Mál nr. 40/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. mars 2026
í máli nr. 40/2025:
Stjörnugarðar ehf.
gegn
Kópavogsbæ og
Óskataki ehf.

Lykilorð
Bindandi samningur. Tilboðsgögn. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur málsins varðaði útboð varnaraðila, K, á framkvæmdum við Vatnsendaveg og deildu aðilar einkum um ákvörðun K að velja tilboð Ó í útboðinu. Kröfu kæranda, S, um að sú ákvörðun yrði felld úr gildi var hafnað með vísan til þess að bindandi samningur hefði komist á milli K og Ó í kjölfar útboðsins, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá lagði nefndin til grundvallar að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 væru ekki uppfyllt og hafnaði kröfu S um að nefndin myndi veita álit sitt á skaðabótaskyldu K gagnvart honum.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. ágúst 2025 kærði Stjörnugarðar ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Kópavogsbæjar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 25042774 auðkennt „Vatnsendavegur – Gatnagerð, stígar og undirgöng“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Óskataks ehf. í hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Þá krefst kærandi í báðum tilvikum að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðila og Óskataki ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð 18. ágúst 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Óskatak ehf. krefst þess í athugasemdum 18. ágúst 2025 að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að nefndin hafni aðalkröfu kæranda. Þá krefst Óskatak ehf. að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað vegna málsins.

Með erindi 1. september 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti afrit af tilteknum gögnum sem stöfuðu frá kæranda. Varnaraðili svaraði erindinu 1. og 8. september 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Óskatak ehf. sendi tölvupóst til nefndarinnar 4. september 2025 með frekari upplýsingum.

Með erindi 4. september 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti nefndinni afrit af tilboðsgögnum Óskataks ehf. sem og öðrum gögnum sem félagið kynni að hafa lagt fram við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði erindinu 8. september 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Með ákvörðun 18. september 2025 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfur varnaraðila og Óskataks ehf. um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu yrði aflétt.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila. Óskatak ehf. sendi tölvupóst til nefndarinnar 3. október 2025 og upplýsti að félagið myndi ekki leggja fram frekari athugasemdir en legði áherslu á tiltekin atriði í fyrri athugasemdum félagsins. Kærandi upplýsti með tölvupósti 21. október 2025 að hann myndi ekki senda frekari athugasemdir.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 28. janúar 2026 og óskaði eftir upplýsingum hvort bindandi samningur hefði komist á í kjölfar útboðsins og, ef svo væri, afriti af þeim samningi eða tilkynningu um töku tilboðs. Varnaraðili svaraði erindinu sama dag, tók fram að bindandi samningur hefði komist á og afhenti nefndinni afrit af tilkynningu um töku tilboðs Óskataks ehf.

I

Með útboðsgögnum dagsettum 21. maí 2025 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði.

Í grein 1.3.7 komu fram kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda. Samkvæmt greininni skyldi meðalársvelta síðastliðna tveggja ára vera að minnsta kosti 80% af tilboði bjóðanda „á vsk.“ Þá skyldu ársreikningar vera unnir af löggiltum endurskoðanda og vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Til staðfestingar á kröfunni um meðalársveltu áttu bjóðendur að leggja fram ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024. Lægi ársreikningur ársins 2024 ekki fyrir væri bjóðanda heimilt að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggiltur endurskoðandi staðfesta að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé.

Auk framangreinds kom fram í grein 1.3.7 að „[e]igið fé bjóðanda skal vera jákvætt á síðasta ársreikningi um sem nemur 5% af tilboðsfjárhæð bjóðanda samkvæmt ársreikning 2024 eða 2023“. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram síðasta ársreikning endurskoðaðan af löggiltum endurskoðanda án athugasemda. Samkvæmt grein 1.4.1 var lægsta verð eina valforsenda útboðsins.

Tilboð voru opnuð 11. júní 2025. Kærandi átti lægsta tilboðið en þar á eftir kom tilboð Óskataks ehf.

Með erindi 13. júní 2025 benti varnaraðili kæranda á að við yfirferð tilboða hefði komið í ljós að ársreikningar fyrir árin 2023 og 2024 væru ófullnægjandi og óskaði eftir að þeim gögnum yrði komið til varnaraðila ekki síðar en 18. sama mánaðar. Kærandi svaraði erindinu 16. júní 2025 og afhenti ársreikning félagsins fyrir árið 2023 og drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2024. Með tölvupósti sama dag benti varnaraðili kæranda á að ársreikningar skyldu unnir af löggiltum endurskoðanda og að ef ársreikningur 2024 lægi ekki fyrir væri bjóðanda heimilt að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggildur endurskoðandi staðfesta að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu. Óskaði varnaraðili eftir að kærandi myndi senda „þetta“ fyrir 18. júní 2025. Með tölvupósti þann dag lagði kærandi fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda félagsins, dags. 18. júní 2025.

Í yfirlýsingunni, sem bar yfirskriftina „Yfirlýsing án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu“, kom fram að staðfesting frá endurskoðandanum að „eigið fé Stjörnugarða ehf., samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir árið 2024, er jákvætt um sem nemur meira en 5% af tilboðsfjárhæð félagsins í Vatnsendavegur – Gatnagerð, stígar og undirgöng 25042774“. Þá staðfesti endurskoðandinn einnig að meðal ársvelta síðastliðinna tveggja ára væri hærri en sem næmi 80% af tilboðsfjárhæð kæranda í verkinu.

Með tilkynningu 27. júní 2025 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að hann hefði ákveðið að taka tilboði kæranda. Óskatak ehf. kærði þá ákvörðun með kæru sem var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 2. júlí 2025 og fékk hún málsnúmerið 30/2025 hjá nefndinni.

Með tölvupósti 2. júlí 2025 til kæranda tók varnaraðili fram að til greina kæmi að endurupptaka ákvörðun í málinu og hafna tilboði hans. Í tölvupóstinum vitnaði varnaraðili til fyrirmæla greinar 1.3.7 og óskaði eftir upplýsingum um (1) hvort framlagður ársreikningur fyrir árið 2024 hefði verið unninn af löggiltum endurskoðanda, (2) hvort framlagður ársreikningur hefði verið endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda og (3) hvort drög að ársreikningi hefðu verið staðfest af löggiltum endurskoðanda um að hann sýndi rétta fjárhagsstöðu um veltu og eigið fé.

Endurskoðandi kæranda svaraði póstinum 3. júlí 2025 og tók fram að um drög væri að ræða. Ekki væri víst að endanleg útgáfa yrði með sama hætti en verið væri að vinna í þessu og staða félagsins gæti jafnvel verið betri en fram kæmi í drögunum. Þá staðfesti endurskoðandi sömu atriði og yfirlýsingin frá 18. júní 2025 tók til. Með tölvupósti degi síðar óskaði varnaraðili eftir upplýsingum um hvort svör við liðum 1-3 í fyrri pósti væru neikvæð en kærandi virðist ekki hafa svarað þeirri spurningu.

Með tilkynningu 10. júlí 2025 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að hann hefði ákveðið að draga til baka ákvörðun um val tilboðs í útboðinu og að tilboð yrðu tekin aftur til mats. Þá var í tilkynningunni leiðbeint um kæruheimild og rétt til rökstuðnings. Með annarri tilkynningu 28. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að velja tilboð Óskataks ehf. Biðtími hæfist 29. júlí 2025 og lyki 4. ágúst sama ár. Yrði ákvörðunin ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga frá og með 5. ágúst 2025. Þá var í tilkynningunni einnig leiðbeint um kæruheimild og rétt til rökstuðnings. Sama dag dró Óskatak ehf. til baka fyrrgreinda kæru sína í máli nr. 30/2025 og tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum um niðurfellingu kærunnar með tölvupósti 3. ágúst 2025.

II

Kærandi byggir á að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum efnis- og formannmörkum og brjóti í bága við grundvallarreglu útboðsréttar. Upphaflegt val á tilboði kæranda hafi verið lögmætt enda hafi tilboðið í alla staði verið gilt og uppfyllt allar kröfur útboðsgagna. Kærandi vísar meðal annars til þess að varnaraðila hafi verið fullkomlega heimilt, á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, að óska eftir árituðum ársreikningi eftir opnun tilboða til að lækna smávægilegan formannmarka. Slík beiðni breyti ekki grundvallarþáttum tilboðs og raski ekki jafnræði enda hafi efnisleg fjárhagsstaða kæranda verið óbreytt og í fullu samræmi við kröfur. Mat varnaraðila á því að kærandi hafi uppfyllt reynsluskilyrði hafi verið málefnalegt og meðal annars byggt á fyrri verkum kæranda fyrir varnaraðila. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 450/2007 hafi því verið slegið föstu að túlka verði kröfur um „sambærileg verk“ í samræmi við orðanna hljóðan og að verkkaupa sé óheimilt að leggja þrengri merkingu í þau eftir á. Þá hafi yfirlýsing undirverktaka verið nægilega skýr og skuldbindandi til að uppfylla kröfur 76. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem kærandi hafi sjálfur haft fullnægjandi hæfi til verksins.

Þá byggi kærandi á því að afturköllun varnaraðila hafi verið ólögmæt enda hafi ekki legið fyrir afar veigamiklar ástæður fyrir þeirri afturköllun sem sé skilyrði samkvæmt úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála. Jafnframt hafi varnaraðili brotið gegn grundvallarreglum um andmælarétt með því að afturkalla ákvörðunina án þess að gefa kæranda kost á að tjá sig um þær ástæður sem lágu þar að baki. Í samhengi við kröfu sína um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vísar kærandi til 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að hann hafi ekki aðeins átt raunhæfa möguleika til að verða valinn heldur hafi hann þegar verið valinn sem handhafi hagstæðasta tilboðsins. Möguleikar hans hafi því ekki verið skertir heldur að fullu afnumdir með ólögmætri ákvörðun varnaraðila.

III

Varnaraðili byggir á að afturköllun á ákvörðun um val á tilboði kæranda komi ekki til endurskoðunar hjá nefndinni enda hafi hún ekki verið kærð innan kærufrests. Jafnframt byggir varnaraðili á að honum hafi verið heimilt að afturkalla ákvörðunina og því sérstaklega mótmælt að kæranda hafi ekki verið veittur andmælaréttur. Varnaraðili vísar til þess að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála og því ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili rekur fyrirmæli greinar 1.3.7 og segir að kærandi hafi lagt fram þrjú skjöl varðandi fjárhagsstöðu sína. Ársreikning fyrir árið 2023 sem sé á hverri blaðsíðu merkt sem árshlutareikningur en kærandi hafi staðfest að um sé að ræða drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2023. Þá hafi kærandi lagt fram ársreikning fyrir árið 2022 sem sé áritaður af viðskiptafræðingi en hann sé án áritunar og endurskoðunar löggilts endurskoðanda. Þá hafi kærandi lagt fram yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu frá nóvember 2023. Varnaraðili hafi sent tölvupóst til kæranda 2. júlí 2025 og vakið athygli hans á kröfum útboðsskilmála um framlagningu ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024 eða drög ef ársreikningur 2024 lægi ekki fyrir. Kærandi hafi hvorki sent varnaraðila áritaða útgáfu af ársreikningi 2023 né drög eða ársreikning 2024. Varnaraðila hafi ekki verið heimilt að byggja mat á fjárhagslegu hæfi kæranda á óárituðum og óendurskoðuðum ársreikningi 2022 og drögum að ársreikningi 2023. Gögn sem krafa hafi verið gerð um að fylgdu tilboðum bjóðenda hafi ekki fylgt með tilboði kæranda.

Óskatak ehf. mótmælir málatilbúnaði kæranda og byggir meðal annars á að aðalkrafa kæranda sé óskýr og hann hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn hennar, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi kærandi ekki gert tilraun til að sýna fram á fjárhagslegt tjón vegna ákvörðunarinnar en samningsgerð við kæranda hafi aldrei farið af stað. Ekki hafi verið sýnt fram á lögvarða hagsmuni kæranda af því að hin kærða ákvörðun verði ógild enda leiði það til þess að engin ákvörðun sé þá í gildandi en ekki sé farið fram á ógildingu á afturköllun varnaraðila á vali tilboði kæranda. Verði fallist á aðalkröfu kæranda sé ljóst að það skapi engan rétt fyrir kæranda og feli ekki sér skyldu fyrir varnaraðila til að taka tilboði hans. Þá geti málsástæður kæranda er snúi að ólögmæti afturköllunarinnar ekki komið til skoðunar enda sú ákvörðun ekki hluti af kæruefni málsins, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Þá byggir Óskatak ehf. á að ársreikningur kæranda hafi ekki verið fullnægjandi og úr því verði ekki bætt eftir á, sbr. m.a. dóm Landsréttar í máli nr. 144/2020 og jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að ársreikningar kæranda fyrir árin 2023 og 2024 hafi verið í endurskoðun og/eða unnir af endurskoðanda. Því sé alfarið hafnað að 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eigi við. Í tölvupósti 4. september 2025 benti Óskatak ehf. á að framlagðar yfirlýsingar endurskoðanda kæranda kæmu ekki í stað áritaðra og endurskoðaðra ársreikninga auk þess sem yfirlýsingarnar uppfylltu ekki skilyrði greinar 1.3.7 í útboðsskilmálum.

IV

A

Með hinu kærða útboði óskaði varnaraðili eftir tilboðum í framkvæmdir við Vatnsendaveg. Varnaraðili valdi upphaflega tilboð kæranda, sem átti lægsta tilboðið í útboðinu, en afturkallaði þá ákvörðun og valdi í kjölfarið tilboð Óskataks ehf. sem átti næstlægsta tilboðið. Umrædd afturköllun var ekki kærð til nefndarinnar innan kærufrests 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og kemur hún því ekki til endurskoðunar í málinu.

Kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu með ákvörðun 18. september 2025. Varnaraðili hefur afhent nefndinni tilkynningu 22. sama mánaðar um töku tilboðs Óskataks ehf. en með þeirri tilkynningu komst á bindandi samningur milli varnaraðila og félagsins, sbr. 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 114. gr. laganna segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessum ástæðum verður að hafna kröfu kæranda um að ógild verði ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Óskataks ehf. í hinu kærða útboði.

B

Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Af gefnu tilefni þykir rétt að benda á að kærunefnd útboðsmála leggur til grundvallar að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þessara krafna, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Varnaraðili og Óskatak ehf. byggja meðal annars á að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.3.7 í útboðslýsingu þar sem gerðar voru tilteknar lágmarkskröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda, sbr. einnig 71. gr. laga nr. 120/2016.

Í grein 1.3.7, sem er nánar vikið að í kafla I hér að framan, kom fram að meðalársvelta bjóðenda á síðastliðnum tveimur árum skyldi ná tilteknu lágmarki. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram ársreikninga fyrir árin 2023 og 2024 sem skyldu unnir af löggiltum endurskoðanda án athugasemda um rekstrarhæfi. Þá var bjóðendum heimilt, ef ársreikningur fyrir árið 2024 lægi ekki fyrir, að leggja fram drög að ársreikningi/árshlutareikningi og skyldi löggiltur endurskoðandi staðfesta að drögin sýndu rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé. Auk þessa kom fram í greininni að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt um sem næmi 5% af tilboðsfjárhæð hans samkvæmt ársreikningi 2023 eða 2024. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að leggja fram síðasta ársreikning endurskoðaðan af löggiltum endurskoðanda án athugasemda. Af hálfu kæranda hafa engar athugasemdir verið gerðar við lögmæti þessara krafna í útboðsgögnum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn kæranda og önnur fyrirliggjandi gögn. Á meðal tilboðsgagna kæranda var óendurskoðaður ársreikningur hans fyrir árið 2022, skjal sem virðist innihalda upplýsingar úr rekstrar- og efnahagsreikningi kæranda fyrir árið 2023 og yfirlýsing frá löggiltum endurskoðanda kæranda, dags. 21. nóvember 2023.

Kærandi afhenti varnaraðila frekari gögn um fjárhagsstöðu sína eftir opnun tilboða í útboðinu. Var þar um að ræða óendurskoðaðan ársreikning fyrir árið 2023, drög að ársreikningi félagsins fyrir árið 2024 og yfirlýsingu frá endurskoðanda félagsins, dags. 18. júní 2025. Í yfirlýsingunni var meðal annars staðfest að „eigið fé Stjörnugarða ehf., samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir árið 2024, er jákvætt sem nemur meira en 5% af tilboðsfjárhæð félagsins“ í útboðinu.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að engin af þeim gögnum sem var farið fram á samkvæmt grein 1.3.7 hafi fylgt með tilboði kæranda. Gagnaskil kæranda eftir opnun tilboða bættu ekki úr þessum annmörkum enda lagði kærandi fram óendurskoðaðan ársreikninga fyrir árið 2023 og drög að ársreikningi fyrir árið 2024. Þá er það mat nefndarinnar að framlögð yfirlýsing frá endurskoðanda Stjörnugarða ehf. hafi ekki falið í sér staðfestingu að drög að ársreikningi fyrir árið 2024 sýndu rétta fjárhagsstöðu varðandi veltu og eigið fé, líkt og var áskilið samkvæmt grein 1.3.7 í útboðslýsingu.

Að framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að töluverðir annmarkar hafi verið á tilboði kæranda í hinu kærða útboði og að varnaraðila hafi því verið heimilt að hafna tilboðinu, sbr. 1. mgr. 66. gr. og 82. gr. laga nr. 120/2016. Þarf í þeim efnum ekki að taka afstöðu til þess hvort þau gögn sem kærandi afhenti varnaraðila eftir opnun tilboða hafi rúmast innan 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafa ekki verið færðar fram röksemdir fyrir því að tilboð Óskataks ehf. hafi verið í ósamræmi við útboðsskilmála.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda og ganga að tilboði Óskataks ehf. hafi hvorki brotið í bága við lög nr. 120/2016 né útboðsgögn. Jafnframt að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika til að verða valinn af varnaraðila í ljósi fyrrgreindra annmarka á tilboði hans. Skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 eru því ekki uppfyllt og verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Eftir þessum málsúrslitum verður jafnframt að hafna kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila.

Óskatak ehf. krefst þess að kæranda verði gert að greiða félaginu málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða fyrirtæki, sem nýtur aðildar að máli fyrir nefndinni á grundvelli 2. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016, málskostnað úr hendi kæranda. Verður því að hafna þessari kröfu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Stjörnugarða ehf., er hafnað.

Kröfu Óskataks ehf., um greiðslu málskostnaðar úr hendi kæranda, er hafnað.

Reykjavík, 13. mars 2026.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson