Mál nr. 10/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. febrúar 2026
í máli nr. 10/2025:
Félag atvinnurekenda
gegn
Fjársýslu ríkisins og
Hornafirði

Lykilorð
Tilboðsgögn. Engin tilboð. Útboð ógilt. Lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
FA kærði útboð F á skólamáltíðum fyrir grunnskólans á Hornafirði. Athugasemdir FA lutu í fyrsta lagi að grundvelli hinna kærðu innkaupa og í öðru lagi að tilteknum útboðsskilmálum, auk þess sem athugasemdir voru gerðar við auglýsingu hinna kærðu innkaupa. Undir rekstri málsins upplýsti F um að engin tilboð hefðu borist. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var miðað við að FA hefði hagsmuni af því að skorið yrði úr kröfu um að útboðið verði fellt úr gildi, enda fælist í þeirri niðurstöðu að þá ekki gæti orðið af innkaupum á grundvelli beinna samningsinnkaupa, sbr. a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Tekið var fram F hefði fellt innkaupin í innkaupaferli samkvæmt 92. gr. laganna og hefði vísað til þess að um væri að ræða innkaup á þjónustu. Kærunefndin taldi hins vegar að megineinkenni hinna kærðu innkaupa væru innkaup á vöru og að F hefði stefnt að gerð vörusamnings. Kærunefndin vísaði þá til þess að kaupandi í opinberum innkaupum nyti nokkurs svigrúms við að skilgreina þarfir sínar og hvernig þær yrðu best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skyldi búa yfir. Það svigrúm takmarkaðist þó af meginreglum opinberra innkaupa, sbr. m.a. 15. gr. laga nr. 120/2016. F hefði m.a. gert kröfur um ferskleika máltíðanna og að framleiðsla á þeim skyldi fara fram í sérstöku framleiðslueldhúsi í tiltekinni fjarlægð frá afhendingarstað. Kærunefndin taldi að þær kröfur sem F hefði gert í útboðsgögnum væru óljósar og hefðu ekki verið rökstuddar með nægjanlegum hætti, m.a. með vísan til þess að bjóðendur hefðu svigrúm til að haga rekstri sínum með hliðsjón af þeim aðstæðum sem almennt ríktu á svæðinu og eftir atvikum óháð staðsetningu eldhússins. Taldi kærunefndin að kröfurnar væru því í andstöðu við 1. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurði kærunefndarinnar var fallist á kröfu FA um að hið kærða útboð yrði ógilt og lagt fyrir F að auglýsa það á nýjan leik. Kröfu FA um álit á skaðabótaskyldu var hafnað þar sem skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 voru ekki talin uppfyllt, en fallist var á kröfu FA um greiðslu málskostnaðar.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. apríl 2025 kærði Félag atvinnurekenda (hér eftir „kærandi“) útboð Fjársýslu ríkisins (hér eftir „varnaraðili“) f.h. sveitarfélagsins Hornafjarðar nr. 23159/2 auðkennt „Lunch meals for primary schools at Hornafjarðar / 2“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum er jafnframt gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi með vísan til 2. og 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins krefst þess fyrir hönd beggja varnaraðila í greinargerð 2. maí 2025 að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda með endanlegum úrskurði.

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins upplýsti kærunefndina 20. maí 2025 að opnun tilboða hefði farið fram þann sama dag og engin tilboð hefðu borist. Yrði því enginn samningur gerður á grundvelli hins kærða útboðs.

Með ákvörðun 27. maí 2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir og vísaði til staðfestingar varnaraðila Fjársýslu ríkisins frá 20. maí 2025 að enginn samningur yrði gerður á grundvelli hins kærða útboðs.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 18. júní 2025.

Kærandi sendi kærunefndinni tölvupóst 19. júní 2025 og ítrekaði að samkvæmt hans upplýsingum hefðu varnaraðilar til skoðunar að semja við núverandi verktaka án útboðs.

I

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins birti auglýsingu fyrir hönd varnaraðila sveitarfélagsins Hornafjarðar á útboðsvef Evrópusambandsins (TED) þann 7. mars 2025 og innanlands. Kærandi beindi kæru til kærunefndar útboðsmála vegna umrædds útboðs 13. mars 2025, sbr. málsnúmer 7/2025, og krafðist þess m.a. að útboðið yrði fellt úr gildi og að lagt yrði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Undir rekstri þess máls upplýsti varnaraðili Fjársýsla ríkisins að útboðið yrði dregið til baka og auglýst á nýjan leik.

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins birti nýja auglýsingu um nýtt útboð vegna hinna sömu innkaupa 4. apríl 2025 innanlands og á útboðsvef Evrópusambandsins (TED). Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum var um að ræða framleiðslu og flutning á tilbúnum hádegisverðarmáltíðum fyrir nemendur og starfsmenn grunnskólans á Hornafirði. Samkvæmt útboðsyfirliti í grein 1.1.2 í útboðslýsingu var samningstími til þriggja ára með möguleika á framlengingu um eitt ár að hámarki tvisvar sinnum.

Í grein 1.1.3.1, sem bar heitið Framleiðsla, framreiðsla og flutningur matar, kom fram að skilyrði væri að maturinn yrði eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn. Viðmiðið væri fyrst og fremst til að tryggja afhendingu á mat í skólann, t.d. vegna veðurs og að gæði matarins og ferskleiki væri sem bestur. Einnig með hliðsjón til umhverfisáhrifa á flutningi við matarafhendingar. Skólinn væri grænfánaskóli og legði áherslu á að draga úr kolefnisspori og umhverfisáhrifum eins og hægt væri í allri sinni starfsemi. Þá skyldi maturinn fluttur í skólann í sérútbúnum kössum til að halda matnum heitum og afhentur á tveimur stöðum, í Hafnarskóla í þremur hollum, og í Heppuskóla. Þá var tekið fram að sveitarfélagið legði til leirtau og hnífapör og sæi um þrif á þeim, auk þess sem sveitarfélagið ætti og legði til bakka til að flytja matinn, en tilboðshafi sæi um þrif á þeim.

Í grein 1.2.1 var tekið fram að innkaupin heyrðu undir hina svokölluðu „léttu leið“ (e. light-touch regime) í samræmi við VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 1000/2016 um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt lögunum. Um innkaupin gildu því ákvæði XI. og XII. kafla laganna og að öðru leyti en tiltekið væri í VIII. kafla tæku lögin ekki til innkaupanna nema annað væri tekið fram, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna.

Í grein 1.3.8 komu fram kröfur vegna tæknilegra og faglegrar getu bjóðanda, sem skyldi vera það trygg að bjóðandi gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í töflu í sömu grein voru svo gerðar fjórar tilteknar kröfur. Í fyrsta lagi skyldi aðstaða verktaka vera viðurkennd af heilbrigðiseftirliti viðkomandi sveitarfélags og bjóðandi skyldi hafa starfsleyfi útgefið af sömu stofnun. Til staðfestingar á því skyldi fylgja með tilboði vottorð um starfsleyfi frá heilbrigðiseftirliti. Í öðru lagi skyldi bjóðandi hafa löggiltan yfirmatreiðslumann og skyldi bjóðandi skila inn upplýsingum um menntun og faglegt hæfi þjónustuveitandans eða verktakans eða stjórnanda fyrirtækisins. Í þriðja lagi þyrfti bjóðandi að búa yfir framleiðslueldhúsi þar sem hægt væri að framleiða mat fyrir að lágmarki 250 manns. Til staðfestingar á því skyldi fylgja með tilboði lýsing á tækjum og búnaði og þeim ráðstöfunum sem fyrirtæki hafi gert til að tryggja gæði og matreiðslu á mat fyrir 250 manns. Í fjórða lagi skyldi bjóðandi hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum, t.d. umsjá með framleiðslu á mat fyrir skóla, veitingahús eða stofnanir. Til staðfestingar á því skyldi bjóðandi láta fylgja lista yfir sambærileg verkefni með tilboði.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 í útboðsgögnum, en samkvæmt greininni var verð eina valforsendan. Samkvæmt grein 1.4.1 skyldi verð sett fram í íslenskum krónum og innihalda allan kostnað og gjöld, og vera með virðisaukaskatti.

Svo sem greinir hér að framan þá upplýsti varnaraðili Fjársýsla ríkisins 20. maí 2025 að engin tilboð hefðu borist í hinu kærða útboði og að enginn samningur yrði því gerður á grundvelli útboðsins.

II

Kærandi bendir á að tilkynning varnaraðila á útboðsvef innanlands sé haldin sömu annmörkum og fyrri auglýsing, þ.e. hún sé birt sem innkaup á vegum varnaraðila Fjársýslunnar en ekki sem innkaup á vegum varnaraðila Hornafjarðar. Þá sé í tilkynningu varnaraðila ekki að finna fullnægjandi upplýsingar um varnaraðila Hornafjörð, þ.e. kaupanda, og að auki séu engar upplýsingar að finna um hæfiskröfur sem gerðar séu til bjóðenda í tengslum við innkaupin, sbr. grein 5.1.9 í tilkynningunni. Engar upplýsingar séu veittar um þær kröfur sem komi fram í útboðslýsingunni sjálfri, sbr. greinar 1.3.4-1.3.9.

Kærandi telji það ranga fullyrðingu að umrædd innkaup falli undir léttu leiðina samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 1000/2016. Ætla megi að varnaraðilar telji innkaupin falla undir CPV kóðann 55523100-3 (School Meal Services), en það telji kærandi ekki rétta tilgreiningu á innkaupunum. Að mati kæranda sé um að ræða vörukaup sem falli undir CPV kóðanna 15894210-6 (School Meals) sem falli ekki undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016 og reglugerð nr. 1000/2016. Kærandi telji jafnframt að krafa þess efnis að maturinn skuli eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn sé í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og brjóti gegn 15. gr. laganna þar sem kveðið sé á um að gæta skuli jafnræðis og meðalhófs við opinber innkaup, og að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Í þessum efnum vísar kærandi m.a. til dóms Evrópudómstólsins nr. C-552/13. Að mati kæranda hafi varnaraðilar ekki sýnt fram á hvernig krafa þeirra um að maturinn skuli eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn sé nauðsynleg krafa m.a. vegna veðurs og gæði matar eins og haldið sé fram í útboðslýsingu. Þá sé óljóst af hverju 15 km fjarlægð sé ásættanleg en ekki 17 km eða 25 km fjarlægð. Jafnframt sé óljóst hvað sé átt við þegar talað sé um fjarlægð frá ákveðnum radíus frá Höfn.

Kærandi telji jafnframt að misræmi milli tilkynningar á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins og texta útboðslýsingar og vöntun á upplýsingum í tilkynningunni, s.s. um kaupanda og upplýsingar um hæfiskröfur, feli í sér verulegt brot á meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um gagnsæi, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2022 í máli nr. 6/2022. Jafnframt telji kærandi að ófullkomin og óskýr framsetning á hæfiskröfum sé einnig í verulegu ósamræmi við 15. laga nr. 120/2016 um gagnsæi, enda vandséð hvernig bjóðendur geti áttað sig á því fyrirfram hvort þeir búi yfir framleiðslueldhúsi þar sem hægt sé að framleiða mat fyrir að lágmarki 250 manns eða ekki. Þá sé vandséð hvernig varnaraðilar ætli að komast að þeirri niðurstöðu að bjóðendur uppfylli tilteknar kröfur út frá lýsingu á tækjum og búnaði sem bjóðendur eigi sjálfir að útbúa og leggja fram með tilboði. Sömu sjónarmið eigi raunar við þegar komi að kröfu útboðslýsingar þess efnis að bjóðendur skuli hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum verkum.

Að mati kæranda séu gerðar sömu kröfur þegar komi að vali tilboða og heimild kaupenda til að setja skilyrði fyrir þátttöku í innkaupaferli samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016. Slík ákvæði eða kröfur þurfi í öllum tilfellum að vera skýrar, hlutlægar og mælanlegar svo bjóðendur geti metið hvort þeir uppfylli þær eða ekki áður en þeir leggi fram tilboð. Sú krafa sé ekki uppfyllt þegar komi að grein 1.3.8 í útboðslýsingu. Að auki telji kærandi að birting útboðsauglýsingar á útboðsvef innanlands fimm dögum eftir að tilkynning hafi birst á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins og fimm dögum eftir að opnað hafi verið fyrir aðgang að útboðsgögnum feli í sér brot á 1. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa.

Í lokaathugasemdum kæranda er vísað til þess að varnaraðili Fjársýsla ríkisins hafi ekki gefið neinar trúverðugar skýringar eða réttlætingar á þeim annmörkum sem hafi verið á hinu kærða útboði. Verið sé að kaupa eldaðar skólamáltíðir sem afhenda eigi í grunnskóla Hornafjarðar, og þar með geti hann ekki fallið undir CPV kóðanna 55523100-3. Þá hafi ekki verið útskýrt nægilega hvar bæjarmörkin liggi í ljósi kröfu greinar 1.1.3.1 um að maturinn skuli eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá sveitarfélaginu. Svo óljós sé þessi krafa sem gangi gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 um gegnsæi. Að auki andmæli kærandi þeirri staðhæfingu varnaraðila að bjóðendur viti það sjálfir hvort þeir hafi aðstöðu til að framkvæma verk eða ekki áður en þeir bjóði í verkið.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við háttsemi varnaraðila eftir að kæra hafi verið lögð fram. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins hafi þannig ákveðið að fresta opnun tilboða eftir að kæra var lögð fram, en ekki frest til þess að skila inn tilboðum. Þekki kærandi ekki dæmi þess að þannig háttur hafi verið á áður. Þessi háttsemi hafi haft í för með sér að bjóðendur þyrftu að leggja fram skuldbindandi tilboð án þess að hafa nokkra vissu fyrir því hvort ákvæði útboðslýsingar væru í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og án nokkurrar vissu fyrir því hvernig túlka ætti kröfur útboðslýsingar er hafi varðað hæfi bjóðenda. Þessi háttsemi sé að mati kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Það hafi ekki átt að koma á óvart að ekkert tilboð hafi borist í hinu kærða útboði á tilboðstíma, enda hafi útboðsskilmálar varnaraðila verið svo óljósir og haldnir slíkum annmörkum að ekki hafi verið hægt að ætlast til þess að bjóðendur hefðu áhuga á því að taka þátt í slíku innkaupaferli.

III

Varnaraðili andmælir fullyrðingu kæranda þess efnis að andlag innkaupanna séu vörukaup. Í útboðslýsingu komi skýrt fram að maturinn skuli eldaður á Höfn, fluttur á áfangastað og þá skuli samningsaðili einnig sjá um þrif á bökkum. Það sé því engum vafa undirorpið að hér sé um að ræða innkaup á þjónustu, þ.e. þjónustunni við að framleiða og flytja mat. Fullyrðing kæranda þess efnis að innkaupin séu vörukaup á grundvelli þess að ekki sé boðin út framleiðsla matar séu algjörlega órökstuddar. Varnaraðili vísi til þess að vörukaup sem falli undir CPV kóða þann, sem kærandi vísi til, skuli einungis nota þegar skólamáltíðir séu keyptar tilbúnar án þess að annars konar þjónusta komi að málinu, þ.e. þegar skólinn kaupi mjólk eða aðra tilbúna matvöru. Sá CPV kóði sem varnaraðilar hafi byggt á taki hins vegar til samninga þar sem eðli innkaupanna sé þjónusta. Undir þennan kóða falli m.a. sala á tilbúnum mat til skóla og þjónusta tengd afhendingu málsverða. Enginn áskilnaður sé um að framleiðsla á matnum sé hluti af innkaupunum til þess að þau verði felld undir kóðann, enda sé meginefni samningsins þjónusta. Af þessum sökum sé heimilt að fella innkaupin undir reglugerð nr. 1000/2016.

Varnaraðili andmælir einnig fullyrðingu kæranda þess efnis að það sé í ósamræmi við lög nr. 120/2016 að gera kröfu um að maturinn sé eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laganna teljist það ekki andstætt jafnræði að áskilja að vara sé afhent, þjónusta veitt eða verk unnið á tilteknum stað, enda byggist slíkur áskilnaður á málefnalegum ástæðum. Kærandi hafi í þessu sambandi vísað til dóms Evrópudómstólsins nr. C-552/13, en varnaraðili bendi á að kærandi hafi ekki rökstutt að hvaða leyti sá dómur kunni að vera fordæmisgefandi fyrir þetta tiltekna mál. Í dóminum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að ómálefnalegt hafi verið í því máli að gera kröfu um tiltekna staðsetningu, en slíkt sé ekki fordæmisgefandi fyrir öll önnur útboð. Telji varnaraðili að um málefnalega ástæðu sé að ræða í hinu kærða útboði, en áskilnaður þessi hafi fyrst og fremst verið settur til að tryggja afhendingu og gæta að ferskleika matarins. Sé maturinn eldaður í nálægð við afhendingarstað dragi úr áhættu á truflunum í afhendingu. Þá tryggi nálægð við afhendingarstað gæði og ferskleika matarins. Jafnframt hafi verið haft til hliðsjónar hver umhverfisáhrif væru á flutningi við matarafhendingu. Um þetta vísi varnaraðili til greinar 1.1.3 í útboðslýsingu. Varnaraðili bendi að auki á, í þessu sambandi, að veðurfar geti haft veruleg áhrif á flutning matvæla í krefjandi veðurskilyrðum að vetri. Landfræðileg staðsetning Hafnar geri það að verkum að 15 km.radíus hafi verið talinn málefnalegur til að tryggja skólamáltíðir til nemenda, þar á meðal yfir vetrartímann. Ennfremur byggi varnaraðili á því að það sé ekki hans hlutverk að sýna fram á að krafa þessi í útboðslýsingu uppfylli ákvæði laga nr. 120/2016, heldur sé það kæranda að sýna fram á að slík krafa fari gegn ákvæðum laganna. Það hafi kærandi ekki gert.

Varnaraðili víkur þá að athugasemdum kæranda sem lúti að birtingu auglýsinga hins kærða útboðs. Kærandi haldi því fram að útboðsauglýsing hafi verið birt á innlendum útboðsvef fimm dögum eftir að auglýsing hafi verið birt á evrópska útboðsvefnum, en í kærunni komi svo jafnframt fram að auglýsingarnar hafi birst 4. apríl 2025. Bendi varnaraðili á að sú dagsetning sé rétt, báðar auglýsingar hafi verið birtar samdægurs. Að því er varðar fullyrðingar kæranda þess efnis að misræmi sé á milli tilkynningar og texta útboðslýsingar og vöntun á upplýsingum um kaupanda, bendi varnaraðili á að kærandi rökstyðji þær fullyrðingar ekki nánar um hvert hið meinta misræmi sé. Ljóst sé að varnaraðili, Fjársýsla ríkisins, sé að óska eftir tilboðum fyrir hönd sveitarfélagsins Hornafjarðar. Útboðsaðili sé varnaraðili, Fjársýsla ríkisins, og eigi það ekki að dyljast neinum sem lesi auglýsinguna að kaupandinn sé sveitarfélagið. Að auki vísi varnaraðili til þess að í 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016, sbr. 55. gr. laga nr. 120/2016, komi fram tilgreining á því hvaða upplýsingar skuli koma fram í útboðsauglýsingu. Þá sé í 7. gr. reglugerðarinnar fjallað um útboðsauglýsingar á grundvelli léttu leiðarinnar. Í hvorugu ákvæðinu sé gerð krafa um tilgreiningu á hæfiskröfum í auglýsingu. Í 3. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 segi að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum skuli koma fram hvaða hæfisskilyrða sé krafist fyrir þátttöku. Í grein 1.3 í útboðsgögnum hafi verið fjallað um hæfi bjóðenda, og því sé ljóst að hæfiskröfur séu nægilega tilgreindar í útboðinu.

Þá vísar varnaraðili til þess að kröfur greinar 1.3.8 um tæknilega og faglega getu bjóðenda byggist á heimildum í 72. gr. laga nr. 120/2016 og 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016, þar sem m.a. sé fjallað um gögn til að sannreyna tæknilega getu. Gerð hafi verið krafa um að bjóðandi þyrfti að búa yfir framleiðslueldhúsi þar sem hægt væri að framleiða mat fyrir að lágmarki 250 manns, og skyldu bjóðendur láta fylgja staðfestingu með lýsingu á tækjum og búnaði og þeim ráðstöfunum sem fyrirtæki hafi gert til þess að tryggja gæði og framleiðslu á mat fyrir um 250 manns. Sú krafa sé gerð með heimild í d. lið 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Að auki bendi varnaraðili á að útboðið falli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016 og séu varnaraðilar þar af leiðandi ekki bundnir af lögunum nema að takmörkuðu leyti, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna. Það sæti furðu að kærandi fullyrði að ómögulegt sé fyrir bjóðendur að átta sig á hvort þeir búi yfir framleiðslueldhúsi þar sem hægt sé að framleiða mat fyrir að lágmarki 250 manns, eða ekki. Það sé grundvallaratriði að bjóðendur viti sjálfir hvort þeir hafi aðstöðu til að framkvæma verk eða ekki áður en þeir bjóði í verkið. Það sé á ábyrgð bjóðenda að skila inn tilboði í samræmi við útboðsgögn og sýna fram á þá burði eða aðstöðu sem þeir hafi. Enn fremur hafi verið gerð krafa um að bjóðendur hefðu að minnsta kosti tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum, og til frekari skýringar séu tekin dæmi um umsjá með framleiðslu á mat fyrir skóla, veitingahús eða stofnanir. Krafa þessi á sér stoð í a. lið 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Að mati varnaraðila sé krafa þessi skýr, gagnsæ og í samræmi við meðalhóf. Einungis hafi verið óskað eftir því að bjóðendur hefðu a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum. Krafan sé að nokkru leyti opin þar sem leitast hafi verið eftir því að setja mögulegum bjóðendum ekki of þröngar skorður svo sem felst fyrirtæki geti tekið þátt í útboðinu.

IV

Í máli þessu liggur fyrir að engin tilboð bárust í hinu kærða útboði. Á hinn bóginn er ljóst að þau innkaup sem að var stefnt með útboðinu eru þess eðlis að teljist útboðið gilt kæmu til álita heimildir sem niðurstaða útboðsins veitir til beinna samningskaupa, sbr. a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Af þeim sökum hefur kærandi hagsmuni af því að skorið verði úr þeirri kröfu kæranda að útboðið verði fellt úr gildi enda fælist í þeirri niðurstöðu að ekki gæti orðið af innkaupum á grundvelli beinna samningskaupa.

Líkt og að framan greinir felldi varnaraðili hið kærða útboð í ferli samkvæmt 92. gr. laga nr. 120/2016, sbr. VIII. kafla laganna. Skilyrði þess að unnt sé að velja þetta ferli er að sá samningur sem stefnt er að gera á sé þjónustusamningur, sbr. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016, fremur en vörusamningur, sbr. 3. mgr. 4. gr. Sjá hér til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 55/2020. Af þeim sökum þarf fyrst að greina í hvorn flokkinn innkaupin falla.

Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganna skal gera samninga sem varða í senn tvær eða fleiri tegundir innkaupa, þ.e. á verkum, þjónustu eða vörum, eftir þeim reglum sem gilda um þá tegund innkaupa sem einkennir meginefni samningsins. Þegar gerður er greinarmunur á milli þessara tegunda samninga má horfa til þess að samkvæmt 2. ml. 3. mgr. telst samningur vörusamningur sem felur í sér tilfallandi ísetningu eða uppsetningu vöru. Hefur í framkvæmd verið litið svo á að samkvæmt þessu ráði ekki úrslitum þótt keyptar vörur kunni að einhverju leyti að vera sérsniðnar að þörfum kaupanda. Sjá hér til hliðsjónar álit kærunefndar í máli nr. 28/2015 og úrskurð í máli nr. 8/2019.

Í verklýsingu í grein 1.1.3 í útboðslýsingu kemur fram að óskað sé tilboða í framleiðslu og flutning á tilbúnum hádegisverðarmáltíðum fyrir nemendur og starfsmenn í Grunnskóla Hornafjarðar. Maturinn þyrfti að vera bragðgóður og girnilegur, hollur, næringarríkur og hæfilega saðsamur. Í grein 1.1.3.1 í útboðslýsingu segir svo meðal annars að skilyrði sé að maturinn sé eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn, og skuli maturinn fluttur í skólann í sérútbúnum kössum sem halda matnum heitum og hann afhentur á tveimur stöðum. Að auki kemur fram að sveitarfélagið leggi til leirtau og hnífapör og sjái um þrif á þeim. Sveitarfélagið eigi bakka til að flytja matinn og leggi þá til, en tilboðshafi sæi um þrif á þeim. Þá sæi grunnskólinn um skráningu í matinn en sveitarfélagið sæi um innheimtu og greiðslu til tilboðshafa. Loks er tekið fram að þegar dagsferðir væru farnar með nemendur og sá hópur sleppi úr mat skuli tilboðshafi útbúa nesti í stað skólamáltíðar. Í öðrum ákvæðum greinar 1.1.3 er svo fjallað um næringarinnihald, skammtastærðir og orkuinnihald máltíðanna.

Samkvæmt framangreindri grein útboðslýsingar þykir mega ráða að megineinkenni hinna kærðu innkaupa, og þar með þess samnings sem stefnt var að gera, séu innkaup á vöru, þ.e. skólamáltíðum, fremur en innkaup á þjónustu. Þannig hvílir á tilboðshafa að ákveða matseðil innan almennra og rúmra marka, velja og afla sér hráefnis til framleiðslunnar og honum ber að afhenda fullbúna vöru. Að því leytinu til takmarka útboðsskilmálar lítt möguleika bjóðenda til að nýta umtalsvert unnin matvæli en nægjanlegt væri samkvæmt útboðsskilmálum að lokafrágangur til neyslu færi fram í eldhúsi innan 15 kílómetra. Þótt miðað sé við að varan sé að meginstefnu afhent í bökkum í eigu kaupanda þá breytir það ekki niðurstöðunni. Þá er þjónusta tilboðshafa á afhendingarstað óveruleg eftir atvikum. Teljast því innkaupin að öllum atvikum virtum einkum lúta að gerð vörusamnings og sem slík geta þau ekki fallið undir 92. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi heldur því fram að skilyrðið í grein 1.1.3.1 í útboðslýsingu þess efnis að maturinn skuli eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016. Við mat þessa verður að gæta þess að það fellur í hlut varnaraðila að skilgreina þarfir sínar og hvernig þær verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skuli búa yfir í því skyni. Við það mat nýtur varnaraðili nokkurs svigrúms, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 49/2025. Það svigrúm takmarkast þó af meginreglum opinberra innkaupa, sbr. meðal annars 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 þar sem segir að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup. Óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Viðeigandi ráðstafanir skuli gerðar til að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra í innkaupaferli til að tryggja jafnræði. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að það teljist ekki andstætt jafnræði að áskilja að vara sé afhent, þjónusta veitt eða verk unnið á tilteknum stað, enda byggist slíkur áskilnaður á málefnalegum ástæðum.

Í grein 1.1.3.1 í útboðslýsingu var gerð sú krafa að skólamaturinn skuli eldaður á Höfn eða í 15 km radíus frá Höfn og tekið fram að viðmið þetta sé fyrst og fremst til að tryggja að afhendingu matarins í skólann, t.d. vegna veðurs og að gæði matarins og ferskleiki sé sem bestur. Einnig er vísað til umhverfisáhrifa á flutningi við matarafhendingar. Í greinargerð varnaraðila er jafnframt vísað til þess að það að maturinn sé eldaður í nálægð við afhendingarstað dragi úr áhættu á truflunum í afhendingu, enda ljóst að mikilvægt sé að maturinn berist á áfangastað án þess að nokkur óvissa ríki þar um. Þá kveður varnaraðili að veðurfar geti augljóslega haft veruleg áhrif á flutning matvæla í krefjandi veðurskilyrðum að vetri til, og landfræðileg staðsetning Hafnar í Hornafirði geri það að verkum að 15 km radíus hafi verið talinn málefnalegur til að tryggja að skólamáltíðir berist til nemenda, enda sé þekkt að yfir vetrartímann sé oft og tíðum ófært t.d. á milli Hafnar og nærliggjandi sveitarfélaga.

Líkt og að framan greinir er tekið fram í 2. mgr. 15. laga nr. 120/2016 að það teljist ekki andstætt jafnræði að áskilja að vara sé afhent á tilteknum stað, enda byggist slíkur áskilnaður á málefnalegum ástæðum. Hér háttar hins vegar svo til að gerð er krafa um að varan sé framleidd á tilteknum stað en um slíkan áskilnað er ekki getið í 2. mgr. 15. gr. Má því ætla að annar mælikvarði sé lagður á slíka kröfu en kröfuna um afhendingu. Á hinn bóginn er það svo að þótt megineinkenni innkaupanna sé gerð vörusamnings þá felst jafnframt í þeim tiltekin þjónusta. Þannig felist í útboðslýsingunni að tilboðshafi skuli veita þá þjónustu að tryggja að maturinn sé afhentur heitur í sérútbúnum kössum. Í málinu hefur varnaraðili þó ekki rökstutt að þessari kröfu verði aðeins mætt með því maturinn sé framleiddur í sérstöku „framleiðslueldhúsi“ stutt frá afhendingarstað. Að því er varðar kröfur um gæði og ferskleika þá hefur heldur ekki verið rökstutt af varnaraðila hvernig þær verði einungis tryggðar með sama hætti ekki síst þar sem þessar kröfur eru lítt skilgreindar. Hvað varðar flutning í tengslum við matarafhendingar hafa sjónarmið varnaraðila þar að lútandi ekki verið rökstudd nægjanlega með hliðsjón af þeim óljóst skilgreindu kröfum sem gerðar eru til vals á hráefni og matvælum í útboðslýsingunni. Eins vantar frekari rökstuðning fyrir því hvernig ófærð í umdæmi varnaraðila með hliðsjón af kröfum komi í veg fyrir að bjóðendur hafi svigrúm til að haga sínum rekstri með hliðsjón af þeim aðstæðum sem almennt ríkja á svæðinu og þá eftir atvikum óháð staðsetningu framleiðslueldhúss. Með hliðsjón af þessu hefur varnaraðili ekki rökstutt með fullnægjandi hætti nauðsyn þess skilyrðis um framleiðslueldhús innan við 15 km radíus sem deilt er um í málinu. Verður því litið svo á að umrætt skilyrði sé andstætt 1. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda samrýmist það ekki meðalhófi, skerðir samkeppni og fái ekki stoð í málefnalegum ástæðum.

Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar útboðsmála að krafa í grein 1.1.3.1 í útboðsgögnum hafi falið í sér brot gegn lögum nr. 120/2016. Í ljósi þessa verður fallist á kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi. Jafnframt verður lagt fyrir varnaraðila að auglýsa innkaupin á nýjan leik samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 en með lögmætum hætti og að gættum forsendum úrskurðar þessa.

Kærandi gerir kröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Fyrir liggur að engin tilboð bárust í hinu kærða útboði, hvorki frá kæranda né aðildarfélögum hans. Eru skilyrði ákvæðisins því ekki uppfyllt og verður kröfu kæranda um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila hafnað.

Eftir framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð

Útboð varnaraðila, Fjársýslu ríkisins, nr. 23159/2 auðkennt „Lunch meals for primary schools at Hornafjarðar / 2“, er ógilt.

Lagt er fyrir varnaraðila að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik.

Kröfu kæranda, um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila, er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 23. febrúar 2026

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir