnaraðili bendir á að svo virðist sem kærandi geri engan greinarmun annars vegar á þeim kröfum sem lög nr. 120/2016 og tilskipun Evrópusambandsins og ráðsins 2014/24/ESB geri til kaupenda um framsetningu og útfærslu á þeim forsendum sem lagðar séu til grundvallar vali á tilboðum, sbr. einkum 79. gr. laganna, og hins vegar fyrirmælum laganna um hvað beri að upplýsa þátttakendur um þegar val sé tilkynnt og rétt þeirra til nánari rökstuðnings þegar tilkynning hafi verið birt þeim, sbr. 85. gr. laganna. Kærandi bendir m.a. á 7. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 sem kveði á um að tilgreina beri hlutfallslegt vægi hverrar forsendu sem liggi til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði, en kærandi virðist jafnframt staðfesta að það sé gert í kæru sinni með því að vísa til og reifa grein 1.3.1.1 í útboðsgögnum. Að auki bendi varnaraðili á að í grein 1.3 í útboðsgögnum séu ítarlega raktir þeir þættir og þær forsendur sem lagðar verði til grundvallar mati á tilboðum. Þá sé í grein 1.3.1.1 í útboðsgögnum nákvæmlega tilgreindar hverjar valforsendur útboðsins séu og hvert vægi hvorrar forsendu fyrir sig sé. Þá sé í grein 1.3.2 farið yfir það með mjög nákvæmum hætti hvernig einkunn fyrir verð skuli reiknuð og í grein 1.3.3 hvernig einkunn fyrir umhverfiskröfur verði reiknaðar til stiga. Framsetning valforsendna og útlistun á hvernig þeim verði beitt sé því auk þess að vera bæði gagnsæjar og hlutlægar til þess fallnar að koma í veg fyrir ótakmarkað ákvörðunarvald kaupanda. Kærandi hafi ekki rökstutt að hvaða leyti þessi framsetning í útboðsgögnum, sbr. grein 1.3, sé ólögmæt eða standist ekki á annan hátt þær kröfur sem gerðar séu til kaupenda í lögum nr. 120/2016 eða tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB.

Kröfurnar í grein 79. gr. laga nr. 120/2016 og í tilskipuninni snúi fyrst og fremst að kaupendum. Þeim sé ætlað að setja ramma um hvaða kröfur kaupendur megi gera til boðinnar vöru eða þjónustu og sé kaupendum veitt tiltölulega víðtækar heimildir til þeirra ákvarðana enda uppfylli kaupendur þau skilyrði laganna um að í útboðsgögnum sé gerð grein fyrir því hvernig farið sé með þær upplýsingar og hvernig þær verði nýttar til að ná fram réttri niðurstöðu í innkaupaferlinu. Um leið og með því sé þátttakendum tryggt að þeir geti áttað sig á því hvernig tilboð þeirra verði metið. Ákvæðin veiti þátttakendum hins vegar engan sjálfstæðan rétt til að njóta aðgangs að öllum þeim upplýsingum, og þá sérstaklega upplýsingum sem veittar séu í trúnaði enda sé það meginstef í lögum nr. 120/2016 að kaupendum beri að tryggja að upplýsingar sem kaupanda séu veittar berist ekki á milli þátttakenda.

Um hvaða rétt þátttakendur eigi til upplýsinga eftir að tilboðum hafi verið skilað sé fjallað í 85. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins sé það einkum tvennt sem þarf að koma fram í tilkynningu á vali tilboðs. Annars vegar upplýsingar um eiginleika og kosti valins tilboðs með hliðsjón af valforsendum og hins vegar yfirlýsing um nákvæman biðtíma fyrir gerð samnings. Aðrar upplýsingar sé ekki skylt að veita. Þátttakendur geti aftur á móti óskað rökstuðnings fyrir ákvörðun kaupanda um höfnun og beri honum þá innan tímafrests að veita rökstuðning, sbr. 4. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Sú málsástæða kæranda, að þetta stríði gegn ákvæðum 1. og 15. gr. laganna um gagnsæi, sé því röng og ekki í neinu samræmi við lögin eða tilskipunina. Þá veki varnaraðili athygli á því að kærandi hafi tekið fram að með þessari tilhögun geti bjóðendur einnig átt erfitt með að átta sig á því hvort bætinga sé þörf í verðþættinum. Varnaraðili skilji þessi orð kæranda þannig að í stað þess að haga verðlagningu sinni á grundvelli eigin forsendna og getu, þá ætli hann að ákveða sína verðlagningu út frá verðlagningu annarra framleiðenda eða dreifingaraðila. Það sé í raun ekkert annað en yfirlýsing um óvirkt verðsamráð. Varnaraðili geri alvarlegar athugasemdir við þess háttar hegðun, enda sé hvers konar verðsamráð fyrirtækja talið andstætt samkeppnisreglum og draga úr eða hindra virka samninga. Ein af meginkröfum framleiðenda og dreifingaraðila lyfja við þátttöku í opinberu innkaupaferli sé að fullum trúnaði sé haldið varðandi verðupplýsingar. Lyfjamarkaður sé allt annars eðlis en venjulegur samkeppnismarkaður, þar sem verðupplýsingar séu ákaflega viðkvæmar upplýsingar. Þrátt fyrir að lyf séu skráð á tilteknu verði við veitingu markaðsleyfa, sé ekki sjálfgefið að viðskipti með það lyf fari fram á því skráða verði. Frjálsar upplýsingar um raunverulega boðin verð í opinberum innkaupum geti leitt til þess að framleiðendur treysti sér ekki til þátttöku í innkaupaferli. Þá komi m.a. fram í 1. gr. laga nr. 120/2016 að lögunum sé ætlað að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni o.fl.

Varnaraðili telji kæranda ekki hafa sýnt fram á né leitt að því verulegar líkur að hin kærðu atriði brjóti gegn lögum nr. 120/2016, né heldur að ef slíkt brot væri til staðar að það geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila. Fari svo ólíklega að kærunefnd útboðsmála telji vera fyrir hendi nægjanleg rök til að stöðva innkaupaferlið þá telji varnaraðili hagsmuni sína af því að hið kærða útboð verði ekki stöðvað vegi mun þyngra á metunum en hagsmunir kæranda af því að svo verði. Vísar varnaraðili í þeim efnum til þess að hið kærða útboð varði innkaup á lyfjum við krabbameinum og eðli þeirra séu þess efnis að nauðsynlegt sé að ekki komi rof í meðferðir sjúklinga sem þegar hafi hafið meðferð. Það sé með öllu óásættanlegt að sjúklingar sem bíði eftir meðferð þurfi að bíða um ótiltekinn tíma til að hefja slíka meðferð. Leggi varnaraðili því áherslu á að hugsanlegir fjárhagslegir hagsmunir einkaaðila af því að stöðva innkaupaferli verði látnir víkja fyrir heilsufarslegum hagsmunum þeirra einstaklinga og skjólstæðinga varnaraðila.

IV

Í kæru málsins er þess krafist að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kröfur kæranda í máli þessu lúta að þeirri ákvörðun varnaraðila að birta ekki sundurliðaðar einkunnir í hinu kærða útboði. Sú ákvörðun varnaraðila, sem kærandi gerir athugasemdir við, kom fram í svari varnaraðila við fyrirspurn á útboðstíma. Varnaraðili telur að kærufrestur hafi verið liðinn vegna þessa við móttöku kæru, en svar varnaraðila hafi birst 11. júní 2025 og kæra málsins hafi borist kærunefnd útboðsmála 11. júlí 2025.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau eru gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinber innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 7/2021.

Hér háttar svo til að í útboðsgögnum, viðauka III, ákvæði 1.1.8, er gert ráð fyrir því að birt verði opnunarskýrsla þar sem meðal annars komi fram nafn bjóðanda og heildartilboðsupphæð. Þá er mælt fyrir um það í útboðsgögnum, ákvæði 1.3.2, að við val tilboðs verði birt heildareinkunn viðkomandi tilboðs. Loks leiðir af 85. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi skal samkvæmt beiðni veita rökstuðning fyrir ákvörðun sinni um val tilboðs.

Ákvæði 1.3.2 um birtingu heildareinkunnar við val tilboðs lá fyrir strax þegar útboðið var auglýst. Kærandi beindi fyrirspurn til varnaraðila vegna þessa skilmála 27. maí 2025 sem svaraði 11. júní 2025 og gaf til kynna að hann stæði óhaggaður. Kærandi sendi aftur sömu fyrirspurn 5. júní 2025 og fékk svar 11. þess mánaðar sem gaf það sama til kynna. Eigi síðar en á þessu tímamarki mátti kæranda vera ljóst að ekki stæði til að hvika frá fyrirmælum ákvæðis 1.3.2 um birtingu heildareinkunnar við val tilboðs. Kæra í málinu barst þó ekki fyrr en 11. júlí 2025 og var þá liðinn 20 daga kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran barst nefndinni og því séu ekki fyrir hendi skilyrði til að stöðva umrætt innkaupaferli um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Icepharma hf., um að innkaupaferli varnaraðila, Landspítala Háskólasjúkrahúss, nr. 35034 auðkennt „Ýmis lyf – 80 Æxlishemjandi lyf“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 10. nóvember 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir