Mál nr. 21/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. febrúar 2026
í máli nr. 21/2025:
Stefna ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins,
fjármála- og efnahagsráðuneytinu,
Hugsmiðjunni ehf.,
Deloitte ehf.,
Aranja ehf.,
Revera ehf.,
Júní Digital ehf.,
Origo ehf.,
Advania Ísland ehf.,
Gangverk ehf.
APRÓ ehf.,
1xINTERNET ehf.,
Itera ehf. og
14islands ehf.

Lykilorð
Afturköllun ákvörðunar um val tilboða. Lögvarðir hagsmunir. Útboðsgögn. Kærufrestur. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að rammasamningsútboði varnaraðila þar sem óskað var eftir tilboðum í þjónustu þverfaglegra teyma fyrir eflingu stafrænnar þjónustu hins opinbera. Útboðið skiptist í tvo hluta og beindist kæra málsins að þeim báðum. Varnaraðilar tóku upphaflega ákvörðun um val tilboða í báðum hlutum útboðsins 21. maí 2025 en afturkölluðu þá ákvörðun í kjölfar ákvarðana kærunefndar útboðsmála í málinu og málum nr. 20/2025 og 24/2025. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að kærandi, S, hefði í ljósi afturköllunarinnar ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ógildingu ákvörðunar varnaraðila um val tilboða í útboðinu. Þá hafnaði nefndin kröfu S um að útboðið yrði fellt úr gildi og lagt yrði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti með vísan til þess að athugasemdir S hefðu ýmist borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, vörðuðu atriði sem ekki fælu í sér brot gegn lögunum eða vörðuðu gildi þeirra ákvörðunar sem varnaraðilar höfðu afturkallað. Að endingu lagði nefndin til grundvallar að skilyrði væru ekki uppfyllt til að nefndin geti veitt álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart S en nefndin tók til greina kröfu S um málskostnað úr hendi varnaraðila.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. júní 2025 kærði Stefna ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Fjársýslu ríkisins fyrir hönd fjármála- og efnahagsráðuneytisins (hér eftir „varnaraðilar“) nr. 23151 auðkennt „Multidisciplinary teams for enhancement of digital services“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála ógildi hið kærða útboð og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti. Til vara krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum í útboðinu. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess jafnframt að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnar- og hagsmunaaðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Advania Ísland ehf. sendi tölvupóst til nefndarinnar 12. júní 2025 og tilkynnti að félagið myndi ekki láta málið til sín taka að svo stöddu en áskildi sér rétt til að koma að athugasemdum á síðari stigum. Athugasemdir bárust frá Origo ehf. 16. júní 2025. Athugasemdir bárust 19. júní 2025 frá varnaraðilum, Hugsmiðjunni ehf., Gangverki ehf., Júní Digital ehf., Aranja ehf., Revera ehf., Deloitte ehf., Itera ehf. og 14islands ehf.

APRÓ ehf. og 1xINTERNET ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Varnaraðilar krefjast þess að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Þá krefjast varnaraðilar þess aðallega að kærunefndin vísi frá þeim málatilbúnaði kæranda sem barst utan kærufrests við móttöku kærunnar og hafni öðrum kröfum kæranda með endanlegum úrskurði. Til vara krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd ógildi eða felli einungis niður þær ákvarðanir eða skilmála sem hún telur ólögmæta en ógildi ekki útboðið í heild sinni. Aðrir hagsmunaaðilar sem lögðu fram athugasemdir í málinu krefjast þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Með erindi 20. júní 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðilar afhentu nefndinni afrit af tilboðsgögnum hagsmunaaðila og önnur gögn sem kynnu að skipta máli við úrlausn málsins, svo sem matsblöð einstakra matsnefndarmanna og önnur gögn sem vörðuðu yfirferð á tilboðum. Varnaraðilar afhentu umbeðin gögn 25. sama mánaðar.

Með erindi 3. júlí 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðmála eftir að varnaraðilar afhentu nefndinni afrit af tilboðsgögnum Revera ehf. Kærunefnd útboðsmála sendi tvö erindi til varnaraðila degi síðar. Með fyrsta erindinu óskaði nefndin meðal annars eftir að varnaraðilar myndu afhenda nefndinni aftur hluta þeirra gagna sem varnaraðilar höfðu afhent 25. júní 2025 með betra skipulagi á framsetningu gagnanna. Með öðru erindinu benti kærunefnd útboðsmála á að í tilteknu afhentu skjali kæmu fram ítarlegar upplýsingar um mat á tilboðum bjóðenda, meðal annars varðandi lágmarkskröfur útboðsins. Óskaði nefndin eftir upplýsingum hvort sambærileg yfirferð hefði átt sér stað í tengslum við mat á þekkingu og reynslu bjóðenda og, ef svo væri, hvar skjal með þeirri yfirferð væri að finna í framlögðum gögnum.

Varnaraðili svaraði erindum nefndarinnar með nokkrum tölvupóstum á tímabilinu 7. til 11. júlí 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Áður en kæra þessa máls barst kærunefnd útboðsmála hafði henni borist önnur kæra, dags. 30. maí 2025, vegna sama útboðs en það mál er rakið fyrir nefndinni undir málsnúmerinu 20/2025. Við meðferð þessa máls barst síðan önnur kæra, dags. 10. júní 2025, vegna sama útboðs og er það mál rekið fyrir nefndinni undir málsnúmerinu 24/2025.

Með ákvörðunum 25. ágúst 2025 í máli þessu og máli nr. 20/2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfum um að aflétt yrði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu. Með ákvörðun sama dag tók nefndin ekki afstöðu til kröfu kæranda í máli nr. 24/2025 um að samningsgerð í útboðinu yrði stöðvuð.

Advania Ísland ehf. krafðist þess að fá aðgang að öllum gögnum málsins með tölvupósti 26. ágúst 2025 en kærunefnd útboðsmála afhenti fyrirtækinu í kjölfarið afrit af greinargerðum varnar- og hagsmunaaðila.

Með tölvupósti 28. ágúst 2025 til bjóðenda afturkölluðu varnaraðilar ákvarðanir um val tilboða í hinu kærða útboði frá 21. maí 2025 og tóku fram að bjóðendum yrði tilkynnt um nýja ákvörðun um val tilboða í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup eftir frekari yfirferð á tilboðsgögnum.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 9. október 2025 með tilteknum upplýsingum og lagði fram lokaathugasemdir sínar sama dag. Þá sendi kærandi annan tölvupóst til nefndarinnar 15. október 2025 með tilteknum upplýsingum.

Varnaraðilar tóku nýja ákvörðun 1. desember 2025 um val tilboðs í hinu kærða útboði og var tilboð kæranda á meðal þeirra tilboða sem voru valin í 2. hluta útboðsins. Í framhaldi ákvörðunarinnar beindu þrír bjóðendur kærum til nefndarinnar og eru þau mál rekin fyrir nefndinni undir málsnúmerunum 62/2025, 63/2025 og 64/2025.

Með tölvupósti 16. desember 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá kæranda hvaða áhrif ný ákvörðun varnaraðila um val tilboða hefði á málatilbúnað og kröfugerð hans í málinu. Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 19. desember 2025.

I

Hið kærða rammasamningsútboð var auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu þann 6. mars 2025. Með útboðinu óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í þjónustu þverfaglegra teyma fyrir eflingu stafrænnar þjónustu hins opinbera. Samkvæmt grein 1.1.2 var útboðinu skipt í tvo hluta, annars vegar hluta 1 sem laut að alhliðateymi og hins vegar hluta 2 sem laut að vefteymi. Heimilt var að bjóða í einn hluta eða báða. Kærumál þetta lýtur að 1. og 2. hluta útboðsins.

Í grein 1.2.5 var fjallað um kröfur til starfsmanna í alhliða- og vefteymi. Alhliðateymi áttu að lágmarki að innihalda skilastjóra, framendaforritara, bakendaforritara, alhliðaforritara og hönnuð en auk þess var bjóðendum valkvætt að bjóða fram gæðastjóra og lausnaarkitekt. Vefteymi átti að lágmarki að innihalda skilastjóra, hönnuð notendaupplifunar, sérfræðing í efnisvinnslu og framendaforritara en auk þess var bjóðendum valkvætt að bjóða fram sérfræðing í notendaprófunum. Í greininni var nánar fjallað um þær lágmarkskröfur sem voru gerðar til hvers og eins aðila.

Í kafla 1.4 var fjallað um valforsendur útboðsins en þær skiptust í verð (25%) og gæði (75%). Samið yrði við þau 10 teymi sem fengu hæstan heildarstigafjölda í hvorum hluta, það er allt að 10 alhliðateymi og allt að 10 vefteymi. Aðeins yrði samið við tiltekinn bjóðanda um að hámarki eitt teymi í hvorum hluta. Væri munur á heildarstigafjölda teymis/teyma sem væru næst inn í samning í viðkomandi hluta innan við 1% yrði samið við þá aðila.

Gæðahluti valforsendnanna skiptist í tvo undirflokka, annars vegar reynslu og þekkingu sem hafði 25% vægi og hins vegar verkefni sem hafði 50% vægi.

Í grein 1.4.2 kom fram stig fyrir verkefni skiptust í 35% fyrir kynningu og 15% fyrir skil á gögnum. Þau teymi sem stæðust hæfiskröfur og aðrar lágmarkskröfur útboðsins yrði boðið að skila verkefnum og ættu möguleika á að verða hluti af rammasamning. Verkefni yrði skilgreint og sett fram eftir opnun tilboða og eftir yfirferð á hæfiskröfum og lágmarkskröfum. Þar yrði óskað eftir að bjóðandi (teymi) útfærði verkefni sem skipti máli fyrir kaupanda og félli vel að þeim verkefnum sem féllu undir rammasamninginn. Einungis boðnir teymismeðlimir skyldu koma að úrlausn verkefnisins. Nánari lýsing á þeim gögnum sem skyldi skila og fyrirkomulagi kynninga yrði sett fram þegar verkefni yrði skilgreint og sett fram eftir opnun tilboða og eftir yfirferð á hæfiskröfum og lágmarkskröfum.

Auk framangreinds kom fram í grein 1.4.2 að teymin fengju 72 klukkustundir til að leysa verkefnin og myndu fá boð á 30 mínútna fund þar sem teymi héldu kynningu þar sem matsnefnd legði mat á verkefni og kynningu. Teymin hefðu 20 mínútur til að kynna verkefnið og yrðu tilbúin til að svara spurningum í 10 mínútur. Þá var kynningunni lýst með nánari hætti og tekið fram að notað yrði sérstakt matseyðublað er byggði á MOS aðferðarfræðinni (e. Mean opinion score) en slíkt matseyðublað yrði lagt fram samhliða því þegar verkefni væru afhent bjóðendum. Sérstök matsnefnd sem samanstæði af 8 aðilum myndi meta verkefni bjóðenda byggt á kynningu og skilum á gögnum.

Í grein 1.4.2 kom einnig fram að reynsla og þekking hvers teymismeðlims umfram lágmarkskröfur yrði metin til stiga. Bjóðendur áttu að fylla út svokallað gæðamat sem var að finna í viðauka 2 með útboðslýsingu og svara því hvort að framboðnir aðilar hefðu þá reynslu og þekkingu sem yrði metin til stiga. Þá skyldu upplýsingar um reynslu og þekkingu þessara aðila einnig koma fram í innsendum feril- og/eða verkskrám boðinna aðila.

Í viðauka 2 var nánar fjallað um stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu einstakra aðila. Stigagjöfinni var í meginatriðum þannig háttað að stig fengust ef framboðnir aðilar voru með reynslu eða þekkingu umfram þær lágmarkskröfur sem voru gerðar í útboðinu. Sem dæmi gátu bjóðendur fengið 1 stig ef skilastjóri vefteymis hefði reynslu af stýringu miðlungsstóra verkefna (a.m.k. 500 klukkustundir per verkefni) þar sem reyndi á samskiptahæfni tæknifólks og annarra hagsmunaaðila. Kom nánar fram í viðaukanum að „4+ stór verkefni gefa 1 stig“. Þá gátu bjóðendur fengið 1 stig ef sérfræðingur í notendaprófunum hefði reynslu umfram 3 stór verkefni (a.m.k. 500 klukkustundir per verkefni) í vef- og/eða viðmótsprófunum, sbr. breytingar sem voru gerðar með svari varnaraðila við fyrirspurn nr. 30.

Með fyrirspurn nr. 14, sem var lögð fram 13. mars 2025, var spurt hvort að bjóðandi, sem tilgreindi fleiri teymismeðlimi umfram lágmarksteymi sem ekki uppfylltu lágmarkskröfur og væru á sérstöku tímagjaldi, mættu nýta krafta þessara teymismeðlima hluta eða allan verktímann ef forföll kæmu til eða leyfi sem hefðu þegar ákveðin fyrir auglýsingu útboðsins. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins svaraði fyrirspurninni 19. sama mánaðar og tók fram að heimilt væri að nýta alla þá teymismeðlimi, bæði þá sem uppfylltu lágmarkskröfur og aðra ósérhæfða sérfræðinga sem tilgreindir væru í tilboði bjóðanda við úrlausn á verkefni útboðsins. Aðrir starfsmenn fyrirtækis en þeir sem boðnir væru skyldu ekki vinna verkefni útboðs.

Með fyrirspurn nr. 40, sem var lögð fram 24. mars 2025, var spurt hvort að bjóða mætti fleiri aðila í alhliðateymi sem uppfylltu allar kröfur og hvort það þyrfti þá að tilgreina hverjir væru boðnir sem A og B aðilar. Í dæmaskyni var bent á að bjóðandi byði 5 aðila sem uppfylltu allar kröfur og svo væri hann með aðra 5 aðila sem væru til vara og uppfylltu jafnframt allar kröfur. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins svaraði fyrirspurninni 2. apríl 2025 og tók fram að það mætti bjóða fleiri aðila sem uppfylltu allar kröfu og þá þyrfti að tilgreina hverjir væru boðnir sem A aðilar. Aðeins þeir aðilar yrðu metnir til gæða.

Með tölvupósti 22. apríl 2025 tilkynntu varnaraðilar bjóðendum að áfram væri stefnt að því að þeir bjóðendur sem uppfylltu hæfniskröfur fengu afhent verkefni til úrlausnar 5. maí 2025 og skiluðu úrlausnum 8. sama mánaðar. Þá kom fram að kynningar hefðu verið fyrirhugaðar 8. og 9. maí 2025 en vegna fjölda bjóðenda þyrfti að bæta við degi í kynningar. Stefnt væri að því að kynningar færu fram 12., 13. og 14. maí 2025 og yrðu því ekki 8. og 9. sama mánaðar. Með tölvupósti 30. apríl 2025 tilkynntu varnaraðilar bjóðendum meðal annars að verkefnið, sem yrði hluti af gæðamati, yrði afhent 5. maí 2025 en veittur yrði 72 klukkustunda frestur til að leysa það.

Með tölvupósti 5. maí 2025 tilkynntu varnaraðilar bjóðendum að verkefnið yrði afhent með tölvupósti á þeim degi klukkan 12:00. Með tveimur tölvupóstum sama dag afhentu varnaraðilar bjóðendum verkefnisgögn verkefna fyrir bæði alhliða- og vefteymi. Þá afhentu varnaraðilar bjóðendum einnig fjögur skjöl sem höfðu að geyma upplýsingar um hvernig stigagjöf fyrir verkefnaskil alhliða- og vefteyma yrði háttað. Í skjölunum kom fram að verkefnunum skyldi skila klukkan 12 fimmtudaginn 8. maí 2025. Með tilkynningu 6. maí 2025 í útboðskerfinu upplýstu varnaraðilar að í ljósi þess að þriðji hluti fyrirspurna og svara kaupanda hefði verið sendur út 30 mínútum eftir lok svarfrests kaupanda vegna mikils fjölda fyrirspurna hefði verið tekin ákvörðun um að framlengja skilafresti verkefnisgagna bjóðenda til klukkan 13 fimmtudaginn 8. maí 2025. Með annarri tilkynningu 6. maí 2025 komu varnaraðilar á framfæri leiðréttingu og tiltóku að fresturinn væri framlengdur til klukkan 15 fimmtudaginn 8. maí 2025.

Stigagjöf fyrir verkefnaskil alhliða – og vefteyma var þannig háttað að mat á kynningu gilti svo sem fyrr segir 35% af heildareinkunn teymis og mat á gagnaskilum gilti 15% af heildareinkunn teymis. Umrædd stigagjöf var síðan flokkuð nánar í undirflokka. Sem dæmi kom fram í lið 1.1 í mati á kynningu vefteyma að teymi ættu að gera grein fyrir meðlimum teymisins, þekkingu þeirra og hlutverkum og gátu bjóðendur að hámarki fengið 5 stig fyrir þennan lið.

Stigagjöf vegna þessa liðar og margra annarra ræðst af mati dómnefndar samkvæmt svokallaðri MOS aðferðarfræði en í sumum tilvikum fengu bjóðendur stig eftir því hvort matsmenn töldu að þeir hefðu framkvæmt tilteknar aðgerðir og var aðferðin við stigagjöf þá „Já/nei“. Sem dæmi kom fram í lið 2.3 í mati á kynningu vefteyma að teymi gætu fengið 2 stig ef þau hefðu framkvæmt rannsóknir sem nýttust í verkefninu á tímabilinu sem verkefnið var leyst. Í skjölunum var nánar útskýrt til hvers væri horft við stigagjöf samkvæmt MOS en stigagjöf var þar skipt í sex stig; 100 stig (ágætt), 80 stig (gott), 60 stig (sæmilegt), 40 stig (lélegt), 20 stig (mjög lélegt) og 0 (alveg ófullnægjandi). Þá var í skjölunum nánar útskýrt hvað ræði stigagjöfinni en sem dæmi fengu bjóðendur 40 stig (lélegt) ef matsnefnd teldi lausnarþáttinn ekki uppfylla kröfur, þarfir eða væntingar. Lausn fullnægði þó um 50% af kröfum. Þá kom fram að ef spurning væri merkt já/nei skyldi gefa fullt hús stiga ef spurningu er svarað og lykilorð nefnt. Gefin væru 0 stig ef svar væri faglega rangt, lykilorð kæmi ekki fyrir eða spurningu væri alls ekki svarað.

Tilboð voru opnuð 8. apríl 2025 og bárust 22 tilboð í 1. hluta útboðsins og 14 tilboð í 2. hluta útboðsins.

Varnaraðili tilkynnti um val tilboða 21. maí 2025. Í tilkynningunni komu fram upplýsingar um valin tilboð í 1. og 2. hluta útboðsins og stigafjölda hvers tilboðs. Allir þeir sem skipuðu tíu efstu sætin í 1. hluta útboðsins hlutu fullt hús stiga fyrir þekkingu og reynslu framboðinna aðila. Hið sama átti við um alla þá sem skipuðu efstu sætin í 2. hluta útboðsins að undanskildu Aranja ehf. sem hlaut 23,75 stig fyrir þekkingu og reynslu framboðinna aðila. Tilboð kæranda var valið í hvorugum hluta útboðsins.

Nánar tiltekið var uppröðun bjóðenda í 1. hluta útboðsins með eftirfarandi hætti samkvæmt tilkynningunni:

1. Hugsmiðjan ehf. – 83.47
2. 1xINTERNET ehf. - 82.57
3. Deloitte ehf. - 81.92
4. Aranja ehf. - 81.05
5. Júní Digital ehf. - 80.73
6. Origo ehf. - 79.27
7. Revera ehf. - 79.25
8. Advania Ísland ehf. - 79.23
9. Gangverk ehf. - 78.94
10. APRÓ ehf. - 78.82

Þá var uppröðun bjóðenda í 2. hluta útboðsins með eftirfarandi hætti samkvæmt tilkynningunni:

1. Hugsmiðjan ehf. – 89.03
2. Advania Ísland ehf. - 87.76
3. APRÓ ehf. - 85.58
4. Deloitte ehf. - 84.64
5. Gangverk ehf. - 84.09
6. Aranja ehf. - 84.09
7. Júní Digital ehf. - 84.02
8. Origo ehf. - 83.65
9. Itera ehf - 81.90
10. 14islands ehf. - 81.28

Þá komu fram í tilkynningunni upplýsingar um biðtíma samningsgerðar, kæruheimild og kærufrest. Með tölvupósti sama dag sendi varnaraðili kæranda upplýsingar um mat á tilboði hans en tilboð kæranda fékk 74.96 stig í 1. hluta útboðsins en 79.97 stig í 2. hluta útboðsins.

Kærandi óskaði eftir rökstuðningi með tölvupósti 22. maí 2025 og aðgangi að tilteknum upplýsingum og gögnum. Kærandi óskaði meðal annars eftir upplýsingum um matsnefndina ásamt aðgangi að öllum upplýsingum er varðaði það hvernig hún skyldi haga störfum sínum við mat á tilboðum. Þá óskaði kærandi eftir upplýsingum um aðgang matsnefndarinnar að tilboðum og annarra upplýsinga sem tengdust mati á tilboðum. Varnaraðili veitti umbeðinn rökstuðning með svari 27. sama mánaðar og afhenti kæranda tiltekin gögn og upplýsingar. Í rökstuðningi varnaraðila kom meðal annars fram hverjir hefðu skipað matsnefndina við mat á tilboðum í 1. og 2. hluta útboðsins auk upplýsinga um við hvað viðkomandi matsaðilar störfuðu. Í rökstuðningnum kom einnig fram að í sundurliðaðri stigagjöf fyrir matsaðila væru matsaðilar ekki nafngreindir og að við mat á gagnaskilum verkefna hefðu þrír aðilar innan teymis Stafræns Íslands framkvæmt mat á bjóðendum í hvoru teymi hvað varðaði gagnaskil.

Svo sem fyrr segir afturkölluðu varnaraðilar ákvörðun um val tilboða í hinu kærða útboði með tölvupósti 28. ágúst 2025 og tóku fram að bjóðendum yrði tilkynnt um nýja ákvörðun um val tilboða í samræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup eftir frekari yfirferð á tilboðsgögnum. Þá tóku varnaraðilar nýja ákvörðun 1. desember 2025 um val tilboða í hinu kærða útboði og var tilboð kæranda á meðal þeirra tilboða sem voru valin í 2. hluta útboðsins.

II

Kærandi byggir á því að annmarkar hafi verið á tilkynningum varnaraðila í tengslum við auglýsingu hins kærða útboðs. Innkaup varnaraðila hafi verið framkvæmd í lokuðu útboði í samræmi við 35. gr. laga nr. 120/2016. Um hafi verið að ræða lokað útboð þar sem fyrirtæki hafi sótt um að taka þátt í innkaupaferli í kjölfar útboðsauglýsingar með því að senda inn upplýsingar vegna hæfismiðaðs vals sem varnaraðili hafi farið fram á í útboðsgögnum. Þá hafi útboðinu verið skipt upp í tvo aðgreinda samningshluta.

Í útboðsgögnum sé á hinn bóginn hvergi getið að um sé að ræða lokað útboð og í tilkynningu sem birt hafi verið á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins sé því ranglega haldið fram að um almennt útboð sé að ræða. Í tilkynningu á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins sé þess sömuleiðis ekki getið að innkaupunum sé skipt upp í tvo samningshluta eins og komi fram í útboðsgögnum varnaraðila. Þá séu flestar upplýsingar í skyldubundnum reitum í tilkynningu varnaraðila ófullnægjandi og í ósamræmi við ákvæði laga. Í upplýsingareitum fyrir útilokunarástæður sé einungis að finna texta sem tiltaki að upplýsingar sé að finna í útboðsgögnum. Þegar komi að upplýsingareitum fyrir hæfiskröfur séu engar upplýsingar um hæfiskröfur útboðslýsingar þar að finna. Einungis sé tiltekið hvort notast hafi verið hæfiskröfu í útboðsgögnum sem falli undir viðkomandi hæfiskröfuflokk með því að skrifa (Used eða Not used) í viðkomandi reit. Í tilkynningu varnaraðila sé því auk þess haldið fram að aðgangur að útboðsgögnum sé ótakmarkaður. Það sé á hinn bóginn ekki rétt að mati kæranda enda hafi aðgangur að viðauka 6-9 einungis verið veittur þeim sem hafi verið metnir hæfir og fengið að skila verkefnum. Þá séu upplýsingar um kærunefnd útboðsmála í tilkynningu varnaraðila ófullnægjandi að mati kæranda.

Framangreindu til viðbótar bendir kærandi á að í auglýsingu varnaraðila á www.utboðsvefur.is sé að finna upplýsingar sem séu umfram þær upplýsingar sem séu í tilkynningu varnaraðila. Auk þess sé í auglýsingu varnaraðila á útboðsvef að finna hlekk á heimasíðu Stafræns Ísland þar sem finna megi enn meiri viðbótarupplýsingar um verkefni á vegum þess sem ekki komi fram í tilkynningu.

Meginregla 15. gr. laga nr. 120/2016 sé að gæta beri gagnsæis við opinber innkaup. Ákvæði 56. gr. laganna sé meðal annars ætlað að stuðla að gagnsæi við opinber innkaup með því að fyrirhuguð innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu séu tilkynnt og auglýst á svæðinu öllu með viðhlítandi hætti. Til að svo geti verið þurfi kaupendur að gæta þess að upplýsingar í tilkynningum þessum séu nægjanlega nákvæmar til að gefa mögulegum bjóðendum tækifæri til að meta hvort þeir kynnu að hafa áhuga á að taka þátt í viðkomandi innkaupaferli.

Meginregla 15. gr. laga nr. 120/2016 sé einnig sú að gæta beri jafnræðis við opinber innkaup. Sérstaklega sé þar bannað að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Ákvæði 56. gr. sé meðal annars ætlað að stuðla að þessu með því að auglýsingar séu þegar við á birtar á Evrópska efnahagssvæðinu fyrir tilstuðlan útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Með því sé tryggt að mögulegir bjóðendur á öllu svæðinu, án tillits til þjóðernis, fái viðhlítandi upplýsingar um fyrirhuguð innkaup. Til að árétta að jafnræðis sé gætt sé svo sérstaklega tiltekið í 2. mgr. 56. gr. að auglýsingar og tilkynningar sem birtar eru innan lands megi ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtist á erlendum vettvangi. Markmið þessa ákvæðis sé að stuðla að jöfnum möguleikum fyrirtækja á Evrópska efnahagssvæðinu til að taka þátt í útboðum, enda væri ella hægur leikur að draga úr þátttöku erlendra aðila með því að veita í auglýsingum sem beinast til þeirra takmarkaðri upplýsingar en veittar séu í auglýsingum sem aðeins séu birtar innan lands.

Samkvæmt 56. gr. laga nr. 120/2016 skuli tilkynningar vegna innkaupa sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu gerðar á stöðluðu eyðublaði sem birt sé í reglugerð sem ráðherra setji. Með þessu ákvæði hafi ætlunin verið að innleiða m.a. 49. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB. Í þeirri tilskipun komi fram í 49. gr. að útboðstilkynningar skuli notaðar til að auglýsa hvers konar útboð, sbr. þó aðra undirgrein 5. mgr. 26. gr. og 32. gr., og að í útboðstilkynningu skuli koma fram upplýsingar sem settar séu fram í C-hluta V. viðauka. Í C-hluta þess viðauka segi svo að í útboðstilkynningu eigi meðal annars að koma fram lýsing á innkaupum: eðli og umfangi verks, eðli og magn- eða verðgildi vöru, eðli og umfang þjónustu. Þegar samningi sé skipt í hluta skuli veita þessar upplýsingar fyrir hvern hluta. Þá segir að fram eigi að koma áætluð heildarstærð samnings eða samninganna; þegar samningi sé skipt í hluta skuli veita þessar upplýsingar fyrir hvern hluta. Eins skuli tilgreina eftir því sem við eigi hvort um rammasamning sé að ræða.

Með 3. gr. reglugerðar nr. 1210/2021 um staðlað eyðublað fyrir samevrópska hæfislýsingu og stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum öðlaðist gildi hér á landi reglugerð framkvæmdarstjórnarinnar (ESB) 2019/1780 frá 23. september 2019 um að taka upp stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup og niðurfellingu á reglugerð (ESB) 2015/1986, en sú reglugerð sé birt í EES viðbæti Stjórnartíðinda Evrópusambandsins nr. 23 frá 31. mars 2021, bls. 91. Í þeirri reglugerð komi fram í viðauka að stöðluð eyðublöð innihaldi reiti og að staðlað eyðublað með viðeigandi upplýsingum í reitum sé tilkynning. Þá séu í stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum notaðir skyldubundnir og valkvæðir reitir. Skyldubundnir reitir skuli vera hluti af stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum og þeir skuli innihalda upplýsingar nema tilteknum skilyrðum sé fullnægt. Valkvæðir reitir megi vera á stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum og þeir geti innihaldið upplýsingar.

Þegar kaupendur fylli út þetta eyðublað verði þeir að hafa í huga þá skyldu sem hvíli á þeim á grundvelli meginreglunnar um gagnsæi í 15. gr. laga nr. 120/2016. Þeir þurfi því að lýsa innkaupum með skiljanlegum hætti. Í því felist að gera þurfi m.a. grein fyrir eðli og umfangi þeirrar þjónustu sem um ræði, áætlaðri heildarstærð samnings og skiptingu samnings í hluta, þegar við á, sbr. til hliðsjónar C-hluta V. viðauka tilskipunar 2014/24/ESB.

Eins og hér háttar til og komið hafi fram þá sé til staðar töluvert misræmi á milli upplýsinga sem birtust í tilkynningu á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, TED, og auglýsingu varnaraðila innanlands sem birtar hafi verið á vefsíðunni www.utbodsvefur.is. Þá liggi fyrir að varnaraðili fyllti ekki út fjölmarga reiti og/eða setti inn ófullnægjandi upplýsingar í umrædda reiti í tilkynningu varnaraðila sem birt var á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, TED, og sé það að mati kæranda skýrt brot á gegn 15. gr. og 56. gr. laga nr. 120/2016 og af þeirri ástæðu beri að fallast á þá kröfu kæranda að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og vísar kærandi máli sínu til stuðnings í úrskurð kærunefndar í máli nr. 6/2022.

Framangreindu til viðbótar byggir kærandi á að ekki hafi verið hægt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum í tengslum við mat á valforsendum. Samkvæmt 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 skuli kaupandi haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni. Einnig verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendurnar. Í athugasemdum um 79. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 komi meðal annars fram að í þeim tilvikum sem kaupandi ákveður að gera hæfni starfsfólks að valforsendu eigi hann með viðeigandi leiðum að tryggja að starfsfólkið uppfylli í raun þá gæðastaðla sem tilgreindir séu.

Í hinu kærða útboði hafi bjóðendur getið fengið allt að 25 stig fyrir reynslu og þekkingu. Eins og komi fram í ákvæði 1.4.2 í útboðsgögnum þá hafi mátt finna nánari útlistun á því hvaða þekking og reynsla komu til mats ásamt vægi mats í viðauka 2 – Gæðamat sem bjóðendur áttu að skila inn með tilboðum sínum innan skilafrests sbr. fylgiskjal 2. Það hafi óneitanlega vakið athygli kæranda að samkvæmt tilkynningu varnaraðila um val tilboða að öll teymin sem valin hafi verið inn í samningshluta útboðsins hafi fengið 25 stig fyrir reynslu og þekkingu. Í umræddum viðauka er að finna eftirfarandi leiðbeiningar: Bjóðendur skulu skrá inn nafn á fyrirtæki, nafn á boðnum teymismeðlimum og velja stig úr fellilistanum í samræmi við lýsingar á því hvernig gæðakröfurnar eru metnar. Eins og sjáist í umræddum viðauka og eins og tekið sé fram í leiðbeiningum þá hafi bjóðendur átt að gefa upp nafn fyrirtækis og nöfn teymismeðlima og hafi bjóðendur átt að fylla inn þessar upplýsingar í bláa dálka. Áttu bjóðendur svo sjálfir að gefa viðeigandi teymisaðilum stig fyrir reynslu og þekkingu ásamt því að leggja fram feril- eða verkskrá yfir viðkomandi teymismeðlim.

Kærandi telji, sé horft til þess að allir bjóðendur hafi fengið 25 stig fyrir reynslu og þekkingu, að það séu verulegar líkur á því að varnaraðili hafi ekki komið að umræddu mati á nokkurn hátt heldur látið það duga að styðjast við við mat bjóðenda á eigin tilboðum. Ef rétt reynist þá telur kærandi að það sé brot á ákvæðum laga um opinber innkaup sem gengið er út frá þeirri meginreglu að kaupendur og/eða aðilar á þeirra vegum sjái um mat á tilboðum en ekki bjóðendur. Þessu til viðbótar bendir kærandi á að feril- og verkskrár séu eðli málsins samkvæmt gögn sem útbúin eru af bjóðendum og/eða sérfræðingum þeirra og í ljósi þess er varla hægt að komast að þeirri niðurstöðu að hægt sé að nota slík gögn til þess að sannreyna það hvort stigagjöf við mat á tilboðum sé réttmæt. Það geti varla verið í samræmi við 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

Að mati kæranda sé augljóst að varnaraðilar hafi í raun hvorki metið tilboð kæranda né annarra að þessu leyti. Fari það gegn meginreglum um að kaupandi skuli meta tilboðsgögn. Með þessu hafi tilboð kæranda í raun ekki verið metið og vegið á móti tilboðum annarra bjóðenda og matsferlið því ólögmætt. Hefði slíkt mat raunverulega farið fram sé ekki útilokað að niðurstaða útboðsins hefði verið önnur. Þessi aðferð varnaraðila bitni því með beinum hætti á kæranda á að leiða til þess að val kaupanda á tilboðum verði ógilt.

Auk framangreinds byggir kærandi á að fyrirkomulag við mat tilboða hafi verið í ósamræmi við meginreglur laga nr. 120/2016. Í útboðsgögnum hafi verið að finna áskilnað þess efnis að varnaraðila væri heimilt að bíða með að gefa upp verð bjóðenda uns teymi höfðu fengið stig fyrir gæði. Það hafi hins vegar ekki gert eins og komi fram í opnunarskýrslum varnaraðila. Samkvæmt svari varnaraðila 28. maí 2025 liggi fyrir að stór hluti matsnefndar hafi haft upplýsingar um tilboð bjóðenda, þar á meðal upplýsingar um boðin tímagjöld. Þar sem opnunarskýrslur varnaraðila séu birtar á heimasíðu hans verði að ætla að aðrir matsnefndarmenn hafi getað aflað sé sömu upplýsinga sjálfir.

Bjóðendur hafi getað fengið allt að 50 stig fyrir verkefni, nánar tiltekið 35 stig fyrir kynningu og 15 stig fyrir skil á gögnum. Samkvæmt útboðsgögnum fengu bjóðendur ekki aðgang að tilteknum viðaukum útboðslýsinga fyrr en hæfi bjóðenda þeirra hafði verið metið og ákveðið hafi verið að bjóðandi fengi að skila inn verkefnum. Kærandi hafi fyrst fengið umrædd gögn afhent 5. maí 2025. Eins sjáist í þeim skjölum sem notuð hafi verið í tengslum við mat á kynningu alhliðateyma og vefteyma þá hafi einkunn fyrir mat á kynningu bjóðenda samanstaðið af fjölmörgum matsatriðum sem samanstóð af nokkrum köflum. Þegar kom að mati á kynningu vefteyma hafi matsþáttum skipt upp í 6 kafla. Þegar kom að mati á kynningu alhliðateyma hafi matsþáttum verið skipt upp í 7 kafla.

Kærandi gerir fjölmargar athugasemdir við matsskjöl sem og einkunnir matsmanna. Í fyrsta lagi bendir kærandi á að stór hluti matsþátta séu þættir sem einfalt sé að meta með hlutlægum hætti. Kærandi nefnir í dæmaskyni t.d. flesta liði í kafla 4. Í öðru lagi veki það furðu kæranda að sumir matsmenn hafi gefið 0 stig þegar aðrir matsmenn hafi gefið 100 stig við matsþáttum sem harla hafi getað verið huglægir. Eins og til dæmis hvort texti væri bæði á íslensku og ensku. sbr. lið 3.2.4. Í þriðja lagi gefi einn matsaðili kæranda 0 stig í lið 3.1.3. Kærandi bendir á hinn bóginn á að hægt sé að sýna fram á að „mockupi“ hafi verið skilað í gögnum og að sama skapi hafi það verið kynnt í kynningunni. Í fjórða lagi og í samhengi við lið 3.2.2 hafi helmingur matsmanna gefið 100 stig á meðan hinn helmingurinn hafi gefið 0 stig þótt að hægt sé að sanna að textar fylgdu, eins og megi ráða af innsendum gögnum. Í fimmta lagi og í samhengi við lið 3.3 og einkunn matsmanna þá gefi einn matsmaður kæranda 0 stig. Lausnin hafi verið kynnt í frumgerð í hönnunartóli, henni hafi einnig verið skilað sem forritaðri vöru. Að einn matsmaður hafi gefið kæranda 0 stig fyrir þennan lið sé með öllu óskiljanlegt. Í sjötta lagi komi í ljós, þegar einkunnir fyrir liði 4.4 og 4.5 séu skoðaðir, að tveir matsmenn gefi kæranda 0 stig sem sé sömuleiðis óskiljanleg einkunn.

Einkunnagjöf og öfgakenndur mismunur milli matsmanna í einkunnagjöf varðandi sömu matsliði gefi ótvírætt til kynna að matsaðferðin sé ónothæf. Þannig virðist engar vísireglur eða málefnaleg sjónarmið eða mælikvarðar hafa verið fyrirliggjandi. Samræming milli matsmanna virðist engin hafa verið og virðast þeim hafa verið gefnar frjálsar hendur, án þess að bjóðendur og því síður kærunefnd útboðsmála eigi möguleika á að átta sig á hvað lagt hafi verið til grundvallar, til að mynda hvort málefnalega hafi verið staðið að matinu og hvort jafnræðis hafi verið gætt milli aðila við mat tilboða. Í þessu ljósi byggir kærandi á því að óhjákvæmilegt sé að fallast á kröfur kæranda.

Þá bendir kærandi á að í kafla 1 (Teymið og vinnuferli) virðist sem verið sé að gefa stig fyrir reynslu og þekkingu teyma, sbr. lið 1.1, en þar komi fram að gera skuli grein fyrir meðlimum teymisins, þekkingu þeirra og hlutverkum. Í lið 1.2 sé sömuleiðis tekið fram að segja skuli frá verkefnum sem teymið hafi unnið að. Horft til þessa geti kærandi ekki komist að annarri niðurstöðu en þeirri að þarna sé verið að gefa stig fyrir sömu atriði/þætti sem koma áttu til mats varðandi stigagjöf fyrir reynslu og þekkingu bjóðenda. Ef að varnaraðili haldi því fram að ekki sé verið gefa stig fyrir sama matsþátt tvisvar sinnum og hér sé verið að meta frammistöðu teyma í kynningum þá bendi kærandi á það að stigagjöf fyrir frammistöðu í kynningum sé valforsenda sem tengist ekki efni samnings, sem sé kaup á hönnunar- og forritunarþjónustu, og þar af leiðandi væri slík valforsenda bersýnilega í andstöðu við 5. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

Að mati kæranda verði að gera þær kröfur til kaupenda að valforsendur og val á tilboðum sé til þess fallin að þjóna markmiðum innkaupa þannig að niðurstaða mats og val á tilboðum séu í samræmi við raunverulegar þarfir kaupenda. Að mati kæranda sé mat og stigagjöf fyrir frammistöðu teyma i kynningum ekki í samræmi við þá kröfu, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2018.

Í grein 1.4.2 í útboðsgögnum hafi verið að finna umfjöllun um stigagjöf fyrir verkefni. Einu upplýsingarnar er vörðuðu matsnefnd hafi verið að finna í umræddu ákvæði og hafi þar komið fram að sérstök matsnefnd, sem samanstæði af 8 aðilum, myndi meta verkefni bjóðenda byggt á kynningu og skilum á gögnum. Varnaraðili veitti kæranda á hinn bóginn ekki upplýsingar um hvaða aðilar hafi skipað matsnefnd fyrr en þess var óskað af kæranda en varnaraðili hafi ákveðið að gefa ekki upp hvaða matsaðili stóð á bakvið uppgefnum einkunnum. Kærandi gerir athugasemd við þá ákvörðun varnaraðila og telur að slík ákvörðun sé í ósamræmi við meginreglur laganna er varða gagnsæi.

Kærandi bendi auk þess á það að í rökstuðningi varnaraðila sé tiltekið að við mat á gagnaskilum verkefna hafi verið þrír aðilar innan teymis Stafræns Íslands sem framkvæmdu mat á bjóðendum í hvoru teymi hvað varðar gagnaskil. Það sé í fyrsta sinn sem umræddar upplýsingar um mat á þessum tiltekna matsþætti hafi verið lagðar fram. Í útboðsgögnum sem og í upplýsingum varnaraðila hafi það hvergi verið tiltekið að mat á gagnaskilum yrði metin með huglægum hætti af þremur matsaðilum samkvæmt ákvörðun varnaraðila.

Kaupendum sé almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Forsendurnar eiga þó að tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og skulu almennt vera hlutlægar en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Sé það nauðsynlegt til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verði kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur.

Við ákveðnar aðstæður hafi kærunefnd útboðsmála fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara/þjónustu heimili að eiginleikar vöru/þjónustu séu metin með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem nýti viðkomandi þjónustu. Í slíkum tilvikum verði að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika sé að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja eigi til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 18/2014, 34/2020 og 18/2016. Það sé í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati. Þá hafi kærunefnd útboðsmála einnig lagt ríka áherslu á að jafnvel þótt innkaup réttlæti að litið sé til huglægrar afstöðu að einhverju leyti skuli kaupendur engu að síður leitast við að hafa sem flestar valforsendur hlutlægar og ekki styðjast við huglægt mat nema ómögulegt sé að meta viðkomandi atriði á grundvelli hlutlægra mælikvarða.

Kærandi bendir á að stór hluti atriða sem metin hafi verið í matshlutanum Verkefni hafi mátt meta með hlutlægum hætti. Kærandi bendi auk þess á að varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að bíða með að gefa upp verð bjóðenda uns teymi höfðu fengið stig fyrir gæði en kaus að gera það ekki og ljóst að matsmenn höfðu fengið/gátu aflað sé umræddra upplýsinga með einföldum hætti. Auk þessa liggi fyrir að varnaraðili hafi ekki gripið til neinna úrræða sem hafi tryggt að matsmenn vissu ekki hvaða bjóðandi/teymi hafi verið um að ræða þegar matið hafi farið fram og að mati kæranda liggi engin rök fyrir því hvers vegna það hafði verið útilokað.

Með vísan til fyrrgreindra atriða telur kærandi ljóst að mat varnaraðila á tilboðum hafi verið á skjön við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup og eigi að leiða til þess að ákvörðun varnaraðila um val á tilboðum verði felld úr gildi, ellegar að hið kærða útboð verði fellt úr gildi.

Kærandi telur jafnframt að annmarkar hafi verið á fyrirkomulagi í tengslum við vinnu verkefna. Í ákvæði 1.4.2 í útboðsgögnum sé kveðið á um að teymin hafi 72 klst. til að leysa verkefnið. Á fyrirspurnartíma útboðsins hafi lögð fram spurning þar sem spurt var út í hvaða aðilar gætu komið að vinnu við verkefni. Í svari varnaraðila hafi það verið áréttað að aðrir starfsmenn bjóðenda, aðrir en tilgreindir teymismeðlimir, skyldu ekki koma að vinnu við verkefni.

Á fyrirspurnartíma útboðsins hafi jafnframt verið spurt hvort að bjóða mætti fleiri aðila sem uppfylltu lágmarkskröfur sem hafi verið svohljóðandi: „Varðandi alhliða teymi, má bjóða fleiri aðila sem uppfylla allar kröfur og þarf þá að tilgreina hverjir eru boðnir sem A aðilar og B aðilar? Dæmi við bjóðum 5 aðila sem uppfylla allar kröfur og svo erum við með aðra 5 sem eru til vara og uppfylla jafnframt allar kröfur?“ Svar varnaraðila við spurningunni var svohljóðandi: „Já, það má bjóða fleiri aðila sem uppfylla allar kröfur. Og já, það þarf að tilgreina hverjir eru boðnir sem A aðilar. Aðeins þeir aðilar verða metnir til gæða“.

Eftir að ákvörðun um val tilboða hafi opinberuð hafi það komið til tals að fjöldi aðila sem hafi komið að vinnu við verkefni hafi verið mjög misjafn. Hafi það verið nefnt að sumir bjóðendur hafi nýtt alla boðna teymismeðlimi við verkefni, bæði aðalteymi og varateymi. Hafi það einnig komið til tals að það hafi í raun og veru verið ómögulegt fyrir varnaraðila að tryggja það að einungis 5 einstaklingar kæmu að vinnu við verkefni. Það hafi því ekkert sem hafi raunverulega komið í veg fyrir það að fyrirtæki nýttu alla sína starfsmenn við verkefni. Kærandi telji að ef þetta eigi við rök að styðjast að þá liggi það fyrir að mati kæranda að valforsendur og fyrirkomulag við stigagjöf hafi verið í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016 þar sem kveðið sé á um það að gæta skuli jafnræðis við opinber innkaup.

Einu gildir hvort raunverulega verði leitt í ljós hvort bjóðendur sem komu að því að leysa fyrirlagt verkefni í innkaupaferlinu hafi í raun nýtt aðeins framboðið teymi eða fleiri. Aðeins möguleikinn á því og ómöguleiki varnaraðila að koma í veg fyrir að brugðið yrði út af vegna fyrirkomulagsins eigi að leiða til þess að tilurð tilboðsgagna, verkefnisúrlausnarinnar, sé ófullnægjandi, ógegnsæ og mögulega frávik frá jafnræði bjóðenda. Mat og val á tilboðum út frá því gagni sé ólögmætt og að engu hafandi. Það jafngildi því að í raun hafi ekki farið fram mat á þeim teymismeðlimum sem boðnir voru fram, þ.e. þeim aðilum sem raunverulega hafi verið falið að leysa verkefnin.

Varnaraðili hafi hvorki getað sannað, sannfært kæranda né staðfest með hlutlægum og gildum hætti, að verkefnin sem hafi verið andlag þess mats sem fram hafi farið hafi í reynd aðeins verið unnin af þeim teymum sem hafi átt að leysa og ekki öðrum eða stærra teymi. Það feli um leið í sér að hafi aðrir bjóðendur skilað úrlausn með þessum hætti, verði því slegið föstu að bjóðandi, sem þannig háttar til um skorti í reynd nauðsynlega hæfi til að leysa verkefnið sbr. ákvæði 72. gr. laga nr. 120/2016. Þannig tilboð sé því óaðgengilegt, sbr. 2. mgr. 82. gr. laganna, og beri að hafna.

Þar sem varnaraðili stýri innkaupaferlinu og eigi að tryggja gagnsæi í opinberum innkaupum, jafnræði bjóðenda og að farið sé að öðru leyti eftir grunnreglum sem gilda um opinber innkaup, blasi við að hann þurfi að axla sönnunarbyrði um þetta atriði. Takist honum það ekki með óyggjandi og hlutlægum hætti við meðferð kærunnar, verði ekki séð að komist verði hjá því að fallast á aðal- og eða varakröfur kæranda.

Kærandi bendir einnig á að framkvæmd og fyrirkomulag innkaupanna hafi bæði verið óskýrt og illa undirbúið sem hafi leitt til þess að kærandi hafi átt erfitt með að undirbúa sig og átta sig á því hvernig innkaupaferlinu yrði háttað. Kærandi bendi á það máli sínu til stuðnings að fyrirkomulag við verkefni hafi að mestu leyti ekki legið fyrir fyrr en verkefnin hafi verið afhent. Þá hafi á þeim stutta tíma sem teymi höfðu til að vinna í verkefnum tvívegis verið gerðar breytingar á frestum og á sama stutta tíma hafi einnig fyrst verið veittar upplýsingar um það hvenær kynningar hafi átt að fara fram. Kærandi telur að þessi framkvæmd geti ekki talist vera í samræmi við fyrrgreinda meginreglu 15. gr. laganna þar sem kveðið er á um það að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup.

Lausatök í sjálfu innkaupaferlinu í tengslum við fyrirlagningu verkefnis staðfesti í reynd að innkaupaferlið sé hvorki fyrirsjáanlegt né gagnsætt og fari því í grunnatriðum gegn reglum um framkvæmd opinberra innkaupa. Þannig virðist fyrst hafa verið lokið við að útfæra verkefni þegar fyrir lá hverjir myndu þreyta það. Með því sé ekki útilokað að unnt sé að sníða verkefni þannig að það verði tilteknum þátttakendum hagfelldara eða torveldara til úrlausnar. Án þess að byggt sé á að það hafi verið gert, gildi eftir sem áður að möguleikinn á því feli í sér brot á meginreglum um fyrirsjáanleika og gagnsæi við opinber innkaup og óhjákvæmilegt að ljá slíkri meðferð gildi og lögmæti við meðferð málsins. Um leið færi þetta heim sanninn um að markmið verkefnis virðast hafa verið óljós, matskvarðar fljótandi og ósamræmdir og ekki legið fyrir áður en efnt hafi til útboðsins. Allt þetta gerir óhjákvæmilegt að fallist verði á kröfur kæranda.

Loks byggir kærandi á að túlka beri vafa um inntak valforsenda bjóðendum í hag. Í grein 1.4 í útboðsgögnum komi fram áskilnaður um að kaupandi muni semja við fleiri en 10 aðila sé munur á heildarstigafjölda teymis/teyma sem næst séu inn í samning við viðkomandi hluta innan við 1%. Upp hafi komið skiptar skoðanir á því meðal sérfræðinga kæranda um það hvernig beri að túlka umræddan áskilnað. Tilkynning varnaraðila um val tilboða gefi á hinn bóginn hins vegar til kynna hvernig varnaraðili túlkar umrætt ákvæði. Sú túlkun sé hins vegar í ósamræmi við túlkun annarra á þessu ákvæði.

Sé horft til þess að það komu tilboð frá 23 bjóðendum, að til mats hafi verið 21 teymi í samningshluta 1 og 13 teymi í samningshluta 2 og að í tilkynningu varnaraðila hafi verið ákveðið að velja einungis 10 teymi í samningshluta 1 og einungis 10 teymi í samningshluta, liggi það fyrir hvernig varnaraðili túlki umrætt ákvæði. Að mati kæranda séu allar líkur á því að varnaraðili túlki umrætt ákvæði þannig að það eigi einungis að beita umræddri undanþáguheimild við mati á tilboði í 11 sæti eða tilboðum sem voru í 11. sæti og öðrum sætum fyrir neðan það.

Ágreiningur aðila lúti að því hvernig beri að túlka/beita ofangreindri undantekningarreglu er varði val tilboða út frá orðalagi ákvæðisins, sér í lagi, og að teknu tilliti til þess að talað sé um heildarstigafjölda teyma sem næst séu inn í samning. Óumdeilt sé að tilboð það sem fái flest stig fer fyrst inn í samning, tilboð sem fái næst flest stig fari svo næst inn í samning og svo koll af kolli. Í ákvæðinu komi einnig fram að beiting þessarar undantekningarreglu feli það í sér að varnaraðili geti endað með því að semja við fleiri en 10 teymi í sérhverjum samningshluta.

Kærandi bendir hins vegar á, að ef það sé túlkun varnaraðila að einungis eigi að beita umræddri undanþáguheimild við mati á tilboði í 11 sæti eða tilboðum sem voru í 11. sæti og öðrum sætum fyrir neðan það, þá eigi sú þrönga túlkun á gildisviði heimildarinnar sér enga stoð samkvæmt orðalagi ákvæðisins.

Eftir miklar umræður og vangaveltur telji kærandi það ekki vera rétt að túlka umrædda undanþáguheimild með svo þröngum hætti. Rétt sé að túlka fyrrgreinda undantekningarreglu með þeim hætti að henni skuli beitt í hvert sinn sem raðað er inn í samningshluta samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Í því fellst að ef það tilboð sem fékk næst flest stig í viðkomandi hluta innan við 1% frá næsta tilboði fyrir ofan þá muni kaupandi semja við þann aðila líka. Í því fellst að tilboð það sem fékk flest stig og tilboð það sem fékk næstflest stig deila með sér fyrsta sæti í samningshluta. Kærandi útskýrir síðan nánar í kæru hver hefði orðið niðurstaða útboðsins ef þessari túlkun yrði beitt en þá ætti enn eftir að velja í 6 laus sæti í samningshluta 1 og 6 laus sæti í samningshluta 2.

Kærandi ætli á hinn bóginn ekki að halda því fram að þessi túlkun/beiting ákvæðisins sé augljós og óumdeild, það sé hins vegar túlkun varnaraðila ekki heldur, sé það túlkun hans að einungis eiga að beita umræddri undantekningarheimild við mati á tilboði í 11 sæti eða tilboðum sem voru í 11. sæti eða neðar. Meginreglan sé á hinn bóginn sú að öll vafamál á inntaki hæfniskrafna/hæfnisvali skuli túlkuð bjóðendum í hag og vísar kærandi máli sínu til stuðnings m.a. í úrskurði kærunefndar í málum nr. 20/2022 og 5/2022.

Túlkun kæranda á umræddu ákvæði byggist á því sjónarmiði að tvö teymi sem fái nánast jafn mörg stig (minna en 1% munur) feli það í sér að þessi tvö teymi séu jafn hæf og þar af leiðandi sé það rétt og eðlilegt að þau deili með sér sæti. Sé munur á stigagjöf þessara teyma orðin meiri en 1% þá sé merkjanlegur munur á hæfi þeirra. Slík túlkun/beiting ákvæðisins tryggi og sé í samræmi við orðalag ákvæðisins enda sé þar talað um það teymi sem sé ,,næst inn“ en ekki það teymi sem sé í 11. sæti og eða öðrum sætum þar fyrir neðan.

Sú túlkun/beiting ákvæðisins sem kærandi telji rétta feli í sér að stuðst sé við meiri sanngirni og jafnræði en aðrar túlkanir á inntaki ákvæðisins. Í þessu sambandi þurfi að horfa til þess að val inn í samning hafi einnig áhrif á það hvernig innkaupum innan samnings á að vera háttað á samningstíma. Það að beita umræddri túlkun/beitingu ákvæðisins einungis við val á öðrum teymum en þeim 10 teymum sem fengu flest stig feli í sér óútskýrðan og óréttlætanlegan mismunun milli bjóðenda sem væri að mati kæranda brot á jafnræðisreglu laga nr. 120/2016. Jafnræðisreglan sé ein af grundvallar meginreglum laga um opinber innkaup og tryggir að öll tilboð séu metin á jafnréttisgrundvelli. Ef beita eigi undantekningarreglu á þeim grundvelli að tilboð séu nánast jöfn að stigum / sömu gæði, þá verði að beita sömu regluóháð því hvort um er að ræða tilboð sem fái næst flest stig eða tilboð sem séu í 8, 9, 10, 11, 12 eða 13. sæti.

Í lokaathugasemdum sínum 9. október 2025 gerir kærandi athugasemd við niðurstöðu kærunefndar, í ákvörðun hennar í máli nr. 20/2025 þess efnis að telja verði að fyrirkomulag útboðsins varðandi stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu í 2. hluta útboðsins hafi verið í samræmi við 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Að mati kæranda virðist sem kærunefnd útboðsmála telji að krafa þess efnis að bjóðendur skili inn feril- og/eða verkskrám teljist vera fullnægjandi forskrift í þessu sambandi og að þessi tiltekna forskrift hafi tryggt það að unnt hafi verið að sannreyna umræddar upplýsingar og á skilvirkan hátt hafi verið mögulegt að athuga upplýsingar frá bjóðendum til að meta það hversu vel tilboð bjóðenda hafi uppfyllt forsendur fyrir vali tilboða.

Þessari niðurstöðu kærunefndar útboðsmála hafni kærandi. Krafa varnaraðila, ein og sér, þess efnis að bjóðendur skili inn feril- og/eða verkskrá, uppfylli ekki þá kröfu að unnt sé að sannreyna upplýsingar og athuga það á skilvirkan hátt hvort tilboð bjóðenda hafi uppfyllt forsendur fyrir vali tilboða. Miklu meira hafi þurft til svo að fallast mætti á þessa niðurstöðu kærunefndar útboðsmála. Kærandi telur að það hafi þurft að koma skýrt fram hvaða upplýsingar ættu að koma fram í umræddum gögnum, en svo hafi ekki verið.

Kærandi bendi auk þess á þá staðreynd, máli sínu til stuðnings, að athugun kærunefndar útboðsmála hafi leitt það í ljós að í flestum ef ekki öllum tilfellum hafi tilboðsgögn bjóðenda ekki verið skýr um að framboðnir aðilar hafi haft þá reynslu og þekkingu sem var metin til stiga af hálfu varnaraðila. Ástæða þess sé einfaldlega sú að forskrift varnaraðila hafi verið langt frá því að vera fullnægjandi enda hvergi tekið fram hvaða upplýsingar hafi átt að koma fram í viðkomandi gögnum. Með vísan til þess sé ekki hægt að komast að þeirri niðurstöðu að forskrift varnaraðila hafi uppfyllt þá kröfu að unnt hafi verið að sannreyna upplýsingar og athuga það á skilvirkan hátt hvort tilboð bjóðenda hafi uppfyllt forsendur fyrir vali tilboða.

Kærandi bendir auk þess á þá staðreynd að 28. ágúst 2025 hafi varnaraðilar tilkynnt bjóðendum að ákveðið hafi verið að afturkalla ákvörðun um val tilboða og nú, rúmum sex vikum síðar, hafi varnaraðilar enn ekki lokið síðari yfirferð sinni á tilboðum og sent út nýja tilkynningu um val tilboða. Það sé því augljóst að mati kæranda að krafa varnaraðila þess efnis að bjóðendur skyldu skila inn feril- og/eða verkskrá, uppfylli ekki þá kröfu að unnt væri að sannreyna upplýsingar bjóðenda og athuga það á skilvirkan hátt hvort tilboð bjóðenda hafi uppfyllt forsendur fyrir vali tilboða.

Í athugasemdum með 79. gr. með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sé tekið fram að ákvæði 79. gr., sem fjalli um það með hvaða hætti skuli velja tilboð í innkaupaferli, sé eitt af mikilvægustu ákvæðum frumvarpsins. Samkvæmt orðalagi 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 sé gerð skýr og afdráttarlaus krafa þess efnis að valforsendur útboðslýsinga skuli útfærðar með þeim hætti að unnt sé að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum og það þurfi að vera mögulegt að athuga það á skilvirkan hátt hversu vel tilboðin uppfylli forsendur fyrir vali tilboða. Sú krafa ákvæðisins að unnt verði að „sannreyna upplýsingar frá bjóðendum“ og „athuga það á skilvirkan hátt“ hversu vel tilboð uppfylla valforsendur sé hornsteinn gagnsæis og jafnræðis sem lögunum sé ætlað að tryggja að mati kæranda.

Krafa varnaraðila um skil á „feril- og/eða verkskrám“ án nánari forskriftar um innihald þeirra uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup við nánari skoðun. Með vísan til þess telur kærandi mikilvægt að kærunefnd útboðsmála endurskoði niðurstöðu sína hvað þetta varðar. Verði það ekki gert telur kærandi að slíkt kunni að grafa undan góðum innkaupaháttum á Íslandi.

Kærandi telji að málatilbúnaður varnaraðila þess efnis að fjöldi athugasemda í kæru gefi til kynna hvað vaki fyrir kæranda, eins og komist sé að orði í greinargerð varnaraðila, vera með ólíkindum. Sömuleiðis verði að gera athugasemdir við þau ummæli varnaraðila að túlka beri afstöðu kæranda á þann veg að augljóst sé að kærandi sé tapsár. Þessi ummæli varnaraðila eru með öllu óásættanleg og til marks um skort á fagmennsku af hálfu varnaraðila.

Það sé ljóst hvað vakir fyrir kæranda í máli þessu, það komi fram í kröfugerð með kæru. Það að kærandi geti stutt kröfu sína á eins mörgum málsástæðum, eins og raun beri vitni í máli þessu, sýni það þvert á móti hversu miklar brotalamir hafi verið á framkvæmd innkaupaferilsins á nánast öllum stigum þess. Kærandi telji sömuleiðis að málatilbúnaður varnaraðila þess efnis að mikilvægt sé að horft sé til þess, við meðferð málsins, að verið sé að bjóða út umrædd innkaup í þriðja sinn með svipuðu fyrirkomulagi vera af svipuðu meiði og til marks um skort á fagmennsku.

Í greinargerð sinni lýsi varnaraðili því einnig yfir að hann hafi orðið fyrir miklum vonbrigðum með uppljóstrun kæranda um að það hafi komið til tals að fjöldi aðila sem hafi komið að vinnu við verkefni hafi verið misjafn. Að mati varnaraðila sé um að ræða ,,órökstuddar“ dylgjur sem dæmi sig sjálfar. Því sé hins vegar hafnað af hálfu kæranda. Ekki sé um dylgjur að ræða. Kærandi bendi á að varnaraðili hafi ekki með nokkrum hætti sýnt fram á það að hann hafi komið í veg fyrir það að fjöldi aðila sem komu að vinnu við verkefni hafi getað verið mismunandi. Það eitt og sér staðfestir það hversu miklir ágallar voru á innkaupaferlinu. Það sé óumdeilt að mati kæranda að ekki hafi verið gerðar viðeigandi ráðstafanir til að tryggja jafnræði í innkaupaferlinu, hvað þetta varði, sem leiði til þess að innkaupaferlið hafi að þessu leyti einnig verið á skjön við 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Þá geri kærandi alvarlegar athugasemdir við það að varnaraðili réttlæti þá óforsvaranlegu ákvörðun sína, að treysta í blindi á það að sjálfsmat bjóðenda hafi verið rétt, með vísan til þess að það hafi haft í för með sér mikla vinnu fyrir varnaraðila að fara yfir öll þessi gögn. Þessi málsástæða varnaraðila sé sláandi. Kærandi bendi á að það hafi verið og sé alfarið ákvörðun og á ábyrgð varnaraðila hvernig þessum innkaupum hafi verið háttað. Þótt að um umfangsmikil innkaup sé að ræða sé fjarri lagi að ekki sé hægt að haga þeim með öðrum og mun einfaldari hætti án þess að slíkt komi niður á þjónustugæðum. Kærandi vilji í þessu samhengi taka það fram að skráðir tímar vegna þátttöku í innkaupaferlinu séu rúmlega 700. Að auki þá sé útlagður kostnaður kæranda vegna þátttöku hans í innkaupaferlinu vel á fjórðu milljón. Kærandi telji enga ástæðu til að ætla annað en að svipuð staða sé upp á teningnum hjá öðrum bjóðendum sem hafi verið yfir tuttugu talsins. Með vísan til þessa liggi það ljóst fyrir að mati kæranda að varnaraðili skorti skilning á fyrirtækjarekstri og greinilegt að hann átti sig ekki á því hvaða afleiðingar ákvarðanir hans hafa á íslenskt atvinnu- og efnahagslíf. Kærandi treysti því að kærunefnd útboðsmála átti sig á alvarleika málsins og kærandi trúir ekki öðru en að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli þessu taki mið af því.

Kærandi hafni sömuleiðis þeirri fullyrðingu varnaraðila að þetta fyrirkomulag sé hefðbundið við innkaup eins og þessi og að horfa beri til þess að þetta fyrirkomulag hafi fest sig í sessi eins og varnaraðili leyfi sér að fullyrða. Það megi kannski fallast á það að þau hafi fest sig í sessi í framkvæmd útboða á vegum varnaraðila sé einfaldlega vísbending um fagmennsku varnaraðila. Kærandi telji að varnaraðili leggi almennt ekki mat á það á hvort að aðferðarfræði við innkaup skili áætluðum árangri við innkaup eða ekki. Það að varnaraðili hafi hagað þessum innkaupum með sama hætti og síðast sé einfaldlega vegna þess að það hafi verið þægilegra fyrir varnaraðila. Kærandi sé með skrifstofur bæði hérlendis og erlendis og þekki það vel hvernig sambærileg innkaup séu að jafnaði boðin út í þeim löndum sem við berum okkur að jafnaði saman við.

Kærandi geri einnig athugasemd við fjölmargar tilvísanir varnaraðila í leiðbeiningar fjármála- og efnahagsráðuneytisins. Um sé að ræða tilvísanir í leiðbeiningar sem bera heitið ,,Matslíkön og matsaðferðir“. Umræddar leiðbeiningar geti varla talist til fræðirita sem horfa beri til í málum eins og því sem hér um ræði. Leiðbeiningarnar séu útbúnar og útgefnar af varnaraðila sjálfum enda heyrir stofnun sú sem hér taki til varnar undir fyrrgreint ráðuneyti. Kærandi hafnar þeirri fullyrðingu varnaraðila að sú matsaðferð sem lögð hafi verið til grundvallar í gæðamati sé sérstaklega viðurkennd til notkunar í innkaupum af þessu tagi. Þessi fullyrðing varnaraðila eigi sér enga stoð í raunveruleikanum enda sé hún ekki studd neinum haldbærum gögnum. Fullyrðingar varnaraðila þess efnis að hann muni í greinargerð sinni einblína á staðreyndir málsins, standist ekki nánari skoðun að mati kæranda.

Kærandi mótmæli því að hann hafi ekki lögvarða hagsmuni í málinu þegar kemur að málsástæðum varðandi auglýsingu innkaupanna o.fl., eins og haldið sé fram í greinargerðum varnar- og hagsmunaaðila, á þeim forsendum að kærandi sé innlendur aðili. Það sé óumdeilt að mati kæranda að þessir annmarkar og þetta misræmi í útboðsauglýsingum feli í sér skýlaust brot á 15 gr. og 2. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016 eins og kærandi reki í kæru sinni. Svo virðist sem varnaraðili gangi út frá því í greinargerð sinni að þessir annmarkar og þetta misræmi geti einungis haft í för með sér ójafnræði milli innlendra og erlendra aðila og í ljósi þess geti einungis erlendir aðilar haft lögvarða hagsmuni hvað þetta varði. Kærandi hafni þessum málflutningi og bendi á að það sé ekki sjálfgefið að allir innlendir aðilar fái upplýsingar um innkaupin með því að skoða auglýsingu varnaraðila á www.utbodsvefur.is. Staðreynd málsins sé sú að kærandi áttaði sig fyrst á tilvist þessarar auglýsingu og þessu misræmi við undirbúning kæru. Kærandi hafi fengið upplýsingar um útboðið með öðrum hætti eins og ætla megi að sé raunin þegar komi að mörgum öðrum bjóðendum. Auk þess bendir kærandi á að þessi sjónarmið varnaraðila hafi eðlilega ekki skipt neinu máli í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 6/2022.

Kærandi hafni sömuleiðis þeim málatilbúnaði varnaraðila að miða skuli við að kærufrestur, í tengslum við tilteknar athugasemdir, hafi verið liðinn við móttöku kæru, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þessu haldi varnaraðili meðal annars fram þegar komi að athugasemdum kæranda er varði túlkun varnaraðila á áskilnaði hans að, við tilteknar aðstæður, yrði samið við fleiri en 10 aðila. Kærandi bendi á að það hafi ekki legið fyrir hvernig umræddu ákvæði yrði beitt fyrr en tilkynning varnaraðila leit dagsins ljós. Það sé svo síður en svo á ábyrgð bjóðenda að óska skýringa á öllu því sem er óljóst í skilmálum varnaraðila. Það sé óumdeilt að mati kæranda að túlka ber allan óskýrleika og öll vafaatriði bjóðendum í hag.

Það sé alveg rétt athugað hjá varnaraðila að kærandi hafi tekið fram í kæru sinni að tiltekin túlkun á inntaki ákvæðisins hafi hvorki verið augljós né óumdeild. Kærandi hafi hins vegar tekið það fram að túlkun varnaraðila væri það ekki heldur. Varnaraðili haldi því hins vegar fram í greinargerð sinni að inntak áskilnaðarins sé alveg skýrt. Þessi fullyrðing varnaraðila sé hins vegar algjörlega órökstudd.

Að mati kæranda felist ákveðin mismunun milli bjóðenda ef túlka beri inntak ákvæðisins með þeim hætti sem varnaraðili leggi til grundvallar. Sú staða geti hæglega komið upp að munurinn á teymi nr. 10 og 11 sé einungis 0.6% og munurinn á teymi nr. 11 og 12 sé einungis 0.1%. Það hafi falið það í sér að munur milli teyma nr. 11 og 12 væri minni en sá sem væri á milli teyma nr. 10 og 11. Það hafi sömuleiðis falið það í sér að munur milli teyma nr. 10 og 12 væri einnig undir 1%. Með vísan til þessa þá feli túlkun varnaraðila á inntaki ákvæðisins í sér mismunun milli bjóðenda og sé því nærtækast að leggja til grundvallar túlkun kæranda á ákvæðinu. Kærandi telji í þessu sambandi að kærunefnd útboðsmála verði að horfa til þess í úrskurði sínum að það sé hvergi tiltekið umræddu ákvæði að fjöldi teyma geti að hámarki verið 11, eins og varnaraðili reyni að halda fram í greinargerð sinni.

Varnaraðilar hafi svo sem fyrr segir afturkallað ákvörðun sína er varðar val tilboða og hafi í hyggju, eftir frekari yfirferð á tilboðsgögnum, að taka nýja ákvörðun. Kærandi telji að fyrirætlanir varnaraðila geti af fjölmörgum ástæðum verið í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup og góða innkaupahætti. Máli sínu til stuðnings bendir kærandi meðal annars á úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 41/2022. Í því máli hafi kærunefnd útboðsmála meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hafi með réttu metið það þannig að honum hafi verið óheimilt að horfa til uppfærðra gagna með vísan til meginreglu opinberra innkaupa um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi kærandi í því máli að öðrum kosti fengið meiri tíma en aðrir bjóðendur til að útbúa og skila inn gögnum varðandi atriði sem hafi átt að liggja fyrir við skil tilboða og sem hafi verið til þess fallin að hafa bein áhrif á stigagjöf í útboðinu. Kærandi bendi á að sú staða sé nákvæmlega uppi í máli þessu enda sé um að ræða gögn sem tengist stigagjöf fyrir þekkingu og reynslu.

Að mati kæranda geti fjölmörg önnur álitaefni sömuleiðis komið upp í tengslum við fyrirætlanir varnaraðila í málinu. Álitaefnin séu fjölmörg og ekki gefst tími til að reifa þau öll í athugasemdum þessum. Í ljósi þessa áskilur kærandi sér rétt til að koma að frekari gögnum, málsástæðum og rökstuðningi reynist tilefni til. Kærandi vísar máli sínu til stuðnings hvað þetta varðar m.a. í úrskurði kærunefndar nr. 47/2023 og 12/2024 þar sem kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að kærandi skyldi ekki bera hallann af því að hafa búið yfir takmörkuðum upplýsingum um hin kærðu innkaup við framlagningu kæru auk þess sem svokölluð útilokunarregla einkamálalaga gildi ekki á stjórnsýslustigi.

Í viðbótarathugasemdum sínum 19. desember 2025 bendir kærandi á að hann hafi gert athugasemdir við þær fyrirætlanir varnaraðila að meta tilboð bjóðenda að nýju og taka nýja ákvörðun um val tilboða. Í athugasemdum kæranda hafi komið fram að kærandi taldi að fyrirætlanir varnaraðila væru í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup og góða innkaupahætti.

Í bréfi kærunefndar útboðsmála dags. 3. júní sl. sem sent hafi verið á varnaraðila í tengslum við kæru kæranda hafi kærunefnd útboðsmála vakið athygli á því að gerð samnings væri óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hafi endanlega leyst úr kærunni, skv. 1. mgr. 107. gr. laga um opinber innkaup. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála dags. 25. ágúst sl. hafnaði svo kærunefnd útboðsmála kröfum varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar.

Þótt heimilt sé að afturkalla ákvarðanir um val tilboða og þótt að fallast megi á það, að við tilteknar aðstæður, sé heimilt að taka nýja ákvörðun um val tilboða, þótt að kröfu um afléttingu sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar hafi verið hafnað, þá telji kærandi að slíkar aðstæður séu ekki uppi í máli þessu. Máli sínu til stuðnings bendi kærandi á að aðalkrafa kæranda í kæru lúti að ógildingu útboðsins í heild vegna grundvallarannmarka á útboðsgögnum, s.s. óskýrleika og brota á jafnræði. Í því ljósi geti afturköllun varnaraðila á vali tilboða og endurmat á stigum ekki talist fullnægjandi leiðrétting sem réttlætir það að varnaraðili taki nýja ákvörðun um val tilboða.

Kærandi geri alvarlegar athugasemdir við þessa háttsemi varnaraðila. Háttsemi varnaraðila sé í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup og góða innkaupahætti. Í athugasemdum kæranda frá 9. október 2025 hafi kærandi tiltekið að skráðir tímar vegna þátttöku í innkaupaferlinu hafi verið rúmlega 700 og að auki hafi útlagður kostnaður kæranda vegna þátttöku hans í innkaupaferlinu verið vel á fjórðu milljón. Þessi háttsemi varnaraðila auki kostnað kæranda enn frekar enda hafi kærandi þurft að leita sér frekari lögfræðiráðgjafar vegna þessarar háttsemi varnaraðila.

Kærandi geri þá kröfu að kærunefnd útboðsmála horfi til þessa í úrskurði sínum í málinu enda sé ljóst að mati kæranda að hann sem hagsmunaaðili máls eigi engan möguleika á því að krefjast málskostnaðar í máli 62/2025. Kærandi vísar máli sínu til stuðnings í úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 27/2010 þar sem kærunefnd útboðsmála horfði til umfang máls við ákvörðun málskostnaðar.

Kærandi vísi einnig í málsástæðu kæranda í kæru þar sem fram hafi komið að til tals hafi komið að fjöldi aðila sem hafi komið að vinnu við verkefni hafi verið mjög misjafn. Í greinargerð hafi varnaraðili lýst yfir miklum vonbrigðum yfir staðhæfingu kæranda og fullyrt að um hafi verið að ræða að ræða dylgjur sem dæmdu sig sjálfar.

Kærandi telji að uppljóstrun kæranda í máli 62/2025 sýni það og sanni að uppljóstrun kæranda hvað þetta varði hafi ekki verið dylgjur. Þessi annmarki á framkvæmd útboðsins hafi að mati kæranda að öllum líkindum komið til tals milli bjóðenda áður en ákvörðun um val tilboða hafi verið opinberað þótt að það hafi ekki borist kæranda til eyrna fyrr en eftir að val tilboða hafi verið opinberað. Það þurfi svo, eðli málsins samkvæmt, ekki að koma nokkrum manni á óvart að bjóðendur sem valdir hafi verið í útboði kjósi það að kannist ekki við slíkt eða geri lítið úr slíkum ábendingum á annmarka við framkvæmd útboðs. Kæra Gangverks 11. desember sl. sýni það og sannar.

Uppljóstrun kæranda í kæru í máli nr. 62/2025 sé að mati kæranda grafalvarleg og kalli á það að þessi atriði séu rannsökuð eins og krafist sé af kæranda í máli 62/2025. Uppljóstrun kæranda í máli 62/2025 sýni það einnig svart á hvítu að mati kæranda hversu miklar brotalamir hafi verið á aðferðarfræði útboðsins við val á tilboðum, auk þess sem það sýni svart á hvítu að mati kæranda hversu auðvelt það sé að tryggja það að tilteknir bjóðendur hafi forskot fram yfir aðra bjóðendur.

III

Varnaraðilar benda á að kæra kæranda sé afar löng, alls 15 blaðsíður. Kærandi geri athugasemdir við nánast hvert einasta atriði í ferlinu, allt frá efni og innihaldi tilkynninga í upphafi til matsaðferða og einkunnagjöf einstakra matsmanna og röðun teyma. Að mati varnaraðila sé augljóst hvað vaki fyrir kæranda, það er að hnýta í sem flest atriði varðandi innkaupaferlið í von um að eitthvert þeirra hljóti hljómgrunn fyrir kærunefnd útboðsmála. Varnaraðilar sýni því skilning að hagsmunirnir séu miklir og það séu vonbrigði fyrir kæranda að vera ekki meðal fyrirtækja sem valin hafi verið inn í rammasamning. Á hinn bóginn beri að geta þess að með hinu kærða útboði sé Stafrænt Ísland í þriðja sinn að fara þá leið að bjóða út þverfagleg teymi fyrir eflingu stafrænnar þjónustu og er aðferðarfræðin lítillega breytt milli útboða. Kærandi hafi komist inn í rammasamning í bæði skiptin. Til að tryggja gagnsæi og skilning á ferlinu hafi verið haldinn kynningarfundur fyrir öll áhugasöm fyrirtæki þann 13. mars 2025, þar sem útboðsferli hins kærða útboðs og aðferðarfræðin hafi verið kynnt ítarlega strax í upphafi og hafi þar meðal annars verið farið yfir áætlaðar dagsetningar vegna helstu þátta í ferlinu. Aðilar frá kæranda hafi skráð sig á fundinn og eigi því ekkert í framkvæmd hins kærða útboðs að hafa komið kæranda á óvart. Þá hafi kærandi engar athugasemdir gert við aðferðarfræði eða fyrirkomulag útboðsins á meðan ferlið hafi staðið yfir.

Ólíkt niðurstöðum fyrri útboða hafi kærandi ekki orðið fyrir valinu að þessu sinni. Að mati varnaraðila beri að túlka afstöðu kæranda til útboðsferlisins, eins og henni er lýst í kæru, með ofangreind atriði í huga. Varnaraðilar hafni fullyrðingum kæranda varðandi að rammasamningurinn takmarki samkeppni. Rammasamningurinn gildir til 2 ára með möguleika á 2 framlengingum um 1 ár í senn. Meðal markmiða útboðsins sé að opna fyrir samkeppni um þessa þjónustu. Í stað þess að semja við einn aðila sé samkeppni tryggð á samningstíma þar sem samið er við 10 teymi í hvorum flokki sem keppast um verkefni og verði frammistaða teyma metin í hverju verkefni. Þá sé einnig möguleiki á örútboðum innan rammasamnings þar sem opnað er fyrir enn frekari samkeppni meðal teymanna. Varnaraðilar lýsi yfir miklum vonbrigðum með órökstuddar staðhæfingar kæranda um meint óheilindi í ferlinu. Vísa varnaraðilar einkum til staðhæfinga kæranda um að fjöldi þeirra aðila sem hafi komið að vinnu verkefnis hafi verið misjafn. Órökstuddar dylgjur dæmi sig sjálfar.

Varnaraðilar krefjist frávísunar á hluta af málstæðum kæranda, nánar tiltekið þeim sem koma fyrir í liðum 27-45, hluta af 47-48, 49-51, 54-56 auk hluta af 57, 59-65 og 66-74 í kæru. Þar eru rakin atvik sem séu of seint framkomin við móttöku kærunnar hjá kærunefnd útboðsmála í ljósi skamms kærufrests í opinberum útboðum. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hafi í framkvæmd litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðmála í málum nr. 21/2020 og 41/2020. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verður hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og getur ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar, sbr. úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 7/2021 og nr. 9/2023.

Samkvæmt skilgreiningu í 27. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 sé með hugtakinu útboðsgögn átt við: „skjöl sem kaupandi lætur í té eða vísar til, til þess að lýsa eða ákvarða þætti útboðs, þ.m.t. tilkynningar, tæknilýsingar, skýringargögn, fyrirhuguð skilyrði samnings, form fyrir framlagningu fyrirtækja á skjölum, upplýsingar um þær skyldur sem almennt gilda og viðbótarskjöl ef einhver eru.“ Þá nái hugtakið einnig yfir boð um að staðfesta áhuga og efni útboðstilkynninga.

Af athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 þyki ljóst að ekki hafi verið ætlunin að gera almennar efnislegar breytingar á túlkun kærufresta. Hafi og verið talið að hér sé um að ræða sérákvæði sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Þá rekja varnaraðila og gera grein fyrir athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 58/2013.

Hið kærða útboð hafi verið auglýst 6. mars 2025. Sama dag hafi helstu útboðsgögn verið gerð aðgengileg. Í liðum 27-37 í kæru séu gerðar athugasemdir við innihald útboðsauglýsinga á utbodsvefur.is og á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, TED. Í liðum 38-42 í kæru séu gerðar athugasemdir við fyrirmæli gæðamats og kröfur til gagnaskila samkvæmt kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum (skilmálum í skjalinu útboðskröfur) og viðauka 2 - Gæðamat. Allar framangreindar upplýsingar hafi verið bjóðendum aðgengilegar um leið og útboðið var auglýst opinberlega.

Í lið 50 í kæru séu gerðar athugasemdir við að frammistaða teyma hafi verið lögð til grundvallar í gæðamati og byggt á því að slíkt samræmist ekki 5. mgr. 79. gr. OIL. Skýrar upplýsingar um að kynning yrði lögð til grundvallar í gæðamati, auk yfirlits yfir helstu þætti kynningar, hafi verið að finna í kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum. Þær upplýsingar hafi verið bjóðendum aðgengilegar frá því útboðið hafi auglýst.

Í liðum 43 og 57 í kæru séu gerðar athugasemdir við það fyrirkomulag að birta verðtilboð bjóðenda í opnunarskýrslu. Sú ákvörðun hafi verið kunn bjóðendum þegar opnunarskýrsla hafi verið birt 8. apríl 2025, að vísu með leiðréttum upplýsingum degi síðar.

Í liðum 47-49 og 54-57 séu gerðar athugasemdir við þær valforsendur sem hafi verið lagðar til grundvallar við mat á kynningum. Sé byggt á því að auðvelt hafi verið að meta tiltekin atriði með hlutlægum hætti og að í einhverjum tilfellum sé verið að gefa stig á tveimur stöðum fyrir sömu atriði/þætti. Í liðum 44 og 59-65 séu gerðar athugasemdir við fyrirkomulag í tengslum við vinnu verkefna í útboðsferlinu með vísan til kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum og spurninga á fyrirspurnartíma verkefnis. Þá sé því haldið fram að fyrirkomulag verkefna hafi að miklu leyti verið óljóst þar til þau hafi verið afhent, auk þess sem gerðar séu athugasemdir við að tvívegis hafi verið gerðar breytingar á skilafrestum verkefna og að upplýsingar um tímasetningu kynninga hafi verið kynntar með of skömmum fyrirvara. Í lið 60 er vísað sérstaklega til þess að ákveðin atriði hafi „komið til tals“ eftir ákvörðun um val tilboða.

Eins og áður greinir hafi kafli 1.4.2 í útboðsgögnum verið aðgengilegur bjóðendum við auglýsingu útboðsins 6. mars 2025. Fyrirspurn nr. 14 hafi verið borin upp á fyrirspurnartíma útboðsins 13. mars 2025 og henni svarað opinberlega 19. mars 2025. Með tilkynningu varnaraðila dags. 22. apríl 2025 hafi bjóðendur verið upplýstir að stefnt væri að því að afhenda verkefnin 5. maí 2025 og að kynningar færu fram dagana 12-14. maí 2025. Þann 5. maí hafi varnaraðilar upplýst bjóðendur um að kynningar á verkefnum færu fram dagana 12.-14 maí 2025. Verkefnagögn með öllum upplýsingum hafi verið afhent 5. maí 2025, þ.m.t. upplýsingum um að skilafrestur verkefna væri kl. 12:00 fimmtudaginn 8. maí 2025. Nánar tiltekið hafi verið afhent skjölin „verkefni alhliðateymi“ og „verkefni vefteymi“. Þá hafi verið afhent matsblöð gagnaskila, „Alhliðateymi – Mat á gagnaskilum“ og „Vefteymi – Mat á gagnaskilum“ og einnig matsblöð vegna kynninga „Alhliðateymi 2025 - heildarmat“ og „Vefteymi 2025 - heildarmat“.

Þann 6. maí hafi varnaraðilar sent út tilkynningu um að skilafrestur verkefna yrði framlengdur um 1 klukkustund. Síðar sama dag hafi verið send út önnur tilkynning þar sem tilkynnt hafi verið um að skilafrestur yrði framlengdur um 2 klukkustundir til viðbótar.

Það sé hægt að skilja lið 60 í kæru á þann veg að kærandi sé að gefa í skyn að hann hafi ekki vitað eða mátt vita um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum vegna verkefnisins fyrr en eftir að ákvörðun um val tilboða var opinberuð. Slíkur skilningur samræmist að engu leyti 106. gr. laga nr. 120/2016 og sjónarmiðum sem búi að baki ákvæðinu. Beri að miða upphaf kærufrests vegna þessara upplýsinga og ákvarðana við það tímamark sem þær hafi verið gerðar bjóðendum aðgengilegar.

Í liðum 66-74 í kæru séu gerðar athugasemdir við áskilnað sem kemur fram í kafla 1.4. í útboðsskilmálum. Þessar upplýsingar séu hluti útboðsskilmála og hafi verið bjóðendum aðgengilegar um leið og útboðið hafi verið auglýst. Ef kærandi hafi verið óviss með nánara inntak þessa skilmála þá hafi honum verið í lófa lagið að beina fyrirspurn þess efnis til varnaraðila á meðan útboðið stóð yfir. Það hafi kærandi hins vegar ekki gert og beri hann hallann af því athafnaleysi sínu. Kæra málsins hafi verið móttekin 2. júní 2025 en þá hafi kærufrestur skv. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verið liðinn til að bera lögmæti þessara upplýsinga og ákvarðana undir nefndina. Verði af þeim sökum að vísa þessum málsástæðum kæranda frá við meðferð málsins.

Varnaraðilar byggja ennfremur á því að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af því að fá úr málsástæðum undir liðum 27-37 skorið og beri að vísa þeim frá af þeim sökum sömuleiðis. Ekki fáist séð að kærandi hafi á þessu stigi hagsmuni af því að fá úr skorið hvort útboðsauglýsingar hafi í einu og öllu verið í samræmi við lagafyrirmæli. Benda varnaraðilar á að kærandi sé innlendur aðili og liggi fyrir að hann hafi tekið þátt í hinu kærða útboði. Hafi kærandi á engan hátt leitast við að skýra hvaða áhrif hin ætluðu brot eigi að hafa haft á réttindi hans, s.s. minni tíma til undirbúnings en ella. Í ljósi þess að kærunefnd útboðsmála verði ekki krafin álits um lögfræðileg efni, svokallaðra lögspurninga, beri að vísa þessum liðum frá sökum hagsmunaskorts kæranda.

Í samhengi við sjónarmið kæranda um að annmarkar hafi verið á útboðsauglýsingum mótmæla varnaraðila að um lokað útboð hafi verið að ræða. Þó innkaupaferlið hafi að geyma ákveðin einkenni lokaðs útboðs þá sé framkvæmdin, að skipta ferlinu upp í mismunandi fasa, í samræmi við það sem hafi viðgengist í mörgum almennum útboðum vegna kaupa á hugbúnaðarþjónustu síðastliðin ár. Sama fyrirkomulag hafi verið viðhaft í fyrri útboðum Stafræns Íslands á þverfaglegum teymum. Í lokuðum útboðum sé gert ráð fyrir forvali þar sem fyrirtæki skila inn svokölluðum þátttökutilkynningum sem hafi að geyma upplýsingar um hæfi fyrirtækis sem síðan séu lagðar til grundvallar í hæfismiðuðu vali. Þetta skref sé algjörlega aðskilið öðrum þáttum útboðsins. Eiginleg tilboðsgerð og mat tilboða fari síðan fram í kjölfarið á grundvelli lokaðs útboðsferlis meðal þeirra fyrirtækja sem hafi staðist hæfiskröfur í forvali.

Fyrirkomulag hins kærða útboðs hafi verið töluvert frábrugðið lokuðu útboði. Eins og lýst sé í útboðsskilmálum hafi bjóðendum verið gert að skila inn tilboðum, ekki þátttökutilkynningum, í kjölfar útboðsauglýsingar. Samkvæmt skilmálum hafi bjóðendum verið gert að skila inn upplýsingum sem sýndu að þeir stæðust hæfiskröfur, sbr. kafli 1.2. í útboðsskilmálum, og tæknilegar lágmarkskröfur, sbr. kafli 1.3 í sömu skilmálum. Þá hafi þeim gert að skila inn verðtilboði, sbr. kafli 1.4.1, og fylla út viðauka 2 – Gæðamat, sbr. kafli 1.4.2. Bjóðendum hafi því verið gert að skila inn tilboði í upphafi. Það eina sem hafi staðið eftir við opnun tilboða hafi verið verkefni, eins og því hafi verið lýst í kafla 1.4.2, en einungis teymum sem hafi uppfyllt uppfylltu hæfiskröfur og aðrar hafi verið var boðið að taka þátt í verkefninu.

Málefnalegar ástæður búi að baki þessari skiptingu á almennu útboðsferli sem hægt sé að rökstyðja. Í kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum komi fram að teymum yrðu veittar 72 klukkustundir til að leysa verkefni sem gilti til stiga í gæðamati. Þá komi einnig fram að í kjölfar verkefnaskila fari fram 20 mín kynning frá teymum. Í ljósi þess að verkefni og kynning krefjist töluverðar vinnu af hálfu bjóðenda, hafi sú leið verið farin að greiða sérstaklega fyrir hana, eins og komi fram í kafla 1.4.2. Varnaraðilar hafi farið þá leið að heimila einungis teymum sem sannarlega hafi uppfyllt lágmarkskröfur að taka þátt í verkefninu, enda tímafrekt og kostnaðarsamt fyrir ferlið að óhæfir aðilar vinni verkefni og kynni fyrir matsnefnd. Í þessu útboði hafi niðurstaðan orðið sú að öll teymi hafi uppfyllt lágmarkskröfur.

Varnaraðilar telji fyrirkomulag útboðsins hefðbundið fyrir þessa tegund innkaupa og aðferðarfræðina búna að festa sig í sessi. Til viðbótar við fyrri útboð Stafræns Íslands á þverfaglegum teymum bendi varnaraðilar á að þónokkur útboðsmál af þessu tagi hafi ratað inn á borð kærunefndar útboðsmála síðustu ár, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 4/2024 þar sem nefndin hafi sagt að fasaskipting almenns útboðs væri ekki fortakslaust bönnuð og til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 15/2022 og 25/2022.

Varnaraðilar mótmæla því einnig að upplýsingar í skyldubundnum reitum í tilkynningu sem birtist á TED séu ófullnægjandi. Þá hafi verið um almennt útboð að ræða og því réttilega skráð að aðgangur að útboðsgögnum hafi verið ótakmarkaður í skilningi laga nr. 120/2016. Varnaraðilar átti sig ekki á því hvernig kærandi geti haldið að upplýsingar um kærunefnd útboðsmála hafi verið ófullnægjandi. Skýrar og greinargóðar upplýsingar um nefndina hafi mátt finna í liðum 5.1.16 og 8.1 í tilkynningunni sem hafi birst á TED.

Varnaraðilar hafni því að slíkt misræmi hafi verið á milli útboðsauglýsinga á vettvangi innan lands annars vegar og á erlendum vettvangi hins vegar að það brjóti gegn 2. mgr. 56. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt ákvæðinu skuli auglýsingar og tilkynningar sem birtar séu innan lands ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtist á erlendum vettvangi og rekja efni og fræðiskrift varðandi sambærilegt skilyrði sem komi fram í 2. mgr. 52. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Af þessu megi ráða að ekki sé um formfast, staðlað eða algilt mat að ræða heldur þurfi að meta innihald upplýsinganna hverju sinni og hvort þær upplýsingar séu til þess fallnar að gefa innlendum fyrirtækjum ósanngjarnt forskot á kostnað erlendra samkeppnisaðila þeirra. Í kafla 5.1.15 í TED tilkynningunni komi skýrlega fram að um rammasamning sé að ræða og kleift verði að framkvæma innkaup með beinum kaupum eða örútboðum. Í tilkynningunni hafi þess ekki sérstaklega verið getið að útboðinu væri skipt í hluta en slíkt hafi ekki heldur verið gert í auglýsingu á innlendum vettvangi. Varnaraðilar geti fallist á að upplýsingar um verðmæti samnings hafi einungis komið fram í útboðsauglýsingu á innlendum vettvangi. Ekki verði þó sé að þetta misræmi hafi komið að sök fyrir kæranda, eða haft áhrif á tilboðsgerð hans, en varnaraðilar muni framvegis leita leiða til að tryggja samræmi að þessu leyti milli útboðsauglýsinga.

Varnaraðilar mótmæli því að framkvæmd gæðamats, vegna reynslu og þekkingar bjóðenda, sbr. kafli 1.4.2 í útboðsskilmálum, hafi verið andstæð 79. gr. laga nr. 120/2016 eða meginreglum laga um opinber innkaup. Varnaraðilar rekja nánar fyrirmæli b. liðar 3. mgr. 79. gr. og 6. mgr. 79. gr. og athugasemdir í lögskýringargögnum með 79. gr. Varnaraðilar telja hafið yfir skynsamlegan vafa að þeim hafi verið heimilt að leggja þekkingu og reynslu bjóðenda til grundvallar í gæðamati í hinu kærða útboði. Þá hafi gæðamatinu verið hagað í samræmi lagafyrirmæli.

Samkvæmt kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum hafi bjóðendum verið gert að fylla inn í viðauka 2 – Gæðamat og telja þar fram þá reynslu og þekkingu boðinna aðila sem hafi verið útlistuð nánar í viðaukanum. Þá hafi í kafla 1.4.2 verið tekið sérstaklega fram að upplýsingar um reynslu og þekkingu boðinna aðila skyldu koma fram í innsendum feril- og/eða verkskrám boðinna aðila. Þegar kaupendur vilja meta þekkingu og reynslu starfsfólk, þá þurfi þeir almennt að reiða sig á upplýsingar í formi innsendra upplýsinga, sem oft séu útbúnar af bjóðendum, s.s. feril- og verkskrár. Í hinu kærða útboði hafi verið skýrar kröfur um innihald þeirra upplýsinga sem hafi átt að skila inn og hægt hafi verið að ganga á eftir þeim upplýsingum sem hafi verið skilað inn með því að kalla eftir frekari upplýsingum eða skýringum, ef talin yrði þörf á. Af þeim sökum hafi upplýsingarnar verið sannreynanlegar í skilningi 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar hafna því alfarið að mat undir þessum lið hafi falið í sér einhvers konar frjálst sjálfsmat bjóðenda eins og kærandi gefi í skyn. Þó verði að hafa í huga að alls hafi 209 einstaklingar verið boðnir fram í útboðinu og hafi frá upphafi legið fyrir að það yrði gríðarleg vinna að fara yfir þessar upplýsingar. Eftir opnun tilboða hafi varnaraðilar farið vel yfir allar innsendar feril- og verkskrár auk upplýsinga varðandi lágmarkskröfur. Þeim upplýsingum hafi verið skilað inn til varnaraðila með því að fylla út viðauka 2 – Gæðamat, sama viðauka og hafi verið notaður til að skila inn upplýsingum sem komu til gæðamats. Eftir vandlega yfirferð hafi ekki þótt ástæða til að véfengja þær upplýsingar sem skilað hafi verið inn. Þá vilji varnaraðilar leiðrétta það sem ranglega sé haldið fram í kæru að allir bjóðendur hafi fengið fullt hús stiga fyrir reynslu og þekkingu. Í hlutanum vefteymi hafi teymi komist inn með 23,75% stiga.

Varnaraðilar mótmæla því að matsaðferðin sem hafi verið notuð við mat á verkefni hafi verið ónothæf. Eins og fram komi í kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum hafi verið stuðst við svokallaða MOS (e. Mean Opinion Score) aðferðarfræði við mat kynninga og gagna. Aðferðarfræðin gangi út á að ná fram raunhæfu meðaltali með því að láta sérfræðinga gefa einkunn fyrir skilgreinda huglæga matsþætti samkvæmt fyrirfram ákveðnum kvarða. Sérstakar matsnefndir, sem hafi samanstaðið af 8 aðilum, 5 frá Stafrænu Íslandi og 3 frá utanaðkomandi aðilum, þar af 2 frá hinu opinbera og 1 af einkamarkaði, hafi séð um að meta verkefni bjóðenda í hinu kærða útboði í hvorum hluta útboðsins fyrir sig, í samræmi við þar til gerð matsblöð byggt á kynningu og skilum á gögnum. Sambærilegum matsnefndum hafi verið stillt upp fyrir hvorn flokk fyrir sig. Ekki hafi að öllu leyti verið sömu aðilarnir í matsnefndum.

Í kæru sé vísað til fordæma kærunefndar útboðsmála hvað varði skilyrði fyrir beitingu huglægs mats, þá sérstaklega úrskurða nefndarinnar í málum nr. 18/2014, 18/2016, 24/2018 og 34/2020. Varnaraðilar þekki vel þá úrskurði sem vísað sé til og þau viðmið sem lögð hafi verið til grundvallar í þeim málum. Kærunefnd útboðsmála hefur beitt nokkuð stöðugri nálgun þegar komi að svigrúmi kaupenda til að ákveða hvaða valforsendur þeir leggi til grundvallar við mat tilboða þegar komi að innkaupum á vörum. Til viðbótar við þau mál sem kærandi vísi til megi benda jafnframt benda á mál nr. 9/2023, 28/2022, 27/2022, 34/2020, 20/2020, 11/2018, 32/2012 og 1/2013.

Vakin sé athygli á því að kærunefnd útboðsmála hefur ekki beitt framangreindu mati þegar kemur að innkaupum á þjónustu, t.d. við kaup á sérhæfðri þjónustu sérfræðinga. Í því samhengi beri að undirstrika að hið kærða útboð varði kaup á flókinni og kostnaðarsamri hönnunar- og forritunarþjónustu, þar sem fyrirhugað sé að verja u.þ.b. 6 milljörðum króna á næstu fjórum árum. Af þeim sökum sé afar mikilvægt að sá samningur sem komist á í kjölfar útboðs sé til þess fallinn að uppfylla þarfir kaupanda fyrir slíka þjónustu næstu árin. Ekki sé hægt að leggja slík innkaup að jöfnu við vörukaup í þeim málum sem kærandi vísi til, þ.e. kaup á skurðstofu- og skrifstofuhönskum, skrifstofuhúsgögnum, mála- og skjalakerfi og röntgentækjum.

Varnaraðilar hafni því að leggja eigi sömu viðmið til grundvallar við mat á svigrúmi kaupenda við ákvörðun um og framkvæmd huglægs mats á einstaklingum annars vegar vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og eiginleikum vöru hins vegar. Almennt sé mun flóknara að meta kosti einstaklinga, þá sérstaklega sérhæfðra sérfræðinga, og því sé við slík innkaup réttlætanlegt að eftirláta kaupendum meira svigrúm til að meta mikilvæga þætti í þjónustunni. Í úrskurðum kærunefndar útboðsmála, sem varði huglægt mat við vörukaup, hafi komið fram að almennt skuli forsendur í útboðum vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti. Þó hefur nefndin fallist á að eðli og notkunarsvið heimili við ákveðnar ástæður að eiginleikar séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem eigi að nýta sér andlag innkaupanna við störf sín. Í slíkum tilvikum hafi kaupanda borið að sýna fram á að eðli innkaupanna réttlæti að huglægri afstöðu sé gefið vægi við val tilboða. Þá hafi verið gerð krafa um að það komi fram í útboðsgögnum hvaða eiginleika standi til að meta með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja eigi til grundvallar við matið. Kærunefnd útboðsmála hafi gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið.

Eðli og notkunarsvið þjónustunnar réttlætti að notast hafi verið við huglæg matsviðmið í hinu kærða útboði. Í lögum nr. 120/2016 sé ekki að finna skýra takmörkun á því hvenær kaupendur megi notast við slíkt mat og virðist það að einhverju leyti atviksbundið, að teknu tilliti til meginreglna laganna, einkum þeim er mæli fyrir um jafnræði og gagnsæi. Þó hafi þróun á þessu sviði undanfarin ár verið í þá átt að auka sveigjanleika við innkaup.

Í útboðsgögnum hafi skýrlega komið fram hvaða þætti stæði til að meta og hvaða aðferð yrði notuð við matið. Fyrir upphaf vinnu við verkefni hafi bjóðendum verið afhent skjölin „verkefni alhliðateymi“ og „verkefni vefteymi“. Þá hafi verið afhent matsblöð gagnaskila, „Alhliðateymi – Mat á gagnaskilum“ og „Vefteymi – Mat á gagnaskilum“ og einnig matsblöð kynninga „Alhliðateymi 2025 - heildarmat“ og „Vefteymi 2025 - heildarmat“ en þessi skjöl teljist hluti útboðsgagna. Þá hafi í útboðsgögnum verið útlistað hvað fælist í kynningu verkefnanna. Allir bjóðendur hafi því verið vel upplýstir hvernig vinna verkefnis og kynning myndi ganga fyrir sig og hafi getað hagað undirbúningi sínum til samræmis við þær upplýsingar. Þá hafi legið skýrt fyrir í upphafi hvaða aðferðarfræði yrði notuð til að meta þessa þætti.

Hvað varði aðferðarfræðina þá hafi kaupendum í opinberum innkaupum ekki verið gert skylt að styðjast við eina algilda aðferð við að kanna huglæga afstöðu. Valin aðferð verði þó að tryggja að aðilum sé ekki mismunað og að málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið. Meta verður hverju sinni hvaða aðferðir henti best til að ná því markmiði. Það sé meðal annars undir kaupanda að meta hvort nauðsynlegt sé að styðjast við blindprófun eða nafnleynd til að tryggja viðunandi hlutlægni. Dæmi um viðmið sem séu mælanleg og heimilt að nota séu Likert-kvarðinn og MOS-aðferðafræði, og sé þeim aðferðum gerð sérstök skil í leiðbeiningum sem fjármála- og efnahagsráðuneytið hafi gefið út í október 2024.

MOS-aðferðarfræðin sé gjarnan notuð til að meta upplifun, t.d. gæði verks eða þjónustu, og hafi þótt heppileg leið til að gefa einkunn fyrir svokölluð notkunardæmi, sem séu raunhæf verkefni í hugbúnaðarútboðum. Þá séu slík verkefni lögð fyrir bjóðendur sem þeir svo skila inn og kynni fyrir matsnefnd. Þó matið hafi verið huglægt geti varnaraðilar ekki fallist á það, þegar valforsendur, undirþættir þeirra og þau atriði sem horfa átti til við stigagjöf séu í virt í heild sinni, að þau hafi gefið varnaraðilum svo óheft mat við val tilboða að það hafi brotið gegn reglum um opinber innkaup.

MOS kvarðinn sé skilgreindur með skýrum hætti undir flipanum „yfirlit“ í skjölunum „Alhliðateymi 2025 - heildarmat“ annars vegar og „Vefteymi 2025 - heildarmat“ hins vegar. Þar sé kvarðanum sjálfum, sem skiptist í 6 flokka lýst nánar ásamt ítarlegum skýringum á því hvað heyri undir hvern flokk. Í yfirlitinu komi einnig fram hvernig aðferðarfræði við einkunnagjöf verði háttað. Sem dæmi, þá komi fram undir flipanum, að þegar spurningar voru merktar Já/Nei, þá hafi sú aðferð gilt að gefið hafi verið fullt hús stiga fyrir spurningu sem hafi verið svarað en 0 stig ef svarið hafi verið faglega rangt, lykilorð ekki komið fyrir eða spurningu alls ekki svarað. Matsmenn hafi alfarið stuðst við sömu gögn og bjóðendum hafi verið afhent.

Varnaraðilar byggja á því að það hafi ekki verið nauðsynlegt að styðjast við blindprófun eða nafnleynd til að tryggja viðunandi hlutlægni. Þá hafi slík aðferð ekki verið framkvæmanleg varðandi kynningar, sem hafi gilt stærstan hluta af verkefninu, enda hafi verið gerð skýr krafa um að verkefnin yrðu kynnt fyrir matsnefnd af teymismeðlimunum sjálfum. Eins og fram hafi komið hafi það verið það nauðsynlegt í ljósi þess hvaða atriði hafi komið til mats.

Hvað varðar athugasemdir kæranda, um að verðtilboð hafi verið kunngjörð áður en mat verkefna fór fram, þá vísi varnaraðilar til þess að með áskilnaði hafi ætlun varnaraðila staðið til að áskilja sér rétt til að birta ekki verð en þó ekki útiloka að þau yrðu birt. Virðist skilningur kæranda vera sá sami að þessu leyti, sbr. orðalagið „heimilt“ að bíða með að gefa upp verð. Varnaraðilar geti sýnt þeim röksemdum skilning að einhverjum bjóðenda hafi þótt heppilegra að beðið hafi verið með að opna verðin þar til gæðamat hafi verið yfirstaðið. Hins vegar benda varnaraðilar á að í úrskurðum kærunefndar útboðsmála varðandi huglægt mat hafi ekki verið gerð sérstök krafa um að verðtilboðum sé haldið leyndum. Þá séu tilmæli um slíkt ekki að finna í áðurnefndum leiðbeiningum fjármála- og efnahagsráðuneytis. Varnaraðilar byggja á því að matsaðferðin hafi verið nægilega skýr til að útiloka að upplýsingar um verð hefðu áhrif. Þá hafi kærandi ekki gert neina tilraun til að rökstyðja hvernig þessi háttur á innkaupaferlinu hafi haft áhrif á mat tilboða. Varnaraðilar geti ekki séð að það sé nokkuð við verðtilboð kæranda sem gefi til kynna að hann hafi mátt hafa réttmætar áhyggjur af því að það hefði neikvæð áhrif á aðra þætti sem hafi komið til mats.

Í samhengi við athugasemdir kæranda við einkunnagjöf bendi varnaraðilar á að sú matsaðferð sem hafi verið lögð til grundvallar í gæðamati sé viðurkennd til notkunar við innkaup af þessu tagi. Matsaðferðin hafi verið hluti þeirrar aðferðarfræði, sem hafi verið notuð til mats í rammasamningsútboðum Stafræns Íslands um þverfagleg teymi, að matsmenn samræmi ekki mat sitt, heldur leggi sérhver matsmaður sitt faglega mat á þá þætti sem krafa sé gerð um að leystir séu og sýndir. Slík tilhögun sé fullkomlega lögleg við framkvæmd gæðamats og viðurkennd til notkunar í útboðum. Varnaraðilar hafni að valforsenda samkvæmt liðum 1.1 og 1.2 í skjölunum „Alhliðateymi 2025 – Heildarmat“ og „Vefteymi 2025 – Heildarmat“ sé því marki brennd að í reynd sé verið að gefa stig fyrir sömu atriði/þætti og koma hafi átt til mats undir liðnum reynsla og þekking sem gilti 25% af gæðamati.

Um sé að ræða tvo ólíka matsþætti. Í gæðamatsþættinum reynsla og þekking annars vegar hafi verið lagt mat á þekkingu og hlutverk hvers teymismeðlims fyrir sig, byggt á menntun og reynslu viðkomandi aðila. Hins vegar hafi verið óskað eftir upplýsingum um stórt verkefni sem teymið hafi unnið að og leyst. Í því samhengi hafi verið beðið um lýsingu á vinnuferli teymisins í raunverkefninu, allt frá upphafi þar til lausnin sé fullkláruð og komin í notkun.

Varðandi athugasemdir kæranda, um að mat á frammistöðu teyma hafi skort tengsl við efni samnings, þá byggi varnaraðilar á því að kynning teymis á úrlausn verkefnis, tengist efni fyrirhugaðs samnings og framkvæmd hans með beinum hætti. Verkefnin sem lögð hafi verið fyrir hafi verið raunhæf fyrir dagleg verkefni í starfsemi Stafræns Íslands. Hafi úrlausn þeirra ásamt kynningu á úrlausn verið til þess fallin að leggja mat á hæfni teymis til að sinna þeim með farsælum hætti. Ekki hafi verið horft til frammistöðu einstaka teymismeðlims hvað varði ræðumennsku eða framkomu í kynningu heldur hafi alfarið verið horft til þess hvort teymið hafi komið fram með þá þætti sem þurfi til að sinna framtíðarverkefnum á vegum Stafræns Íslands með faglegum hætti. Það sé kaupanda afar mikilvægt að boðin teymi geti sýnt fram á hæfni til að vinna eftir aðferðarfræði, stefnum og tækniuppsetningu Stafræns Íslands, enda sé stór hluti verkefna Stafræns Íslands innleiðingarverkefni hjá stofnunum ríkisins og öðrum opinberum aðilum. Af þeim sökum sé mikilvægt að teymi geti miðlað þeim úrlausnum og verkefnum sem unnin séu á skýran og skiljanlegan hátt.

Varnaraðilar benda kærunefndinni á að kynna sér sérstaklega þær upplýsingar sem koma fyrir undir liðunum „upplýsingar um fyrirkomulag eftir að samningur kemst á innan rammasamnings“ og „skilamat“ í útboðsskilmálum. Eins og þar komi fram sé gert ráð fyrir skilamati á samningstíma og að einkunnir teyma geti breyst eftir frammistöðu í einstaka verkefnum. Einn liður í þessu skilamati sé verkefnastjórn í verkefnum, þ.m.t. samskipti. Það liggur því ljóst fyrir að kynning á verkefnum sé með náin tengsl við framkvæmd fyrirhugaðs samnings. Þá benda varnaraðilar aftur á áðurnefndar leiðbeiningar „Matslíkön og matsaðferðir“ en á blaðsíðu 19, í umfjöllun um gæðamat á kóðum við kaup á hugbúnaði sé sérstaklega fjallað um notkun MOS-aðferðarfræðinnar. Þar segi skýrum stöfum: „Þá eru slík verkefni lögð fyrir bjóðendur sem þeir svo skila inn og kynna fyrir matsnefnd“. Því verði að leggja til grundvallar að það sé viðurkennd aðferð að notast við kynningu við mat tilboða í þessari tegund útboða.

Í samhengi við athugasemdir kæranda, um að einstakir matsmenn hafi ekki verið nafngreindir fyrr en eftir lok ferlisins, mótmæli því að það fyrirkomulag sé andstætt meginreglunni um gagnsæi. Varnaraðili telji sér ekki skylt samkvæmt lögum að upplýsa fyrir fram hverjir sitja í matsnefnd, enda sé markmiðið að tryggja faglegt og óhlutdrægt mat. Til að matsmenn geti verið hlutlausir í mati sínu þyki oft heppilegt að nafngreina þá ekki í upphafi til að fyrirbyggja að einstaka bjóðendur geti reynt að koma sér í samband við matsmenn og hafa áhrif á mat þeirra. Eftir að matið sé yfirstaðið sé bjóðendum veittar upplýsingar um þá sem komi að mati tilboða, líkt og hafi verið gert í innkaupaferli þessu. Þetta sé rótgróin aðferð sem oft sé notuð þegar matsnefndum sé falið að meta tilboð. Helsti ókosturinn við þetta fyrirkomulag sé að bjóðendur geti ekki hreyft við athugasemdum um hæfi einstakra matsnefndarmanna fyrr en eftir á. Þrátt fyrir að reka mál sitt í löngu máli í kæru hafi kærandi ekki gert tilraun til að véfengja hæfi einstakra matsmanna til matsins og því fáist ekki séð hvernig kærandi telji á sig halla að þessu leyti.

Kærandi byggir á því að stór hluti matsatriða í verkefninu hafi mátt meta með hlutlægum hætti. Sé þar einkum vísað til matsliða í kafla 4 (Framendi og virkni) í skjölunum „Alhliðateymi 2025 – Heildarmat“ og „Vefteymi 2025 – Heildarmat“, liðnum 3.2.4 í skjalinu „Vefteymi 2025 – Heildarmat“. Umræddir matsliðir hafi verið í matsskjölum sem lögð hafi verið til grundvallar við mat á kynningum á bjóðendum.

Varnaraðilar telja þessar athugasemdir kæranda séu settar fram gegn betri vitund. Vissulega hafi verið hægt að meta einhver þessara atriða hlutlægt, þá undir öðrum formerkjum og í þeim hluta verkefnisins sem hafi snúið að gagnaskilum og gilt 15% af heildarmati verkefnis. Matsliðirnir sem kærandi vísi til hafi aftur á móti verið hluti af mati á kynningu teyma sem hafi snúið að því að meta hversu skilmerkilega bjóðendur hafi getað miðlað lykilupplýsingum í kynningu á verkefni. Eins og áður hafi komið fram þá hafi verið lagt fyrir bjóðendur að kynna verkefni sín fyrir matsnefnd en geta til upplýsingagjafar um niðurstöðu og framvindu verkefna sé lykilatriði sem þurfi að vera til staðar svo samstarf Stafræns Íslands við teymi innan rammasamnings í verkefnavinnu gangi vel fyrir sig. Með framangreint í huga hafi verið réttlætanlegt að haga matsatriðum með þessum hætti.

Jafnvel þótt kærunefnd útboðsmála komist að þeirri niðurstöðu að einhver þessara atriða hafi betur verið metin hlutlægt og sem hluta af mati á innsendum gögnum, þá eigi slíkt ekki sjálfkrafa að leiða til þess að matsaðferðin sé ólögmæt og að ógilda skuli valforsendur útboðsins eða ákvörðun varnaraðila um val tilboða. Vísa varnaraðilar í því samhengi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 34/2020 en í því máli hafi kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu að þótt sum þeirra atriða sem hafi komið til huglægs mats hafi mátt meta hlutlægum hætti, þar á meðal atriði sem á endanum réðu úrslitum í viðkomandi útboði, þá hafi slíkir annmarkar ekki verið nægjanlegir til að ógilda skyldi valforsendur eða val tilboða í viðkomandi útboði.

Í kæru séu eru gerðar athugasemdir við að 3 aðilar innan teymis Stafræns Íslands hafi annast mat á gagnaskilum en í kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum hafi verið veittar upplýsingar um að sérstök matsnefnd, sem samanstæði af 8 aðilum, komi til með að meta verkefni bjóðenda byggt á kynningu og skilum á gögnum. Varðandi þann matsþátt sem snúi að gagnaskilum verkefna, þá hafi matið framkvæmt af sérhæfðum starfsmönnum innan teymis Stafræns Íslands. Í rökstuðningi sem kæranda hafi verið veittur hafi komið fram að 3 aðilar innan teymisins hafi metið þennan þátt. Slík sérhæfð þátttaka í einstökum matsþáttum sé hvorki óvenjuleg né andstæð reglum útboðsins. Um hafi verið að ræða faglegt og málefnalegt mat sem hafi farið fram samkvæmt sömu viðmiðum fyrir alla bjóðendur. Þó svo að ekki hafi verið sérstaklega tekið fram í útboðsgögnum að um væri að ræða mat 3 aðila innan tiltekins teymis, þá hafi matið verið hluti af þeirri heildarvinnu sem matsnefndin hafi framkvæmt og falli innan þeirra heimilda sem varnaraðilar hafi til að skipuleggja vinnu matsnefndarinnar.

Varnaraðilar vilja taka skýrt fram að mat á innsendum gögnum og kynningum hafi verið haft alveg aðskilið. Matsmenn hafi því ekki verið að kynna sér innsend gögn sérstaklega áður en kynningar hafi fram fram. Engin efnisleg skerðing hafi orðið á réttindum kæranda við matið. Eins og komi fram í gögnum málsins hafi varnaraðilar veitt kæranda ítarlegan rökstuðning og veitt honum greinargóðar upplýsingar um niðurstöður mats á tilboði hans innan lögboðinna tímamarka. Í þeim rökstuðningi hafi meðal annars komið fram upplýsingar um hvaða aðilar innan Stafræns Íslands hafi komið að mati á gagnaskilum, sbr. rökstuðningur vegna höfnunar tilboðs dags. 27. maí 2025. Varnaraðilar veki athygli á því að þó kæran sé löng og ítarleg þá séu engar athugasemdir gerðar við þau matsblöð sem hafi verið lögð til grundvallar við mat á gagnaskilum, þ.e. „Alhliðateymi – Mat á gagnaskilum“ og „Vefteymi – Mat á gagnaskilum“. Þá séu ekki gerðar athugasemdir við hæfi þeirra aðila sem hafi komið að því mati.

Í samhengi við athugasemdir kæranda varðandi stigagjöf þá árétta varnaraðilar að mat á innsendum gögnum annars vegar og kynningum hins vegar voru aðskilin, ekki var horft til innsendra gagna við mat á kynningum. Upphaflega hafi staðið til að kynningar færu fram strax í kjölfar gagnaskila og því hafi aldrei staðið til að búið væri að fara yfir innsend gögn fyrir kynningar. Í útboðsferlinu hafi komið í ljós að öll teymi hafi reynst uppfylla lágmarkskröfur og því verið gefinn kostur á að taka þátt í verkefni. Sökum þessa hafi þurft að flytja kynningar fram yfir helgi sem hafi verið gert í því sjónarmiði að tryggja jafnræði bjóðenda þar sem ójafnræði hafi falist í svo mislöngum undirbúningstíma.

Í kafla 4 á matsblöðum Alhliðateymi 2025 – Heildarmat“ og „Vefteymi 2025 – Heildarmat“ hafi verið notast við Já/Nei mat að öllu leyti eða að hluta til. Við Já/Nei mat sé gerð krafa um að fjallað sé um eða sýnt fram á tiltekinn matsþátt í kynningunni. Eins og fram komi í leiðbeiningum „Matslíkön og matsaðferðir“ og á matsblaði: „Ef spurning er merkt Já/Nei skal gefa fullt hús stiga ef spurningu er svarað, lykilorð er nefnt. Gefin eru 0 stig ef svar er faglega rangt, lykilorð kemur ekki fyrir eða spurningu er alls ekki svarað.“

Eins og komið hafi fram hafi verið stuðst við aðferðafræði sem gangi út á skoðun (e. opinion) sérfræðinga og hvernig þeir meti kynninguna hvort heldur sem er í Já/Nei mati eða eftir MOS kvarða. Í tilfelli liðar 3.2.4 í mati á vefteymi kæranda hafi tveimur matsmönnum ekki þótt sýnt fram á það með fullnægjandi hætti að sá texti sem settur hafi verið fram í úrlausn notkunardæmisins hafi verið aðgengilegur á bæði íslensku og ensku.

Hvað varði lið 3.1.3 í mati á kynningu vefteymis kæranda hafi einum matsmanni ekki þótt skýrt að frumgerð (e. mockup) hafi verið fullnægjandi fyrir útfærslu á notkunardæminu. Gagnaskil hafi ekki verið til mats í kynningunum og ekki hafi verið hægt að reikna með því að matsaðilar væru búnir að fara yfir innsend gögn. Hvað varðar lið 3.2.2 í mati á vefteymi kæranda hafi helmingur sérfræðinga í matsnefnd ekki þótt sýnt fram á með fullnægjandi hætti að texti fylgi myndefni.

Hvað varði lið 3.3 í mati á vefteymi kæranda hafi einum matsmanni ekki þótt sýnt fram á með fullnægjandi hætti að lausnin hafi verið kynnt á þann hátt sem krafa hafi verið gerð um. Hvað varði einkunnir fyrir liði 4.4 og 4.5 í mati á vefteymi kæranda þá hafi einstaka matsaðilum ekki þótt sýnt fram á að þessir þættir hafi verið uppfylltir með fullnægjandi hætti. Eins og komi fram í samantekt á útboðinu frá Stafrænu Íslandi, þá sýni sundurliðun á niðurstöðum mats á kynningu kæranda að ekki hafi náðst að uppfylla síðustu kröfur og séu allir matsaðilar sammála því. Tímaraminn sem gefinn hafi verið strangur og hafi fulltrúi varnaraðila Fjársýslunnar séð um að tímamörk væru virt. Það skýri að mestu lága einkunn kæranda í hlutfalli við aðra bjóðendur.

Í samhengi við athugasemdir kæranda varðandi fyrirkomulag við vinnu verkefnisins benda varnaraðilar á að útboðsferlið og fyrirkomulag við vinnu verkefna hafi verið eins skýrt, gagnsætt og undirbúið og varnaraðilum hafi verið kleift að haga málum. Á það sé bent að 35 af 36 framboðnum hafi skilað inn lausnum innan gefins frests. Kærandi eigi að þekkja ferlið sérstaklega vel í ljósi þess að þetta sé í þriðja sinn sem hann taki þátt í útboði af þessu tagi á vegum varnaraðila. Ekki sé rétt að varnaraðilar hafi ekki lokið við að útfæra verkefni fyrr en eftir að það hafi legið fyrir hverjir myndu þreyta það. Búið hafi verið að útbúa bæði verkefnin, sem lögð hafi verið fyrir teymin, í janúar 2025 og þannig nokkru fyrir auglýsingu útboðsins.

Allir bjóðendur hafi setið við sama borð og fengið afhentar nákvæmari upplýsingar um verkefnið á sama tíma. Öll sú málsmeðferð, sem gerðar séu athugasemdir við, hafi verið sett fram með það að markmiði að tryggja gagnsæi og jafnræði meðal bjóðenda. Um hafi verið að ræða gríðarlega umfangsmikla og flókna framkvæmd á innkaupaferli og vísa varnaraðilar í því samhengi til þess að alls hafi borist 53 fyrirspurnir hvað varði verkefnið sem slíkt á þessum stutta tíma, frá því verkefnið hafi verið afhent klukkan 12:00 þann 5. maí 2025 þar til öllum svörum varnaraðila hafi verið útdeilt til bjóðenda kl. 15:30 daginn eftir. Varnaraðilar hafi þurft að kosta til gríðarlegri vinnu við að svara þessum spurningum hratt og örugglega, sem þeir og hafi gert, enda hafi verið lögð rík áhersla á að bjóðendur stæðu í engri óvissu þegar kæmi að úrlausn verkefnanna. Eðlilega, þegar umfangið sé með þessum hætti, þá geti orðið smávægilegar seinkanir á svörum miðað við það sem áætlanir hafi gert ráð fyrir. Hafi ákvörðun um að veita bjóðendum viðbótarfrest til að skila inn gögnum verið tekin með hagsmuni bjóðenda í huga.

Á fyrirspurnartíma hafi verið spurt nánar út í þann skilning sem varnaraðilar hafi lagt í setninguna „Einungis boðnir teymismeðlimir skulu koma að úrlausn verkefnisins“ sem komi fyrir í kafla 1.4.2 í útboðsskilmálum. Hljóðaði spurning nr. 4 svo: „Hver er réttur skilningur á hugtakinu "boðnir teymismeðlimir" hér? Eru það eingöngu skilastjóri, hönnuður og 3 forritarar (lágmarkskrafa) eða er hægt að nýta teymismeðlim 6 og 7 sem eru valkvæðir, þ.e. QA og lausnaarkítekt í verkefninu?“ Varnaraðilar svöruðu á þessa leið: „Nei, nýta má teymismeðlimi 6 og 7“. Varnaraðilar geti ekki brugðist við órökstuddum staðhæfingum kæranda um að það sé hætt við því að aðrir en framboðin teymi hafi komið að vinnu verkefna hjá öðrum bjóðendum. Um augljósar tylliástæður sé að ræða og hafi kærandi á engan hátt leitast við að rökstyðja hvernig hafi mátt haga vinnunni með öðrum hætti. Varnaraðilar muni ekki bregðast sérstaklega við órökstuddum dylgjum af þessum toga.

Að endingu og í samhengi við sjónarmið kæranda varðandi uppröðun teyma í sæti lýsi varnaraðilar yfir furðu sinni varðandi málatilbúnað kæranda. Varnaraðilar byggja á því að inntak áskilnaðarins í kafla 1.4 í útboðsgögnum sé alveg skýrt, það er að hugsanlega yrði 11. teyminu bætt við annan hvorn eða báða samningshluta ef munur á heildarstigafjölda þess teymis og teymis í 10 sæti væri mjög lítill eða innan við 1%. Benda varnaraðilar þar sérstaklega á orðalagið næst inn í samning. Þeir aðilar sem ekki hafi komist inn í samning séu utan hans og með orðalaginu hafi verið stefnt að því að ná utan um þá aðstöðu að hugsanlega yrði viðbótarteymi boðið inn í samning í hvorum hluta ef það munaði litlu á að það teymi væri á meðal 10 efstu á grundvelli heildarstigafjölda þegar niðurstöður útboðsins yrðu birtar.

Varnaraðilar vísa til þess að skilningur kæranda á inntaki áskilnaðarins sé í öllu falli óhefðbundinn, eins og hann fallist raunar á sjálfur í kærunni. Hafi kærandi raunverulega staðið í þeirri óvissu með inntak skilmálans eins og hann lýsi í kæru, þá hafi honum réttilega borið að beina fyrirspurn þess efnis til varnaraðila á meðan útboðinu hafi staðið, sbr. kafli 0.2.4 í stöðluðum skilmálum útboðsins. Kærandi verði að bera hallann af því að hafa ekki spurt út í þennan óhefðbundna skilning sinn á áskilnaðinum á meðan ferlinu hafi staðið. Málatilbúnaður kæranda að þessu leyti, eftir að ferlinu sé lokið og niðurstaðan hafi verið birt, sé einkar ósannfærandi að mati varnaraðila.

Sjónarmið hagsmunaaðila eru nánar rökstuddar í athugasemdum sem þeir hafa komið á framfæri við meðferð þessa máls en ekki þykir þörf á að rekja þau sjónarmið hér, sbr. 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndin hefur haft hliðsjón af öllum gögnum málsins við úrlausn þess.

IV

A

Kærandi krefst þess meðal annars að ákvörðun varnaraðila 21. maí 2025, um val á tilboðum í 1. og 2. hluta útboðsins, verði felld úr gildi. Varnaraðilar afturkölluðu ákvörðunina við meðferð málsins með tölvupósti til bjóðenda 28. ágúst 2025 og tóku nýja ákvörðun um val tilboða 1. desember sama ár. Afturköllun varnaraðila var ekki kærð til nefndarinnar og er lögmæti ákvörðunar varnaraðila um val tilboða 1. desember 2025 ekki til úrlausnar í þessu máli.

Í ljósi fyrrgreindrar afturköllunar verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um kröfu sína um ógildingu ákvörðunar varnaraðila 21. maí 2025 um val tilboða í 1. og 2. hluta útboðsins og verður henni því hafnað, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

B

Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála ógildi hið kærða útboð og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti. Í kæru sinni rekur kærandi ýmsa annmarka sem hann telur að hafi verið á auglýsingu útboðsins, útboðsgögnum og öðru tengt fyrirkomulagi útboðsins. Varnaraðilar byggja meðal annars á því að hluti þessara athugasemda hafi komið fram utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2024.

Kærandi byggir í fyrsta lagi á að annmarkar hafi verið á tilkynningum og auglýsingum hins kærða útboðs. Í þessu samhengi byggir kærandi meðal annars á að ýmsar upplýsingar hafi vantað eða verið ófullnægjandi í tilkynningu vegna útboðsins sem birtist á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) og að skort hafi á samræmi milli upplýsinga í tilkynningunni og þeirri auglýsingu sem var birt á innlenda útboðsvefnum (www.utbodsvefur.is). Ekki verður fallist á með varnaraðilum að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn um þessi atriði, sbr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn er þess að gæta að umrædd skjöl voru birt með opinberum hætti 6. mars 2025 eða rúmlega þremur mánuðum áður en kæra þessi máls barst nefndinni. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn varðandi umrædd atriði þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025.

Kærandi byggir í öðru lagi á að fyrirmæli útboðsgagna varðandi mat á þekkingu og reynslu aðila, sem hafði 25% vægi við stigagjöf, sé ekki í samræmi við lög nr. 120/2016. Nánar tiltekið byggir kærandi í meginatriðum á að ekki samrýmist lögunum að meta þekkingu og reynslu aðila út frá verk- og ferilskrám þar sem slík gögn séu útbúin af bjóðendum sjálfum eða sérfræðingum þeirra og því sé ekki hægt að nota þau til að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum í samræmi við fyrirmæli 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016.

Í þeim útboðsgögnum sem voru birt 6. mars 2025 komu fram upplýsingar um að bjóðendur ættu að leggja fram feril- og/eða verkskrár til að sýna fram á þá þekkingu og reynslu sem yrði metin til stiga. Verður því að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn varðandi umrætt atriði þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025. Í þessu samhengi þykir rétt að nefna að mat varnaraðila á þessum upplýsingum varðar að mati nefndarinnar gildi ákvörðunarinnar 21. maí 2025 um val tilboða en varnaraðilar hafa, eins og fyrr segir, afturkallað þá ákvörðun. Geta sjónarmið kæranda varðandi matið sjálft því ekki leitt til þess að fallist verði á kröfu hans um ógildingu útboðsins og auglýsingu þess að nýju.

Kærandi gerir í þriðja lagi athugasemdir við ákvörðun varnaraðila um að birta verð bjóðenda í opnunarskýrslu útboðsins. Í grein 1.4 í útboðsgögnum sagði að varnaraðili Fjársýsla ríkisins áskildi sér heimild til að bíða með að gefa upp verð bjóðenda uns teymi hefðu fengið stig fyrir gæði. Fyrir liggur að varnaraðilar ákváðu að nýta sér ekki umræddan áskilnað við birtingu opnunarskýrslu útboðsins 8. apríl 2025 og leiðréttingu á þeirri skýrslu degi síðar en þar var upplýst um tilboðsverð bjóðenda. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að kærandi hafi vitað eða mátt vita um þennan ætlaða annmarka á fyrirkomulagi útboðsins við birtingu framangreindra gagna. Verður því að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025.

Kærandi gerir í fjórða lagi ýmsar athugasemdir við þau matsskjöl sem voru lögð til grundvallar við mat á verkefnum bjóðenda og gagnaskilum og aðferðarfræðina við matið en umrædd verkefni og gagnaskil höfðu 50% vægi við stigagjöf í útboðinu. Í þessu samhengi gerir kærandi meðal annars athugasemdir við einstaka matsþætti sem komu til mats varðandi verkefni, svo sem að stór hluti matsþátta hafi verið þættir sem einfalt hafi verið að meta með hlutlægum hætti, ekki hafi legið fyrir að mat á gagnaskilum yrði með huglægum hætti, engar vísireglur eða mælikvarðar hafi verið til staðar, skort hafi á tengingu einstakra matsþátta við efni samnings og að stigagjöf fyrir verkefni hafi að sumu leyti varðað sömu atriði og hafi komið til mats varðandi þekkingu og reynslu aðila.

Samkvæmt gögnum málsins afhentu varnaraðilar kæranda og öðrum bjóðendum þau skjöl sem vörðuðu mat á verkefnum með tölvupósti 5. maí 2025 og verður að telja kærandi hafi á þeim degi eða skömmu þar á eftir vitað eða mátt vita um þá ætluðu annmarka sem hann telur að hafi verið á matsþáttunum sjálfum. Í tilefni af málatilbúnaði kæranda þykir rétt að benda á að grein 1.4 í útboðsgögnum kom fram að matsnefnd myndi gefa stig fyrir mat á gagnaskilum bjóðenda auk þess sem fram kom í þeim skjölum sem voru afhent 5. maí 2025 að hluti matsins á gagnaskilum færi fram samkvæmt MOS aðferðarfræði (e. Mean opinion score). Þá var í öðrum skjölum, sem voru afhent bjóðendum 5. maí 2025, nánar útskýrt með hvaða hætti stig yrðu gefin samkvæmt umræddri aðferðarfræði en sú lýsing gaf ótvírætt til kynna að stigagjöfin að þessu leyti færi fram á grundvelli huglægs mats. Samkvæmt þessu og að öðru leyti að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn til að koma að athugasemdum við matsþættina sjálfa eða aðferðarfræði matsins þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025.

Í framangreindu samhengi þykir kærunefnd útboðsmála rétt að benda á að beiting umræddra matsþátta af hálfu matsnefndarinnar er að mati nefndarinnar atriði sem varðar gildi ákvörðunar varnaraðila 21. maí 2025 um val tilboða í útboðinu en varnaraðilar hafa, eins og fyrr segir, afturkallað þá ákvörðun. Geta sjónarmið kæranda sem varða einkunnargjöfina sjálfa því ekki leitt til þess að fallist verði á kröfu hans um ógildingu útboðsins og auglýsingu þess að nýju.

Í fimmta lagi gerir kærandi athugasemdir við að varnaraðilar hafi ekki gripið til aðgerða til að tryggja að matsnefnd myndi ekki vita frá hvaða aðilum tilboð stöfuðu. Hvorki í útboðsgögnum né þeim skjölum sem varnaraðili afhenti bjóðendum með tölvupósti 5. maí 2025 kom fram að nafnleynd yrði viðhöfð um framlögð tilboð auk þess sem kærandi fékk á sama degi upplýsingar um fyrirkomulag kynninga fyrir matsnefndinni. Að mati kærunefndar útboðsmála verður þannig að telja að kærandi hafi vitað eða mátt vita að nafnleynd yrði ekki viðhöfð í útboðinu í allra síðasta lagi þann 5. maí 2025. Verður því að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn varðandi umrætt atriði þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025. Í þessu samhengi er rétt að nefna að hugsanleg áhrif skorts nafnleyndar á störf og einkunnargjöf matsnefndar er atriði sem kynni að varða gildi ákvörðunar varnaraðila 21. maí 2025 um val tilboða í útboðinu en varnaraðilar hafa, eins og fyrr segir, afturkallað þá ákvörðun.

Í sjötta lagi byggir kærandi á að fyrirkomulag við verkefni hafi að mestu ekki legið fyrir fyrr en verkefni voru afhent, að tvívegis hafi verið gerðar breytingar á þeim stutta tíma sem teymin höfðu til að vinna verkefni og að á sama tíma hefðu verið veittar upplýsingar um hvenær kynningar hafi átt að fara fram.

Í grein 1.4 í útboðsgögnum kom fram að upplýsingar um verkefni yrðu veittar bjóðendum á síðari stigum. Þá liggur fyrir að varnaraðili upplýsti um tímasetningar kynningar 5. maí 2025 og breytti skilafrestum varðandi verkefni með tveimur tilkynningum til bjóðenda degi síðar. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn varðandi umrædd atriði þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025.

Í sjöunda lagi gerir kærandi athugasemdir við fyrirkomulagið varðandi úrlausn verkefna. Svo sem er nánar rakið í kafla I hér að framan kom fram í grein 1.4 að einungis boðnir teymismeðlimir skyldu koma að úrlausn verkefna. Með svari 19. mars 2025 við fyrirspurn nr. 14 heimiluðu varnaraðilar bjóðendum að nýta alla þá teymismeðlimi sem tilgreindir væru í tilboði bjóðanda til úrlausnar á verkefni útboðsins, bæði þá sem uppfylltu lágmarkskröfur og aðra ósérhæfða sérfræðinga. Aðrir en framboðnir starfsmenn skyldu ekki koma að vinnu verkefna. Með svari 2. apríl 2025 við fyrirspurn nr. 40 var bjóðendum ennfremur heimilað að bjóða fram fleiri aðila sem uppfylltu allar kröfur en þá þyrfti að tilgreina hverjir væru boðnir fram sem svokallaðir „A aðilar“ en aðeins þeir aðilar yrðu metnir til gæða.

Kærandi byggir á að eftir að tilkynnt hafi verið um val tilboða hafi það koma til tals að fjöldi aðila sem hafi komið að vinnu við verkefni hafi verið mjög misjafn og það hafi verið nefnt að sumir bjóðendur hefðu nýtt alla boðna teymismeðlimi við verkefni, bæði aðal- og varateymi.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að framangreint svar varnaraðila við fyrirspurn nr. 14 hafi verið skýrt um að nýta mætti alla þá teymismeðlimi sem tilgreindir væru í tilboði bjóðanda við úrlausn verkefna. Svo sem fyrr segir lá svarið fyrir 19. mars 2025 og verður að telja að kærandi hafi skömmu eftir birtingu þess vitað eða mátt vita að aðrir bjóðendur hefðu heimild til að nýta alla þá aðila sem tilgreindir væru í tilboði þeirra við úrlausn verkefna. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið liðinn varðandi umrætt atriði þegar kæra málsins barst nefndinni 1. júní 2025. Í þessu samhengi þykir nefndinni þó rétt að nefna að í málinu liggja hvorki fyrir upplýsingar sem staðfesta né leiða líkum að því að sumir bjóðendur hafi nýtt aðra en framboðna teymismeðlimi við úrlausn verkefna og hafa varnaraðilar mótmælt sjónarmiðum kæranda þessu tengdu.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að leggja til grundvallar að framangreind atriði komi ekki til frekari skoðunar við efnislega úrlausn málsins.

C

Að framangreindu frágengu verður leyst úr þeim röksemdum kæranda sem telja verður að hafi komið fram innan kærufrests 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi gerir í fyrsta lagi athugasemdir við að stór hluti matsnefndar hafi haft upplýsingar um tilboð bjóðenda, þar á meðal upplýsingar um boðin tímagjöld, en að mati nefndarinnar verður að telja að kæranda hafi fyrst vitað eða mátt vita um þetta atriði við móttöku rökstuðnings varnaraðila 27. maí 2025.

Í útboðsgögnum kom ekki fram að sá hluti tilboða bjóðenda sem laut að verðum yrði undanskilin við afhendingu tilboðsgagna til matsnefndar. Verður þannig ekki séð að aðgangur matsnefndar að þessum hluta tilboðsgagna hafi verið andstæður útboðsskilmálum. Þá er ekkert í lögum nr. 120/2016 sem bannar afhendingu upplýsinga um tilboðsverð til þeirra aðila sem koma að mati á gæðum tilboða. Verður því að telja að varnaraðilum hafi ekki verið óheimilt að veita matsmönnum aðgang að þeim hluta tilboða bjóðenda sem lutu að verðum. Í málinu er auk þessa ekkert fram komið sem bendir til að upplýsingar um tilboðsverðin hafi haft áhrif á mat á valforsendum útboðsins.

Kærandi gerir í öðru lagi athugasemdir við að þrír aðilar frá Stafrænu Íslandi hafi komið að mati á gagnaskilum verkefna en varnaraðilar upplýstu kæranda um þetta atriði með rökstuðningi sínum 27. maí 2025. Í grein 1.4.2 í útboðslýsingu kom fram að sérstök matsnefnd sem samanstæði af 8 aðilum myndi meta verkefni bjóðenda byggt á kynningu og skilum á gögnum.

Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um skipan eða störf matsnefnda að því undanskildu að sérstakar reglur gilda um dómnefndir í hönnunarsamkeppnum, sbr. 44. gr. laganna. Á hinn bóginn gilda eftir sem áður meginreglur útboðsréttar um matsnefndir auk hæfisreglna stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 121. gr. laganna. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki séð að varnaraðilum hafi verið óheimilt að skipa umrædda aðila í matsnefndina auk þess sem ekki fæst séð að þetta fyrirkomulag hafi farið í bága við fyrrnefnd fyrirmæli greinar 1.4.2 eða önnur ákvæði útboðsgagna.

Kærandi gerir í þriðja lagi athugasemdir við að varnaraðilar hafi ekki gefið upp hverjir hafi skipað matsnefndina fyrr en eftir því hafi verið óskað auk þess sem varnaraðilar hafi í rökstuðningi sínum ekki gefið upp hvaða matsmaður hafi staðið á bakvið hverja af uppgefnum einkunnum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður fallist á með varnaraðilum að málefnaleg sjónarmið geti staðið að baki því að ekki sé upplýst um nöfn matsmanna fyrr en matsnefnd hefur lokið störfum sínum, meðal annars til að útiloka að bjóðendur eða aðrir aðilar geti haft áhrif á störf matsnefndar. Ekki verður talið að skortur á birtingu þessara upplýsinga, þar til beiðni þar að lútandi kom frá kæranda, hafi falið í sér brot gegn lögum nr. 120/2016.

Auk framangreinds er vandséð að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að gefa ekki upp í rökstuðningi sínum hvaða matsmaður hafi staðið á bakvið hverja af uppgefnum einkunnum. Rökstuðningur varnaraðila verður þannig ekki skilinn með þeim hætti að kæranda hafi verið synjað um þessar upplýsingar auk þess sem kærandi hefur ekki haft uppi athugasemdir um hæfi einstakra matsmanna.

Að lokum er rétt að benda að ágreiningur aðila varðandi túlkun á grein 1.4 í útboðsgögnum, þar sem mælt var fyrir um að varnaraðilar myndu semja við fleiri en 10 aðila í tilteknu tilviki, varðar að mati nefndarinnar ákvörðun varnaraðila 21. maí 2025 um val tilboða í útboðinu. Í þessu samhengi skiptir máli að sjónarmið kæranda þessu tengdu lúta að því að varnaraðilum hafi verið skylt að velja tilboð hans í útboðinu í ljósi inntaks fyrrnefndrar greinar. Í ljósi þess að lögmæti umræddrar ákvörðunar er ekki til úrlausnar í málinu þykja ekki efni til þess að fjalla frekar um túlkun greinar 1.4 í útboðsgögnum.

Samkvæmt framangreindu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti er það mat nefndarinnar að ekki hafi verið sýnt fram á að útboðið hafi verið haldið slíkum annmörkum að fallast skuli á kröfu kæranda um ógildingu útboðsins og auglýsingu þess að nýju. Verður kröfunni því hafnað.

D

Að lokum þarf að taka afstöðu til krafna kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og málskostnað. Í samhengi við fyrrnefndu kröfuna kemur fram í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að ákvörðun varnaraðila 21. maí 2025 um val tilboða í útboðinu hafi farið í bága við lög nr. 120/2016, sbr. ákvarðanir nefndarinnar í þessu máli og máli nr. 20/2025. Á hinn bóginn liggur fyrir, eins og fyrr greinir, að sú ákvörðun hefur verið afturkölluð og hafa varnaraðilar tekið nýja ákvörðun um val tilboða í útboðinu. Að þessu gættu og að virtum atvikum að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að möguleikar hans hafi skerst við það brot sem fólst í fyrrgreindri ákvörðun varnaraðila um val tilboða, sbr. fyrrgreint skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Þá er það mat nefndarinnar að ekki hafi verið sýnt fram á að varnaraðilar hafi að öðru leyti brotið gegn lögum nr. 120/2016 við meðferð útboðsins með tilliti til kæruefnis þessa máls. Samkvæmt þessu verður að hafna kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu.

Jafnframt þarf að taka afstöðu til kröfu kæranda um málskostnað. Svo sem að framan greinir var ákvörðun varnaraðila um val tilboða andstæð lögum nr. 120/2016. Þótt ekki hafi reynst nauðsynlegt að fella hana úr gildi vegna afturköllunar varnaraðila breytir það engu um rétt kæranda til málskostnaðar. Samkvæmt þessu verður varnaraðilum gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Að endingu þykir rétt að nefna að með tölvupósti 26. ágúst 2025 óskaði Advania Ísland ehf. eftir afriti af öllum málsgögnum í þessu máli og málum nr. 20/2025 og 24/2025, þar með talið afritum af greinargerðum varnar- og hagsmunaaðila. Í framhaldi af beiðninni afhenti nefndin fyrirtækinu afrit af framkomnum athugasemdum varnar- og hagsmunaaðila í öllum málum. Í ljósi niðurstöðu málsins og að teknu tilliti til fyrirliggjandi atvika er beiðninni synjað að öðru leyti.

Úrskurðarorð:

Varnaraðilar, Fjársýsla ríkisins og fjármála- og efnahagsráðuneytið, greiði kæranda, Stefnu ehf., óskipt 1.250.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Beiðni Advania Íslands ehf., um afrit af öllum málsgögnum þessa máls, er hafnað.

Reykjavík, 24. febrúar 2026.

Reimar Pétursson

Sigurður Snædal Júlíusson

Auður Finnbogadóttir