Mál nr. 38/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. mars 2026
í máli nr. 38/2024:
Intuens Segulómun ehf.
gegn
Sjúkratryggingum Íslands og
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Félagsþjónusta og önnur sértæk þjónusta. Útboðsskilmálar. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins varðaði lögmæti tiltekinna skilmála í útboði F fyrir hönd S á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að ýmsir skilmálar útboðsins færu í bága við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup og að um svo verulega annmarka væri að ræða að óhjákvæmilegt væri að fallast á kröfu kæranda, I, um að lagt yrði fyrir S að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá féllst nefndin á kröfu I um að S yrði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. október 2024 kærði Intuens Segulómun ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Fjársýslu ríkisins, fyrir hönd Sjúkratrygginga Íslands, nr. 23108 auðkennt „Myndgreiningarþjónusta fyrir Sjúkratryggingar Íslands“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að fella niður ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, nánar tiltekið svokallaðar SKAL kröfur nr. 1-5, ákvæði 4. gr. fylgiskjals nr. 1, ákvæði 7. gr. fylgiskjals nr. 1 og spurningar 2 til 5 í gæðahluta II. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik þar sem ólögmætir skilmálar í útboðsgögnum hafa verið felldir á brott og að varnaraðilar greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Fjársýslu ríkisins og Sjúkratryggingum Íslands var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sjúkratryggingar Íslands (hér eftir „varnaraðili“) krefst þess í athugasemdum sínum 30. október 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Fjársýsla ríkisins hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 1. nóvember 2024 og afhenti nefndinni afrit af bréfi Fjársýslu ríkisins til Samkeppniseftirlitsins, dags. 18. október 2024.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir 6. nóvember 2024. Kærunefnd útboðsmála kynnti athugasemdirnar fyrir kæranda sem lagði fram frekari athugasemdir 12. sama mánaðar.

Með ákvörðun 19. nóvember 2024 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu kæranda um að útboðið yrði stöðvað um stundarsakir.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir í málinu 10. janúar 2025. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 16. sama mánaðar.

Varnaraðili óskaði eftir að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda og lagði fram lokaathugasemdir sínar 20. mars 2025.

Með tölvupósti 25. júní 2025 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum um fyrirætlan nefndarinnar að kalla til tiltekinn sérfræðing til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með tölvupósti 27. sama mánaðar gerði kærandi athugasemdir við skipan sérfræðingsins, meðal annars með vísan til þess að hann skorti sérstakt hæfi til starfans. Með tölvupósti 2. júlí 2025 upplýsti nefndin aðila að hún hefði ákveðið að leita að öðrum sérfræðingi til aðstoðar nefndinni.

Varnaraðili sendi athugasemdir til nefndarinnar 29. september 2025 og gaf kærunefnd útboðsmála kæranda kost á að tjá sig um þær athugasemdir. Kærandi sendi frekari athugasemdir til nefndarinnar 9. október 2025.

Með tölvupósti 13. október 2025 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum um fyrirætlan nefndarinnar að kalla til Stefán Kristjánsson, yfirlækni jáeindarannsókna og ísótópastofu og settur yfirlæknir röntgendeildar Landspítalans, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni. Aðilar gerðu ekki sérstakar athugasemdir við skipan sérfræðingsins umfram þær almennu athugasemdir sem þeir höfðu áður komið á framfæri. Formaður kærunefndar útboðsmála skipaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi undirrituðu 17. október 2025.

I

Fjársýsla ríkisins, fyrir hönd varnaraðila, auglýsti hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu í september 2024. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í læknisfræðilega myndgreiningaþjónustu og um sé að ræða almennar röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir, ómskoðanir og segulómskoðanir samkvæmt umsaminni gjaldskrá sem komi fram í fylgiskjali II. Þá kemur fram í greininni að samningar verði gerðir til tveggja ára, með heimild til framlengingar um tvö ár, þó með tilteknum fyrirvara um fjölda rannsókna og einingarfjölda. Á meðal fylgiskjala útboðslýsingar eru samningur um myndgreiningarþjónustu (fylgiskjal I) og kröfur og leiðbeiningar (fylgiskjal III). Í síðarnefnda skjalinu er meðal annars að finna lista yfir þær ófrávíkjanlegu kröfur sem eru gerðar til bjóðenda í útboðinu, svokallaðar SKAL kröfur, auk nánari útlistunar á þeim valforsendum útboðsins sem lúta að gæði tilboða.

Í kafla 1.3 í útboðslýsingu koma fram kröfur til hæfi bjóðenda. Í grein 1.3.4 segir að gerð sé krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu og að bjóðandi þurfi að geta boðið upp á röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir (CT), ómskoðanir/sónar og segulómskoðanir (MRI). Þá kemur fram í greininni að gerðar séu kröfur um að allar tegundir myndgreiningarrannsókna séu framkvæmdar á starfstöðvum bjóðenda. Séu starfstöðvarnar fleiri en ein og ekki eru framkvæmdar allar tegundir myndgreiningarrannsókna á báðum/öllum starfsstöðvum, þegar tilboð séu opnuð, sé bjóðendum gefinn frestur til desember 2026 til að uppfylla þessa kröfu. Þetta þýði að minnst ein starfsstöð þurfi að uppfylla kröfu um allar tegundir myndgreiningarannsókna við opnun tilboða.

Í grein 1.3.5 í útboðslýsingu er meðal annars gerð krafa um eignarhald, löggildingar og leyfismál. Bjóðandi skuli vera félag stofnað um rekstur læknisfræðilegra myndgreiningarannsókna og vera sjálfstæður lögaðili, annað hvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt sé samkvæmt fyrirhuguðum samningi, eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Starfshlutfall þeirra hjá bjóðanda skuli að jafnaði vera að lágmarki 80% af heildarstarfshlutfalli miðað við fulla dagvinnu að lágmarki. Með ákvæði 4. gr. í fylgiskjali I hafa kröfur greinar 1.3.5 verið settar fram sem samningsákvæði í fyrirhuguðum samningi varnaraðila við valinn bjóðanda.

Í grein 1.3.9 í útboðslýsingu, sem ber yfirskriftina „Tæknileg og fagleg geta bjóðanda“, segir meðal annars að bjóðandi ábyrgist að úrlestrarskjáir tryggi bestu mögulegu greiningargæði sem myndgreiningartæki hafi upp á að bjóða, gæði skjáa megi því ekki takmarka getu úrlestaraðila til að lesa úr myndunum. Ef úrlestur sé framkvæmdur annars staðar en á starfsstöð verksala skuli sá búnaður sem notaður sé uppfylla sömu kröfur. Úrlestur sé aðeins heimilaður í fjarþjónustu, með samþykki kaupanda. Þá kemur fram í grein 1.3.10 í útboðslýsingu að fagaðilar sem framkvæmi myndatöku og/eða úrlestur rannsókna skuli vera með fullnægjandi íslensku og/eða ensku kunnáttu til að geta átt í samskiptum við sjúklinga og skilað af sér niðurstöðum rannsókna á fullnægjandi hátt og komið í veg fyrir misskilning eða vafa vegna rannsókna. Niðurstöður úrlestrar myndgreininga skuli skráðar á íslensku.

Í fylgiskjali III með útboðsgögnum er, eins og fyrr segir, að finna yfirlit yfir þær ófrávíkjanlegu kröfur sem voru gerðar til bjóðenda í útboðinu. Skjalið er sett fram með þeim hætti að þar koma fram spurningar til bjóðenda um atriði sem þarf að uppfylla og áttu bjóðendur að staðfesta þessi atriði. Þá kom fram í skjalinu hvort að það væri veittur frestur eða undanþága varðandi tilteknar kröfur. Þær kröfur sem eru merktar 1-5 í skjalinu eru svohljóðandi en rétt er að taka fram að bjóðendum var veittur frestur til desember 2026 til að uppfylla kröfur nr. 2:

1. Býður bjóðandi upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu? Þ.e.a.s. bjóðandi verður að geta boðið upp á (a) röntgenrannsóknir, (b) tölvusneiðmyndarannsóknir (CT), (c) ómskoðanir/sónar og (d) segulómskoðanir (MRI)?
2. Býður bjóðandi upp á heildstæða myndgreiningaþjónustu og er hún framkvæmd á öllum starfsstöðvum bjóðenda?
3. Er staðfest að greining og úrlestur myndgreiningarannsókna verði innan EES-svæðisins og á íslensku?
4. Verður úrlestur myndgreiningarannsókna framkvæmd á starfsstöð bjóðanda og ekki í fjarþjónustu?
5. Er bjóðandi félag stofnað um rekstur læknisfræðilegra myndgreiningarannsókna og er það sjálfstæður lögaðili, annað hvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfa hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt er skv. samningi  þessum, eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki er rekin í hagnaðarskyni.

Í kafla 1.4 í útboðslýsingu er fjallað um valforsendur útboðsins en um er að ræða þrjár valforsendur, í fyrsta lagi tilboð í einingarverð (35% með möguleika á að fá til viðbótar 3,5% fyrir lægsta boð í verð), í öðru lagi gæði (60% með möguleika á að fá til viðbótar 6% fyrir hæstu stigagjöfina vegna þessa hluta) og sjálfbærnimál (5% með möguleika á að fá til viðbótar 0,5% fyrir hæstu stigagjöfina í þessum hluta).

Í kaflanum kemur fram að sá bjóðandi sem fær hæsta samanlagða einkunn úr þessum matsþáttum fái út magn eininga miðað við tiltekna reikniformúlu. Svo sem fyrr segir er nánar fjallað um gæðamatshluta valforsendnanna í fylgiskjali III með útboðsgögnum. Gæðamatshlutinn er settur upp sem spurningarlisti og eru spurningarnar settar upp með þeim hætti að bjóðendur fá tiltekin stig ef þeir svara spurningum játandi og leggja fram tilskilin gögn. Viðmið stigagjafar eru nánar útskýrð í dálkum A, B og C en af valforsendunum þykir mega ráða að stigagjöf fari fram með þeim hætti að stigin sem eru tilgreind í dálkum A, B og C séu lögð saman. Ágreiningur aðila lýtur að spurningum 2 til 5 í svonefndum gæðahluta II í fylgiskjali III en umræddar valforsendur hafa samtals 24% vægi við stigagjöfina.

Spurning 2 er svohljóðandi: „Fer fram, með reglubundnum hætti, innra eftirlit sem nær yfir alla verkþætti sem lýst er í stjórnkerfi bjóðanda?“. Þá kemur fram eftirfarandi skýring við spurninguna: „Ef já, leggið fram afrit af úttektaráætlun 2023 og 2024 og stöðu hennar; afriti af síðustu úttektar skýrslu sem nær til þess hluta stjórnkerfis sem viðkemur myndgreiningarþjónustu, ásamt gæðaskjali sem lýsir ferli innri úttekta starfseminnar“.

Stigagjöf er þannig háttað fyrir spurningu 2 að bjóðandi fær 2% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk A: „1. Lagt er fram skjalastýrt gæðaskjal sem lýsir ferli innri úttekta á starfseminni ásamt útgáfuferli úttektaráætlunar, ásamt afriti af úttektaráætlun 2023 og 2024“. Þá fær bjóðandi 3% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk B: „1. Lagt er fram skjalastýrt gæðaskjal sem lýsir ferli innri úttekta á starfseminni ásamt útgáfuferli úttektaráætlunar, ásamt afriti af úttektaráætlun 2023 og 2024. 2. Sýnt er fram á að áætlun innri úttekta nái yfir alla skipulagsheild starfseminnar og skipulag innri úttekta byggi á áhættumati og hafi jafnframt staðist tímaáætlanir“. Loks fær bjóðandi 4% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk C: „1. Lagt er fram skjalastýrt gæðaskjal sem lýsir ferli innri úttekta á starfseminni ásamt útgáfuferli úttektaráætlunar, ásamt afriti af úttektaráætlun 2023 og 2024. 2. Sýnt er fram á að áætlun innri úttekta nái yfir alla skipulagsheild starfseminnar og skipulag innri úttekta byggi á áhættumati og hafi jafnframt staðist tímaáætlanir. 3. Lagðar eru fram innri úttektarskýrslur á þeim hluta starfseminnar sem viðkemur myndgreiningarþjónustu við sjúklinga og fram koma í innri úttektarskýrslum skýrar athugasemdir, niðurstöðu og afdrif úrbóta“.

Spurning 3 er svohljóðandi: „Fer fram reglubundin rýni stjórnenda á árangri gæðastjórnunarkerfis starfseminnar?“. Þá kemur fram eftirfarandi skýring við spurninguna: „Ef já, leggið fram stjórnendarýnisskýrslu fyrir árin 2022 og 2023 ásamt gæðaskjali sem lýsir ferli um rýni stjórnenda“.

Stigagjöf er þannig háttað fyrir spurningu nr. 3 að bjóðandi fær 1,5% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk A: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli rýni stjórnenda á gæðakerfi og verkþáttum starfseminnar og að rýnin sé framkvæmd með reglubundnum hætti“. Þá fær bjóðandi 2,5% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk B: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli rýni stjórnenda á gæðakerfi og verkþáttum starfseminnar og að rýnin sé framkvæmd með reglubundnum hætti. 2. Lagt er fram afrit af stjórnendarýnisskýrslum fyrir árin 2022 og 2023 og sýnt er fram á að tímaáætlun verkefnaáætlun hafi staðist“.

Spurning 4 er svohljóðandi: „Er framkvæmd formleg skráning á frávikum og atvikum sem fram koma [í] myndgreiningarrannsóknum og fer fram formleg rannsókn á þeim sem leiðir til úrbóta og niðurstöðu?“. Þá kemur fram eftirfarandi skýring við spurninguna: „Ef já, þarf að leggja fram frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 – júní 2024 (36 mán.). Fram þarf að koma dagsetning á atviki, hvað var verið að rannsaka (tegund niður á gjaldskránúmer), aldur sjúklings og lýsing á atviki, ásamt rekjanleika atviks við tækjabúnað og viðeigandi auðkenni þess búnaðar. Einnig þarf að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsir skráningu og úrvinnslu, kvartana, frávika og atvika“.

Stigagjöf er þannig háttað fyrir spurningu nr. 4 að bjóðandi fær 2% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk A: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli frávika- og atvikaskráningar sem nær yfir skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Gæðaskjalið lýsir m.a. flokkun og úrvinnslu frávika- og atvika m.t.t. áhættu og skilgreindra tímamarka“. Þá fær bjóðandi 4% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk B: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli frávika- og atvikaskráningar sem nær yfir skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Gæðaskjalið lýsir m.a. flokkun og úrvinnslu frávika- og atvika m.t.t. áhættu og skilgreindra tímamarka. (2) Lögð er fram frávika- og atvikaskráning fyrir tímabilið (2023-2024) sem sýnir flokkun og stöðu þeirra m.t.t. úrvinnslu og að hún sé í samræmi við eðlileg tímamörk sem sett eru fram í gæðaskjali“.

Spurning 5 er svohljóðandi: „Er framkvæmt endurmat á úrlestri rannsókna og er til yfirlit yfir skráningu þegar úrlestur er endurmetinn?“. Þá kemur fram eftirfarandi skýring við spurninguna: „Ef já, þarf að leggja fram yfirlit yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáu um úrlestur. Fram þarf að koma hvort endurmat á úrlestri var sá sami og fyrsti úrlestur. Skila þarf yfirliti á skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 – júní 2024 (36 mán.). Einnig þarf að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsir verklagi endurmats á úrlestri rannsókna“.

Stigagjöf er þannig háttað fyrir spurningu nr. 5 að bjóðandi fær 1% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálk A: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli við endurmat á úrlestri rannsókna og meðferð skráninga“. Þá fær bjóðandi 2% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálki B: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli við endurmat á úrlestri rannsókna og meðferð skráninga. 2. Lagt er fram yfirlit yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáum um úrlestur“. Loks fékk bjóðandi 2% stig miðað við eftirfarandi forsendu í dálki C: „1. Lagt er fram gæðaskjal sem lýsir ferli við endurmat á úrlestri rannsókna og meðferð skráninga. 2. Lagt er fram yfirlit yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáum um úrlestur. 3. Sýnt er fram á með gögnum að ferli endurmats á úrlestri rannsókna leiði til breytinga á fyrirliggjandi verklagi á grundvelli eftirlitsins“.

Í 4. gr. fylgiskjals I með útboðsgögnum kemur fram að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila. Þá er kveðið á um í 7. gr. umrædds fylgiskjals að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á myndgreiningarþjónustu. Verksala skuli þó vera heimilt að stunda takmarkaða kynningarstarfsemi á faglegum grunni sem miði að því að upplýsa og fræða heilbrigðisstarfsfólk og í undantekningartilfellum almenning um þjónustuna. Verksala sé óheimilt að stunda markaðssetningu sem beinist að því að hafa áhrif á beiðendur til að auka fjölda rannsókna án þess að á því sé raunveruleg fagleg þörf. Þetta bann nái til hvers kyns markaðssetningar sem gæti talist óeðlileg eða misvísandi, svo sem þrýstings, hvata eða annarra aðferða sem séu ætlaðar til að auka fjölda beiðna um myndgreiningarannsóknir. Óheimilt sé að beina kynningu að sjúklingasamtökum í því skyni að hafa áhrif á eftirspurn eftir þjónustu.

Samkeppniseftirlitið sendi bréf til varnaraðila 11. október 2024 í kjölfar erindis frá kæranda þar sem farið var fram á að eftirlitið beitti heimildum sínum til íhlutunar vegna skilmála sem kærandi taldi samkeppnishamlandi í hinu kærða útboði. Í bréfinu var meðal annars rakið að Samkeppniseftirlitið teldi að ónauðsynlegar kröfur um breidd í þjónustuúrvali eða önnur atriði gætu verið líkleg til þess að útiloka smærri og nýja keppinauta frá markaðnum. Þá var rakið að miðað við útboðsskilmála virtist útboðið sniðið að tveimur keppinautum sem hvað sterkasta stöðu hefðu á markaðnum og viðbúið að keppinautum myndi fækka úr þremur í tvo og að nýr aðili myndi ekki hefja starfsemi á markaðnum. Fjársýsla ríkisins svaraði bréfi Samkeppniseftirlitsins 18. október 2024 og kom þar meðal annars fram að ljóst væri að Fjársýsla ríkisins og varnaraðili hefðu verið ósammála um fjölmörg atriði útboðsins.

II

Kærandi byggir á að útboðslýsing varnaraðila sé þannig úr garði gerð að hún raski samkeppni og sé af þeim sökum í andstöðu við markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að tryggja jafnræði og ákvæði 15. gr. laganna. Varnaraðilar geri alls 43 ófrávíkjanlegar kröfur til bjóðenda. Engin þeirra sé rökstudd sérstaklega af hálfu varnaraðila. Kröfurnar séu þannig úr garði gerðar að eingöngu þau fyrirtæki sem þegar hafi í gildi samning um greiðsluþátttöku við varnaraðila sé fært að uppfylla skilyrðin.

Hvað varði kröfu um að bjóðendur geti boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu bendi kærandi á að hvergi í útboðslýsingu komi fram útskýring á ástæðum þessarar kröfu, líkt og sé skylt eftir 1. mgr. 53. gr. laga nr. 120/2016 þegar innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. mgr. 23. gr. laganna. Þar sem innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 þurfi að útskýra sérstaklega hvers vegna samningi sé ekki skipt upp í hluta, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Megi í því sambandi vísa til álits Samkeppniseftirlitsins nr. 2/2024 þar sem meðal annars komi fram að ekki hafi verið færður fram fullnægjandi efnislegur rökstuðningur fyrir því að nauðsynlegt sé að geta boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu. Þess utan haldast rannsóknir þessar ekki í hendur við hvora aðra, þ.e. aldrei sé nauðsynlegt að fara í fleiri en eina tegund rannsóknar. Ef skjólstæðingur eigi bókað í segulómun sé yfir höfuð engin nauðsyn þess að fara jafnframt til dæmis í tölvusneiðmyndatöku. Skortur á rökstuðningi um ástæður þess að innkaupunum sé ekki skipt í hluta eftir tegund myndgreiningar feli í sér brot á 53. gr. laganna. Auk þess sé skilyrði í andstöðu við meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 enda sé ljóst að skilyrði sé sett bæði í þágu þeirra fyrirtækja sem þegar séu starfandi á markaðnum og hafi notið samnings við varnaraðila Sjúkratryggingar Íslands í áratugi. Þá sé skilyrðinu beint gegn kæranda, sem bjóði upp á segulómskoðanir en ekki aðrar tegundir myndgreiningarþjónustu. Að sama skapi sé enginn málefnalegur rökstuðningur sem sýni fram á nauðsyn þess að allar myndgreiningarþjónustur þurfi að vera í boði á sömu starfstöð bjóðenda en þessar þjónustur séu ekki tengdar með þeim hætti að um sé að ræða sama samkeppnismarkað. Á það sé bent að ekki einu sinni á Landspítalanum séu allar myndgreiningarþjónustur framkvæmdar á sömu starfsstöð og gæti Landspítalinn sjálfur því ekki uppfyllt þetta ófrávíkjanlega skilyrði varnaraðila.

Hvað varðar skilyrði um að bjóðandi þurfi að vera í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni sé það í andstöðu við 69. gr. laga nr. 120/2016 enda sé ekkert í ákvæðum 70. til 72. gr. laganna sem heimili varnaraðilum að gera ófrávíkjanlega kröfu til bjóðenda um að eignarhald í þeim sé í höndum tiltekinna einstaklinga. Því til viðbótar brjóti skilyrðið gegn 15. gr. laganna en það ákvæði sé skýrt og banni hvers konar takmörkun á samkeppni með óeðlilegum hætti.

Að mati kæranda sé fyllilega ljóst að um sé að ræða óeðlilega takmörkun á samkeppni enda hafi eignarhald í bjóðanda útboðs ekkert með framkvæmd samningsins að gera eða hæfi bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála beri að líta svo á að útboðslýsing brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 þegar innkaupum sé hagað þannig að það sé í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum, sbr. lögskýringargögn að baki ákvæðinu. Ljóst sé að eingöngu starfandi félög á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningu geti uppfyllt skilyrðið. Þá geti umrætt skilyrði ekki helgast af heimildum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 120/2016 enda sé þar aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt séu uppfyllt öll skilyrði sem komi fram í bókstafsliðum a. til d. auk þess sem skilyrði 3. og 4. mgr. ákvæðisins, um hámarksgildistíma samnings og tilvísun til ákvæðisins í útboðsgögnum, séu ekki uppfyllt. Varnaraðili hafi aðeins sett skilyrði á grundvelli c-liðar 2. mgr. 95. gr. laganna en ekki sé tækt að velja aðeins eitt af skilyrðum ákvæðisins enda leiði af orðalagi 2. mgr. 95. gr. að bjóðendur verði að uppfylla öll skilyrði ákvæðisins. Eingöngu kærandi uppfylli ekki skilyrði c-liðar 2. mgr. 95. gr. laganna en keppinautar kæranda uppfylli ekki skilyrði d-liðar ákvæðisins.

Hvað varðar skilyrði að öll sala á eignarhlut í verksala sé háð samþykki varnaraðila telur kærandi að um sé að ræða ólögmætt skilyrði en ekkert í lögum nr. 120/2016 heimili varnaraðilum að leggja slíkar hömlur á eignarrétt kæranda. Þá sé ekki að finna neina skýringu á nauðsyn þessa skilyrðis í útboðsgögnum. Í reynd sé um að ræða takmörkun og skerðingu á eignarrétti í andstöðu við eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 enda geti hluthafar kæranda skyndilega ekki selt eignarhlut í félaginu, óháð því hvort um sé að ræða einn hlut eða meirihluta hlutafjár, nema samþykki starfsmanna varnaraðila liggi fyrir. Ekki verði séð hvaða þýðingu skilyrði þetta hafi fyrir framkvæmd samnings um læknisfræðilega myndgreiningu, eða hæfisskilyrði laga nr. 120/2016. Þá brjóti skilyrði gegn lögmætisreglunni enda sæki sér það enga stoð í lögum.

Kærandi bendir á að meðal gæðakrafna sé að bjóðendur leggi fram úttektaráætlun fyrir árin 2023 og 2024, stjórnendarýnisskýrslu fyrir árin 2022 og 2023 ásamt gæðaskjali, frávika-atvikaskýrslu aftur til júlí 2021 og yfirlit um skráningu úrlestrar aftur til júlí 2021 en vægi þessara krafna nemi 25% af heildarmati varnaraðila á tilboði bjóðenda. Varnaraðilar bjóði ekki upp á neina aðra möguleika til þess að sýna fram á að framangreind skilyrði um gæði teljist uppfyllt. Sé þannig ljóst að jafnvel þó svo nýtt fyrirtæki búi yfir öllum tilskildum starfs- og rekstrarleyfum, fullkomnasta tækjabúnaðinum, hæfasta starfsfólkinu sem jafnframt hafi öll tilskilin leyfi, nægri fjármögnun og húsakosti þá fengi slíkt fyrirtæki 0% fyrir ¼ af heildarmati varnaraðila á tilboði þess.

Eingöngu þau fyrirtæki sem hafi áður notið samnings um greiðsluþátttöku varnaraðila eigi möguleika á að uppfylla umrædd skilyrði og sé um að ræða óeðlilega takmörkun á samkeppni í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilum sé í lófa lagið að bjóða upp á skil á annars konar gögnum sem sýni fram á að bjóðendur uppfylli sannanlega gæðakröfur til þess að efna skuldbindingar í tengslum við læknisfræðilega myndgreiningu. Með þeim hætti sé samkeppni ekki takmörkuð heldur markmiði laga nr. 120/2016 náð, það er stuðlað að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni.

Ótækt sé að varnaraðilar geti upp á sitt einsdæmi sett fjölmörg ófrávíkjanleg skilyrði sem klæðskerasaumuð séu að tilteknum fyrirtækjum. Sömu fyrirtækjum og varnaraðili hafi ítrekað samið við um greiðsluþátttöku – á sama tíma og kæranda hafi ítrekað verið hafnað um samning sama efnis, með vísan til þess að útboð væri framundan. Verði fallist á að skil gagna sem ná langt aftur í tímann sé lögmætt og málefnalegt, átti kærandi sig engan veginn á hver takmörk slíkra skilyrða séu, sbr. orðalag 15. gr. laga nr. 120/2016. Ekki nægi að lýsa því einfaldlega yfir að viðkomandi kröfur séu nægilega skýrar og gildi jafnt um alla mögulega bjóðendur. Að mati kæranda verði kærunefndin að taka afstöðu til þess hvenær skilyrði útboðs teljast málefnaleg og lögmæt og hvenær skilyrði útboðs séu einfaldlega ómálefnaleg og til þess fallin að útiloka tiltekna aðila og séu sett í þágu annarra, í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016. Um þetta geti varnaraðilar ekki haft fullkomlega frjálst val.

Hvað varðar skilyrði um hömlur á markaðsstarfi sé á það bent að samkvæmt 24. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn nr. 34/2012 séu kynningar og auglýsingar á heilbrigðisþjónustu heimilar. Ákvæðið kveði á um að við kynningu heilbrigðisþjónustu og auglýsingar skuli ávallt gætt málefnalegra sjónarmiða og fyllstu ábyrgðar, nákvæmni og sanngirni. Þannig geri varnaraðilar kröfu til bjóðenda sem gangi í reynd ekki eingöngu lengra heldur en almenn lög kveði á um heldur banni jafnframt bjóðendum háttsemi sem þeim sé heimil að stunda samkvæmt lögum. Að mati kæranda sé um að ræða skilyrði sem varnaraðilum sé óheimilt að leggja á bjóðendur, einkum með vísan til þess að almenn lög heimili slíka háttsemi.

Auk framangreinds telji kærandi að skilyrði um að niðurstöðu úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku og að úrlesturinn fari ekki fram í fjarþjónustu séu ólögmætt. Í 15. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis. Í 3. mgr. 5. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn komi fram að sem skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis geislafræðings, sé heimilt að gera kröfu um að umsækjandi búi yfir kunnáttu í íslensku og hafi þekkingu á íslenskri heilbrigðislöggjöf eftir því sem við á hverju sinni, enda sé slík kunnátta talin nauðsynleg í starfi og þá einkum vegna öryggis og samskipta við sjúklinga. Í reglugerð nr. 1105/2012 um menntun, réttindi og skyldur geislafræðinga og skilyrði til að hljóta starfsleyfi, komi fram í 3. gr. að heimilt sé að gera kröfu um að umsækjandi búi yfir kunnáttu í íslensku og hafi þekkingu á íslenskri heilbrigðislöggjöf svo og öðrum lögum og stjórnvaldsfyrirmælum sem talin séu nauðsynleg til að geta starfað sem geislafræðingur, einkum vegna öryggis og samskipta við sjúklinga. Ljóst sé að setning skilyrðis um íslensku kunnáttu tengist öryggi og samskiptum við sjúklinga. Í ákvæði 1.3.10. útboðslýsingar kemur fram að fagaðilar sem framkvæma myndatöku og/eða úrlestur rannsókna skulu vera með fullnægjandi íslensku og/eða ensku kunnáttu til að geta átt í samskiptum við sjúklinga og skilað af sér niðurstöðum rannsókna á fullnægjandi hátt, og komið í veg fyrir misskilning eða vafa vegna rannsókna.

Að mati kæranda sé ljóst að varnaraðilar telji enskukunnáttu nægja til þess að tryggja öryggi og samskipti við sjúklinga. Að gera þá kröfu að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar séu skráðar á íslensku gangi hins vegar lengra. Á Íslandi séu starfandi fjöldi erlendra sérfræðinga við myndgreiningar, röntgenlæknar, sem skili niðurstöðum úrlestrar á ensku. Eigi það við bæði innan og utan Landspítalans. Skili þeir enda niðurstöðum sínum til þeirra lækna sem tilvísun barst frá sem komi svo niðurstöðum áleiðis til skjólstæðings síns. Tæplega verði öðru haldið fram en að svo gott sem allir læknar hér á landi tali og skilji ensku. Orkar það enda tvímælis að fagaðila við myndgreiningu sé heimilt að eiga í samskiptum við sjúklinginn sjálfan á ensku, en að hann verði á sama tíma að skila niðurstöðum sínum til viðkomandi læknis á íslensku. Megi í því sambandi geta þess að reglugerð nr. 856/2023 um menntun, réttindi og skyldur lækna og skilyrði til að hljóta lækningaleyfi og sérfræðileyfi, sett á grundvelli 5. gr. laga nr. 34/2012, gerir það ekki að skilyrði fyrir veitingu lækninga- og sérfræðileyfis lækna að viðkomandi umsækjandi hafi tiltekna íslensku kunnáttu.

Að mati kæranda gangi ófrávíkjanlegt skilyrði varnaraðila um að niðurstöður úrlestrar skulu skráðar á íslensku lengra en ákvæði 5. gr. laga nr. 34/2012 heimilar. Af því leiði að með vísan til 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 gangi umrætt skilyrði lengra en heimilt sé. Sé enda ekki annað leitt í ljós en að hægt sé að efna skyldur samkvæmt samningnum með því að skila niðurstöðum úrlestrar á ensku eða íslensku. Standi skilyrðið óbreytt þurfi kærandi að bregðast hratt við og ráða íslenskan lækni til starfa, enda séu niðurstöðu úrlestrar í dag skráðar á ensku hjá kæranda. Fagaðilar á Íslandi sem starfa við myndgreiningu séu margir af erlendum uppruna og skili sérfræðilæknar í myndgreiningu á Landspítala frá sér niðurstöðum myndgreiningar á ensku. Búi þeir sömu jafnframt yfir fullgildu leyfi embætti landlæknis fyrir slíkum starfsháttum. Á Íslandi sé enn fremur skortur á röntgenlæknum sem hefur gert það að verkum að hér starfa fjölmargir erlendir aðilar sem búa yfir fullnægjandi reynslu, hæfni og getu til þess að sinna myndgreiningum og úrlestri á ensku. Eigi það við bæði innan og utan Landspítalans. Þá er að mati kæranda skilyrðið til þess fallið að mismuna bjóðendum á grundvelli þjóðernis án málefnalegra ástæðna, í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016.

Með sömu rökum og að framan telji kærandi kröfu varnaraðila um að úrlestur myndgreininga í fjarþjónustu sé óheimilaður ólögmætt skilyrði. Ekkert í útboðslýsingu rökstyðji þörf eða nauðsyn þess að úrlestur eigi að fara fram á starfsstöð bjóðenda. Sem fyrr séu á Íslandi starfandi fjöldi erlendra sérfræðinga við myndgreiningar, röntgenlæknar, sem skila niðurstöðum úrlestrar á ensku. Eigi það við bæði innan og utan Landspítalans. Skili þeir niðurstöðum sínum til þeirra lækna sem tilvísun barst frá sem komi svo niðurstöðum áleiðis til skjólstæðings síns. Síðastnefndi læknirinn sé ekki starfandi hjá bjóðanda. Að því leyti skipti í reynd engu máli hvar myndgreiningin sem slík fari fram. Hvort sem hún fari fram á starfsstöð bjóðenda eða í fjarþjónustu, sé henni komið áleiðis til þess læknis sem tilvísaði viðkomandi sjúklingi í myndgreiningu. Rétt sé að geta þess að af 183 starfandi röntgenlæknum á Íslandi með íslenskt starfsleyfi, séu 114 erlendir einstaklingar, þ.e. 62%. Það sé því ekki eingöngu svo að kærandi sé í reynd útilokaður frá útboðinu heldur hafa ófrávíkjanleg skilyrði varnaraðila þau áhrif að meiri en helmingur af starfandi röntgenlæknum á Íslandi geti í reynd ekki starfað hjá bjóðendum í útboðinu með þeim hætti sem krafist sé af hálfu varnaraðila.

Loks bendi kærandi á að útboðslýsing sé verulega óljós en ekkert í henni gefi til kynna að um útboðið gildi reglur VIII. kafla laga nr. 120/2016 en ljóst sé samkvæmt orðalagi 1. mgr. 92. gr. að varnaraðilum sé skylt að fylgja ákvæðum kaflans sé um að ræða samninga á sviði heilbrigðismála. Hvort sem ákvæði kaflans eigi við eða ekki sé ljóst að ákvæði 15. gr. laga nr. 120/2016 gildi fullu fetum um útboðið. Kærandi átti sig á hinn bóginn engan veginn á hvaða ákvæði laga nr. 120/2016 gilda. Megi í því sambandi til dæmis vísa til þess að sé útboðið framkvæmt á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016 þá sé að finna meginreglur um val tilboða í 94. gr. laganna. Í útboðslýsingu varnaraðila komi hins vegar fram að við val á tilboðum verði fylgt 79. gr. laga nr. 120/2016 og við mat á fjárhagsstöðu sé vísað til 71. gr. laganna. Að öðru leyti sé eingöngu á stöku stað vísað til ákvæða laga nr. 120/2016, svo sem 57. gr., 65. gr., 66. gr., 68. gr., 73. gr. og 86. gr. laganna. Allt séu þetta í reynd ákvæði sem ættu ekki að gilda ef um sé að ræða samning á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna.

Að mati kæranda sé algert grundvallaratriði að varnaraðilar lýsi því og geri grein fyrir því á grundvelli hvaða ákvæða laga nr. 120/2016 útboðið byggi. Áttar kærandi sig enda ekki á því hvort hann eigi að rökstyðja brot gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 með vísan til VIII. kafla, sbr. t.d. 2. ml. 1. mgr. 92. og 1. mgr. 94. gr. laganna eða til að mynda almennra hæfisskilyrða 69. gr. laganna. Hvort heldur sem er þá sé ljóst að 15. gr. laganna gildi um útboð og háttsemi varnaraðila óháð því hvort útboðið fari fram á grundvelli VIII. kafla eður ei.

Sjálfstætt úrlausnarefni kærunefndar sé að meta og taka afstöðu til þess hvort það nægi varnaraðilum að lýsa einfaldlega til þess í ákvæði 1.2.1 útboðslýsingar að „um útboð þetta gilda ákvæði laga nr. 120/2016“. Þá komi fram í sömu grein að „Stangist texti útboðsgagna á við lögin, víkur textinn“. Að mati kæranda gerir þetta útboðslýsingu óljósa enda gilda ekki öll ákvæði laga nr. 120/2016 jöfnum höndum um útboðið. Ótækt sé að varnaraðilar geti lýst því með einföldum hætti að texti útboðslýsingar víki fari útboðslýsing gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Kærandi átti sig ekki á því hvað nákvæmlega þurfi til þess að texti útboðslýsingar víki. Geti kærandi gengið út frá því þegar í stað að útboðslýsing sem fari gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 víki, eða þurfi til úrskurð kærunefndar útboðsmála? Að mati kæranda virðist í reynd sem varnaraðilar gangi út frá því með fullyrðingu þessari að líkur standi til þess að texti útboðslýsingar fari gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 enda sé engin sérstök þörf á því að kveða á um fullyrðingu þessa í útboðslýsingu. Loks sé útboðslýsingin óskýr um hvort ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins séu 39 eða 43 talsins.

Í athugasemdum sínum 12. nóvember 2024 bendir kærandi á að ef engir samningar verði í gildi 1. janúar 2025 geti varnaraðili gefið út gjaldskrá á grundvelli 38. gr. laga nr. 112/2008. Séu fjölmörg dæmi þess að varnaraðili gefi út slíkar gjaldskrár um þjónustu tiltekinna heilbrigðisstétta þegar engir lögmætir samningar séu í gildi. Efnislega hafi enda myndgreiningarfyrirtækin starfað á grundvelli gjaldskrár fram til þessa þó hún hafi verið klædd í búning samhljóða samninga. Í sjónarmiðum varnaraðila séu þau ein rök nefnd gegn þeirri leið að stöðvun útboðs kynni að hafa í för með sér skerðingu á aðgengi að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, þar sem varnaraðili hefði enga tryggingu fyrir aðgengi að þjónustunni.

Að mati kæranda séu þessi rök vægast sagt ómálefnaleg enda starfi hér á landi þrjú myndgreiningarfyrirtæki sem framkvæmt hafi myndgreiningar undanfarna áratugi, og fjögur sem hafi lýst sig reiðubúin til þess. Öll hafi þau fjárfest í dýrum tækjabúnaði og sérhæfðum mannafla. Þau félög sem sinnt hafi starfseminni til þess hafi hagnast um hundruð milljóna ár hvert og hafi raunar ratað á lista yfir arðsömustu fyrirtæki landsins. Fjarstæðukennt sé að ætla að fyrirtækin muni einfaldlega hætta að veita þjónustuna og þar með gefa eftir þennan hagnað. Sé því varnaraðili öruggur með að tryggja aðgengi að heilbrigðisþjónustu með því einfaldlega að hafa gjaldskránna óbreytta. Staðreynd málsins sé sú að eina afleiðing þess að varnaraðili gefi út slíka gjaldskrá sé að aðgengi að heilbrigðisþjónustu myndi aukast og umræddur hagnaður dreifðist á fjóra aðila í stað þriggja.

Varnaraðili haldi því jafnframt ranglega fram að ef krafan um heildstæða myndgreiningarþjónustu sé ekki til staðar sé ákveðin hætta á að aðgengi að greiningaraðferðum yrði takmarkað eða að einni greiningaraðferð yrði beitt umfram aðrar án þess að fyrir því séu faglegar ástæður. Tilvísandi læknar, sem séu þeir aðilar sem sendi beiðni um myndgreiningu, taki ávallt ákvörðun um hvers konar myndgreiningu sé óskað eftir. Viðkomandi læknir tilvísi til dæmis annað hvort í segulómrannsókn eða röntgen. Það sé enda á ábyrgð þess læknis að greina viðkomandi einstakling og þar með talið hvaða meðferð hann þurfi á að halda. Undir engum kringumstæðum sé það val viðkomandi myndgreiningarfyrirtækis hvers konar myndgreiningu hinum tilvísaða einstaklingi sé veitt. Komi því aldrei upp sú staða sem staðhæft sé að hættan sé á í röksemdum varnaraðila. Er það að mati kæranda afar alvarlegt að stjórnvald geri tilraun til að afvegaleiða annað stjórnvald með svo villandi málflutningi á eigin sérsviði. Jafnvel þó þetta væri rétt, breytti það raunar engu, þar sem kærandi tæki þá eingöngu við sjúklingum sem hefði verið tilvísað í segulómrannsókn af þeim lækni sem hafi viðkomandi sjúkling til meðferðar.

Í athugasemdum sínum 16. janúar 2025 bendir kærandi meðal annars á að í nokkrum stöðum í athugasemdum varnaraðila frá 10. sama mánaðar sé að finna orðalag á borð við að varnaraðili „geti fallist á“ að gera tilteknar breytingar á útboðsskilmálum. Af þessu tilefni áréttist að kæranda sé ekki kunnugt um að breytingar hafi verið gerðar á skilmálum útboðsins. Kröfur kæranda lúti að þeim skilmálum sem kynntir hafi verið með útboðinu og sé þessi málatilbúnaður varnaraðila vart til annars fallinn en að styðja kröfur kæranda. Þá bendir kærandi á að með því að gefa fyrri starfsreynslu bjóðenda jafnmikið vægi og hafi verið gert í hinu kærða útboði sé samkeppni augljóslega raskað og nýjum aðila gert einstaklinga erfitt fyrir. Þá sé í málatilbúnaði varnaraðila raunar ekki að finna nokkurn rökstuðning fyrir því að rökbundin nauðsyn standi til þess að þetta vægi sé jafnmikið og raun beri vitni. Þá rekur kærandi þá reynslu og menntun sem tilteknir starfsmenn og fyrirsvarsmenn hans hafa og bendir á að í athugasemdum varnaraðila sé enga skýringu að finna á því hvernig vegna reynsla og þekking sérfræðinga kæranda eigi ekki að hafa sama eða meira vægi og skýrslur starfandi fyrirtækja þegar horft sé til sjónarmiða varnaraðila um gæði þeirrar þjónustu sem keypt sé samhliða verði.

Framangreindu til viðbótar bendi kærandi á að í umfjöllun varnaraðila sé að finna einstaklega villandi umfjöllun um ætlaða nauðsyn þess að viðsemjendur hans bjóði upp á allar tegundir myndgreiningarrannsókna. Í athugasemdum varnaraðila sé meðal annars staðhæft að þar sem einstaklingar með ígræddan búnað úr málmi megi ekki fara í segulómrannsókn geti verið þörf á skimun með röntgenmynd áður en óhætt sé að framkvæma segulómun. Þessi staðhæfing komi kæranda einstaklega spánskt fyrir sjónir. Einstaklingar með læknisfræðilega ígræðslu megi ávallt fara í segulómrannsókn. Þetta sé vegna þess að læknisfræðilegar ígræðslur séu ávallt úr sérstökum títaníum málmi, einmitt til þess að einstaklingur sem fái slíka ígræðslu geti farið í slíka rannsókn sé þörf á. Öðru máli gegni á hinn bóginn um gangráð en einstaklingar með gangráð megi ekki gangast undir segulómrannsókn. Aldrei geti leikið neinn vafi á því hvort einstaklingur sé með læknisfræðilega ígræðslu eða gangráð og sé því aldrei skimað sérstaklega fyrir slíkum búnaði með röntgen áður en hætt sé við að framkvæma segulómun líkt og staðhæft sé í athugasemdum varnaraðila enda myndi slík skimun samkvæmt framansögðu ekki þjóna neinum tilgangi. Rétt sé hins vegar að ef grunur sé fyrir hendi um málmflís í auga sé unnt að framkvæma einfalda röntgen myndatöku til að meta hvort óhætt sé að framkvæma segulómun. Við slíkar aðstæður yrði viðkomandi sjúklingi ekki vísað í segulómrannsókn hjá kæranda.

Þá lýsi umfjöllun varnaraðila um rannsóknir á barnshafandi konum eindæma fákunnáttu á myndgreiningaþjónustu enda kveði klínískar leiðbeiningar á um að hlífa beri konum á fyrsta þriðjungi meðgöngu við hvers konar myndgreiningaraðferðum. Sé myndgreining nauðsynleg sé segulómun beitt en ekki öðrum myndgreiningartegundum, þar sem engin skaðleg geislun fyrir fóstur fylgi segulómun, ólíkt til að mynda röntgen. Þá gerir kærandi alvarlegar athugasemdir við langa upptalningu varnaraðila um ætluð tilvik þar sem tvenns konar myndgreiningaraðferðum geti þurft að beita saman. Umrædd lýsing sé einfaldlega röng og í öllu falli þekki kærandi engin dæmi um að tveimur ólíkum myndgreiningaraðferðum sé beitt samhliða við þau tilvik sem þar séu rakin. Hið rétta sé að í sérstökum tilfellum kunni við upptalin tilvik að vera uppi vafa um hvora aðferðina skuli nota. Það sé þá viðkomandi læknis að meta eða eftir atvikum í samráði við myndgreiningarsérfræðing. Sé slíkur vafi fyrir hendi megi þá vænta þess að viðkomandi læknir myndi ekki vísa sjúklingi til kæranda í slíkum tilvikum.

Eigi þessi rök raunar við um svo til alla röksemdafærslu í athugasemdum varnaraðila. Þannig gangi sú krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu mun lengra en nauðsynlegt sé til að ná því markmiði sem þar sé lýst. Markmiðinu mætti ná á þann einfalda hátt að tilvísandi læknir vísi skjólstæðingum eingöngu til kæranda þegar enginn vafi leiki á því að segulómun sé hin rétta rannsóknaaðferð. Yrði það enda ávallt raunin í framkvæmd án sérstakra krafna þess efnis. Þá árétti varnaraðili að útilokað hafi verið fyrir nýjan aðila að uppfylla kröfuna um heildstæða myndgreiningarþjónustu innan tilskilins tíma samkvæmt útboðsskilmálum og þess utan krefðist það fullkomlega óréttlætanlegra fjárfestinga þegar ekkert lægi fyrir um hvort viðkomandi yrði valinn í kjölfar útboðsins.

Framangreindu til viðbótar geri kærandi athugasemdir við sjónarmið varnaraðila um að skilyrðið um meirihlutaeign heilbrigðisstarfsmanna sé lögmætt. Umrætt skilyrði setji engar sérstakar hömlur á viðskiptavæðingu heilbrigðiskerfisins, líkt og varnaraðili haldi fram, heldur leiði eingöngu til þess að heilbrigðisstarfsmenn njóti einir arðsins af þeirri viðskiptavæðingu sem óhjákvæmilega felst í þeirri aðferð sem varnaraðili hefur valið til starfseminnar undanfarna áratugi. Þá bendi kærandi á að arðgreiðslutakmörkun sé úrræði sem sé í öllu falli almennt og tryggi jafnræði bjóðenda, ólíkt skilyrðinu um meirihlutaeign heilbrigðisstarfsmanna. Þá veki sjónarmið varnaraðila óneitanlega til umhugsunar hvort varnaraðili átti sig á tilgangi laga nr. 120/12016. Tilgangur laganna sé ekki sá að skylda varnaraðila til þess að heimila aðkomu einkaaðila að heilbrigðisþjónustu. Tilgangurinn sé hins vegar sá að sé það gert, líkt og varnaraðili hafi gert um tugi ára, sé þeim lögum og reglum fylgt sem ætlað sé að tryggja að opinbert fé streymi ekki eingöngu til vildarvina, heldur sé jafnræðis gætt hinu opinbera til hagsbóta.

Að endingu sé að mati kæranda sjálfstætt úrlausnarefni kærunefndar hvort útboðslýsing varnaraðila sé nægilega skýr til þess að hún geti haldið gildi sínu en að þessu sé í engu vikið í athugasemdum varnaraðila. Í útboðslýsingu sé þannig vísað til fjölmargra ákvæða um opinber innkaup til nánari skýringar á einstökum kröfum varnaraðila til bjóðenda. Á hinn bóginn staðhæfi varnaraðila í málatilbúnaði sínum að augljóst sé að um útboðið gildi eingöngu ákvæði kafla VIII. laganna en af því leiði að ákvæði þess kafla auk XI. og XII. kafla gildi eingöngu um útboðið. Að mati kæranda sé þegar af þeirri ástæðu uppi verulegur óskýrleiki í sjálfri útboðslýsingunni þannig að ómögulegt sé fyrir kæranda að átta sig á því á hvaða lagagrundvelli útboðslýsingin hvíli sem og hvaða kröfur séu gerðar til kæranda í útboðinu. Þannig sé í málatilbúnaði varnaraðila til að mynda vísað til þess að ákvæði 69. til 72. gr. laga nr. 120/2016 gildi ekki um útboðið heldur eingöngu VIII. kafli laganna. Að mati kæranda kristallist í þessu óskýrleiki útboðsins en í útboðsskilmálum sé beinlínis vísað til 71. gr. laganna til nánari skýringar á tiltekinni kröfu. Þá rekur kærandi fjölmörg ákvæði útboðslýsingar þar sem vísað sé til tiltekinna ákvæða laga nr. 120/2016 sem gildi ekki um útboðið samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila. Á sama tíma og vísað sé til þessara ákvæða sé hvergi í útboðslýsingunni vísað til VIII. kafla laganna eða einstakra ákvæða sem falli innan þess kafla sem varnaraðili byggi nú á að gildi eingöngu um útboðið. Að mati kæranda gangi þessi málatilbúnaður ekki upp og beri af þessari ástæðu einni að fallast á kröfur kæranda.

Í athugasemdum sínum frá 9. október 2025 bendir kærandi meðal annars á að það sé tæplega hægt að taka undir með varnaraðila að það falli utan verksviðs nefndarinnar að leggja „eftirámat“ á kröfur varnaraðila sem gerðar séu í útboði og hvort þær samrýmist lögum um opinber innkaup. Það sé beinlínis hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum, þar á meðal um almenn innkaup opinberra aðila og taka afstöðu til lögmæti skilmála innkaupa þeirra opinberu aðila sem lögin taka til, sbr. 2. og 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili sé ekki undanþeginn slíkur eftirliti. Þá sé ljóst að kærunefndin sé tæplega að „endurmóta ákvarðanir heilbrigðisstjórnvalda á Íslandi“ með því að taka þetta mál til meðferðar og kalla til sérfræðing sér til aðstoðar heldur fremur að taka afstöðu til lögmæti krafna og annarra útboðsskilmála varnaraðila við innkaup á tiltekinni þjónustu. Varnaraðili hafi ekki fullkomið sjálfsvald um það hvernig hann hagar útboði og beri að fylgja ákvæðum laga nr. 120/2016. Verður raunar ekki annað séð en að heimild 2. mgr. 104. gr. laganna væri þýðingarlaus ef nefndin gæti aldrei endurskoðað sérfræðiatriði, líkt og varnaraðili virðist byggja á.

III

Varnaraðili byggir á að útboðið sé í samræmi við lög nr. 120/2016. Í samhengi við sjónarmið sem komi fram í bréfi Samkeppniseftirlitsins þá sé þeim hafnað af varnaraðila en hann sé það sérfræðistjórnvald sem að lögum sé falið það vald og verkefni að leggja heildstætt mat á fjölmörg atriði sem máli skipta varðandi innkaup íslenska ríkisins á heilbrigðisþjónustu eða með öðrum orðum á hvaða faglegu og kostnaðarlegum forsendum íslenska ríkið taki á sig kostnaðarþátttöku vegna heilbrigðisþjónustu sem einkaaðilar veiti sjúklingum.

Þá séu lög um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 og lög um sjúkratryggingar nr. 112/2008, sem varnaraðili starfi eftir, sérlög gagnvart ákvæðum samkeppnislaga og gangi þeim framar að því leyti sem árekstur telst vera á milli þeirra. Rekur varnaraðili og rökstyður sjónarmið þessu tengdu með hliðsjón af 40. gr. laga um sjúkratryggingar og lögskýringargögnum með ákvæðinu. Þótt Samkeppniseftirlitið virðist telja að það skipti öllu máli að þjónustuveitendur séu sem flestir þá gangi sérlög á sviði heilbrigðimála beinlínis út á að margvísleg önnur sjónarmið ráði för við ákvarðanatöku heilbrigðisyfirvalda um hvort samið skulið við tiltekna þjónustuveitendur og þá eftir atvikum hvernig.

Augljóst sé og raunar lögfest að ákvæði VIII. kafla gildi um hið kærða útboð en það feli í sér að útboðið þurfi að samræmast þeim kröfum sem fram komi í VIII. kafla laganna. Heimilt sé en ekki skylt að horfa til frekari sjónarmiða úr lögunum við mat á tilboðum eins og tilgreint sé í útboðslýsingu. Þótt varnaraðili tilgreini í útboðslýsingu að hliðsjón verði höfð af öðrum ákvæðum laga nr. 120/2016, umfram lagaskyldu, þá feli þær tilvísanir ekki í sér neinn árekstur við lagafyrirmæli VIII. kafla laganna. Þar sem VIII. kafli gildi um útboðið séu margar af þeim athugasemdum sem kærandi setji fram ekki byggðar á réttum lagagrundvelli.

Hvað varðar skilyrðið um að bjóðandi geti veitt heildstæða myndgreiningarþjónustu bendi varnaraðili á að 53. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við í málinu þar sem útboðið fari eftir VIII. kafla laganna. Þá leiði fyrirmæli ákvæðisins ekki til þess að varnaraðila beri að rökstyðja af hverju innkaupunum sé ekki skipt upp í hluta í útboðsgögnum en samkvæmt ákvæðinu sé nægjanlegt að slíkar skýringar komi fram í samningsskýrslu eftir að samningur kemst á.

Innkaupin feli ekki sjálfkrafa í sér kaup á ýmis konar mismunandi tegundum læknisfræðilegrar myndgreiningarþjónustu þegar höfð sé hliðsjón af ákvæðum laga um heilbrigðisþjónustu og laga um sjúkratryggingar. Þá beri varnaraðila að haga innkaupum á þjónustunni eftir þeirri lagalegu stefnumörkun sem honum sé skylt að fylgja en í stefnu varnaraðila frá maí 2024, varðandi samningsgerð um kaup af einkaaðilum á þjónustu, komi meðal annars fram að samningum skuli beint að færri og stærri aðilum með áherslu á heildarsýn og teymisvinnu. Stefna varnaraðila sé þannig að semja frekar við stærri aðila sem hafi færi á að byggja upp þverfaglegar þjónustueiningar en að mati varnaraðila hafi það sýnt sig í samningsgerð að samningar við minni aðila leiði til lakari gæða og dragi úr tækifærum til eftirlits og nauðsynlegra úrbóta. Sú hætta sé fyrir hendi, ekki síst á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu, að viðsemjendur sinni aðeins þeirri þjónustu sem þeir telja arðbærasta hverju sinni, óháð þörfum landsmanna. Þetta geti skekkt aðgengi að heilbrigðisþjónustu og haft neikvæð áhrif á kostnaðarþróun á heilbrigðismarkaði.

Varnaraðili hafi ákveðið að skipuleggja læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu með ákveðnum hætti á grundvelli þeirra lagaskyldna sem hann hafi samkvæmt lögum um sjúkratryggingar, sbr. einkum 2. mgr. 39. gr. og 40. gr. laganna. Fyrirkomulagið sem varnaraðili telji henta best fyrir íslenskt heilbrigðiskerfi sé að semja við aðila sem veiti eða geti veitt heildstæða myndgreiningarþjónustu. Í þessu samhengi beri að hafa í huga að varnaraðili sé ekki bara að kaupa einfalda myndatöku í gegnum ákveðið tæki heldur margþætta heilbrigðisþjónustu þar sem fram fari myndataka, úrlestur, greining vandamála og samskipti við aðra heilbrigðisþjónustuveitendur. Mat varnaraðila sé að fyrirkomulagið sem best tryggi gæði allrar þessarar þjónustu sé að hún sé veitt eða mögulegt sé að veita hana með heildstæðum hætti. Aukin gæði felist í að á bakvið hvern heilbrigðisstarfsmann, sem standi að veitingu þjónustunnar, sé fagleg eining sem geti tryggt ákveðna breidd í þjónustu og áreiðanleika í gæðum.

Varnaraðili telji að ef samið yrði um afmarkaða flokka myndgreininga, líkt og kærandi vilji að sé gert, þá skapist ákveðin hætta á að aðgengi að greiningaraðferðum yrði takmarkað eða að einni greiningaraðferð yrði beitt umfram aðrar án þess að fyrir því séu faglegar ástæður. Mismunandi vandamál sjúklinga þurfi mismunandi nálgun og það liggi ekki alltaf fyrir þegar tilvísandi læknir sendi tilvísun í myndgreiningu hvaða aðferð sé best til þess fallin að rannsaka það vandamál sem sé fyrir hendi. Ef einn viðsemjandi geti sem dæmi bara framkvæmt einfaldar röntgenrannsóknir sé hætta á að vandamál verði vangreind en ef einn viðsemjandi geti aftur á móti bara framkvæmt dýrar segulómskoðanir sé hætta á að beitt yrði of umfangsmiklum greiningum sem leiði til óþarfa kostnaðar og geislaálags fyrir sjúklinga.

Það sé innan lögbundinna valdheimilda varnaraðila að ákveða hvaða þjónustuform tryggi best að markmiðum laga um sjúkratryggingar og laga um heilbrigðisþjónustu verði náð og sé krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu innan þessara valdheimilda og málefnaleg. Krafan brjóti alls ekki gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 enda sé jafnræðis gætt milli þeirra sem eins sé ástatt um og gangi krafan ekki lengra en nauðsynlegt sé til að ná lögmætu markmiði auk þess sem samkeppni sé ekki takmörkuð með neinum óeðlilegum hætti í skilningi 15. gr. Loks hvíli hvorki skylda á varnaraðila samkvæmt lögum nr. 120/2016 né öðrum lögum til að ákvarða forsendur innkaupa á heilbrigðisþjónustu af einkaaðilum, hvort sem sé á grundvelli útboðsferli samkvæmt lögum nr. 120/2016 eða á öðrum grunni, fyrst og fremst eða eingöngu eftir því að sem flestir, þar á meðal kærandi, geti fengið kostnaðarþátttöku frá ríkinu til að geta veitt þá þjónustu sem þeim hugnist eða þeir séu færir um. Raunar geri lögin frekar ráð fyrir því að varnaraðili þurfi að takmarka fjölda þeirra sem samið sé við, sbr. 5. mgr. 40. gr. laga um sjúkratryggingar. Sé því þannig með öllu hafnað að skilyrðið um heildstæða myndgreiningarþjónustu sé sett í þágu þeirra fyrirtækja sem séu starfandi á markaðinum eða því sé sérstaklega beint að kæranda. Vekur varnaraðili í þessu samhengi athygli kærunefndarinnar á niðurstöðu úr nýlegu útboði á myndgreiningarþjónustu í Noregi.

Sömu málefnalegu rök gildi fyrir því að einn þjónustuaðili skuli veita alhliða myndgreiningarþjónustu og að ein starfsstöð þjónustuaðila veiti alhliða myndgreiningarþjónustu. Ef stuðla eigi að auknum gæðum, öryggi og áreiðanleika þjónustunnar á grundvelli þverfaglegar nálgunar þá hljóti það sama að eiga við um einstakar starfsstöðvar eins og um þjónustuaðila sem veiti alla sína þjónustu á einni starfsstöð. Þá sé sérstaklega á það bent að þetta skilyrði þurfi ekki að vera uppfyllt fyrr en í desember 2026.

Hvað varðar skilyrði um að bjóðandi þurfi að vera í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni hafni varnaraðili því að skilyrðið sé ólögmætt en ljóst sé að ákvæði 69.-72. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við í útboðinu vegna fyrirmæla VIII. kafla laganna. Þá sé því mótmælt að krafan fari í bága við 15. gr. laganna enda eigi hún við með sama hætti um allar bjóðendur og feli ekki í sér neins konar mismunun. Krafan sé málefnaleg og styðjist við meðalhóf. Stefna varnaraðila sé að kaupa heilbrigðisþjónustu með þessum hætti, það er frá fyrirtækjum sem séu í eigu heilbrigðisstarfsmanna og sem starfi hjá fyrirtækinu og eigi skilyrðið sér skýr fordæmi í öðrum samningum varnaraðila. Málflutningur kæranda um 95. gr. sé byggður á misskilningi en ákvæðið heimili kaupanda að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum við tiltekin fyrirtæki eða samtök sem þá þurfi að uppfylla skilyrðin sem komi fram í 2. mgr. 95. gr. Varnaraðili sé ekki að nýta sér þessa heimild heldur sé öllum heimil þátttaka í útboðinu en um alla bjóðendur gildi að þeir þurfi að uppfylla ófrávíkjanlegar kröfur sem skilgreindar séu í útboðslýsingu.

Varnaraðili hafni því að skilyrði, sem kveður á um að sala á eignarhlut í verksala sé háð hans samþykki, sé ólögmætt. Tilgangur skilyrðisins sé tvíþættur, annars vegar að koma í veg fyrir samþjöppun í hópi þjónustuveitenda sem fengið hafa samning við íslenska ríkið um kostnaðarþátttöku vegna heilbrigðisþjónustu og hins vegar að tryggja að viðsemjendur varnaraðila uppfylli á samningstíma sömu kröfur og til þeirra hafi verið gerðar í upphafi. Skilyrðið beri að lesa saman með kröfu útboðsgagna um eignarhald bjóðenda en framsal á eignarhluta á samningstíma sem leiddi til þess að þjónustuveitandi uppfyllti ekki lengur það skilyrði sé háð samþykki varnaraðila. Skortur á slíku samþykki myndi gefa varnaraðila heimild til að rifta samningi um kostnaðarþátttöku. Það sé alvanalegt í samningagerð að settar séu hömlur á aðilaskiptum á samningstíma.

Varnaraðili byggir á að valforsendur útboðsins fari á engan hátt gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 og fullkomlega eðlilegt sé að kaupandi geri kröfu um reynslu eða gæði og kalli eftir gögnum um þau atriði vegna starfsemi eða þjónustu bjóðanda aftur í tímann. Nefna megi í þessu samhengi að samkvæmt 72. gr. laga nr. 120/2016 sé kaupanda almennt heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi meðal annars nauðsynlega reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðla og að fyrirtæki geti sýnt fram á slíka reynslu með viðeigandi gögnum. Varnaraðili bendi þó sérstaklega á að þótt nýr aðili taki þátt í útboðinu sem geti ekki skilað neinum af þeim gögnum sem krafist sé þá séu valforsendur útboðsins útfærðar þannig að slíkur aðili geti samt átt möguleika til verulegrar úthlutunar á rannsóknarmagni.

Hvað varði sjónarmið kæranda um hömlur á markaðsstarfi þá sé því hafnað að varnaraðila sé óheimilt að setja skorður við markaðsstarfi viðsemjenda varðandi þá þjónustu sem útboðið taki til. Þess sé raunar strax að gæta að skilyrðið mæli ekki fyrir um algert bann við markaðssetningu heldur þá takmörkun að verksali stundi ekki almenna markaðssetningu eða markaðssetningu sem beinist að því að hafa með óeðlilegum hætti áhrif á beiðendur rannsókna til að fjölga þeim án þess að á því sé fagleg þörf. Þá séu einnig settar skorður við markaðssetningu sem beint sé að sjúklingasamtökum í því skyni að auka eftirspurn eftir þjónustunni. Læknisfræðilegar myndgreiningarrannsóknir séu ekki vara sem lúti hefðbundnum markaðslögmálum heldur sé um að ræða þjónustu sem sé framkvæmd í kjölfar tilvísunar og sem greidd sé að stærstum hluta með fé úr ríkissjóði. Það geti ekki talist óeðlilegt að varnaraðili setji því skorður hvernig verksali geti freistað þess með markaðssetningu að skapa hvata eða þrýsting sem leitt geti til óeðlilegrar eftirspurnar með tilheyrandi neikvæðum áhrifum á kostnaðarþróun og ónauðsynlegs geislaálags.

Framangreindu til viðbótar hafnar varnaraðili því að ólögmætt sé af hans hálfu að setja skilyrði um að niðurstöðu úrlestrar skuli skráðar á íslensku. Það geti ekki talist fela í sér mismunun á grundvelli þjóðernis og hér sé um að ræða veigamikið atriði sem hafi þann tilgang að tryggja áreiðanleika í samskiptum og fyrirbyggja rangar greiningar eða túlkun. Um sé að ræða öryggisatriði sem snúist um stöðlun á samskiptum og skráningu heilbrigðisupplýsinga og áreiðanleika gagna. Þá telji varnaraðili að ákvæði 5. gr. laga nr. 34/2012 breyti engu hér um enda sé honum heimilt að gera þær kröfur til viðsemjenda sinna sem séu nauðsynlegar og málefnalegar til að tryggja öryggi og gæði. Vart geti talist óeðlilegt að gera ríkar kröfu um skýrleika og áreiðanleika upplýsinga þegar hin keypta þjónusta snúist um greiningu læknisfræðilegra vandamála og miðlun upplýsinga vegna þeirra.

Þá virðist röksemdir kæranda, sem varði úrlestur myndgreininga í fjarþjónustu byggjast á misskilningi, enda sé úrlestur heimilaður í farþjónustu með samþykki varnaraðila og sé því ekki um ófrávíkjanlegt bann að ræða. Rökin séu þau að varnaraðili vilji hafa yfirsýn yfir hvernig aðili hyggist uppfylla sömu kröfur og gerðar séu um úrlestur á starfsstöð með úrlestri í fjarþjónustu. Þetta hafi þýðingu meðal annars svo unnt sé að tryggja að allar kröfur varðandi gæði, til dæmis um vörslu og flutning gagna, séu uppfylltar. Að sjálfsögðu myndu beiðnir um heimild til úrlesturs í fjarþjónustu verða afgreiddar með málefnalegum hætti. Loks bendi varnaraðili á að svokallaðar SKAL kröfur eigi að vera 39 talsins og hann muni óska eftir að varnaraðili Fjársýsla ríkisins muni lagfæra þetta án tafar.

Í athugasemdum sínum 6. nóvember 2024 bendir varnaraðili meðal annars á að niðurstaða kærunefndarinnar í máli nr. 47/2023 sé skýrlega á því byggð að læknisfræðileg myndgreiningarþjónusta sé svokölluð sértæk þjónusta í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016. Þótt varnaraðili geri fyrirvara um niðurstöðu kærunefndarinnar í framangreindu máli og áskilji sér allan rétt til að láta reyna á forsendur hennar þá felist í framangreindu að ekki komi til álita að líta á útboðna þjónustu sem mál þetta taki til öðruvísi en svo að um hana gildi í öllu falli VIII. kafli laga nr. 120/2016 með þeim takmörkunum sem af því leiði.

Í athugasemdum sínum 16. janúar 2025 tekur varnaraðili fram að hann haldi fast í þá afstöðu sína að hið kærða útboð standist fyllilega þær kröfur sem með réttu megi gera til þess með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 120/2016. Varnaraðili taki heilshugar undir þau sjónarmið sem rakin séu í ákvörðun nefndarinnar um það svigrúm sem opinberir aðilar hafi við innkaup eftir VIII. kafla laganna. Á hinn bóginn fáist ekki séð að varnaraðili fái notið þessa verulega og aukna svigrúms í ákvörðun nefndarinnar. Þvert á móti komist kærunefndin ítrekað að þeirri niðurstöðu að ekki sé alveg nægjanlega rökstutt hvers vegna gerðar séu tilteknar kröfur í forsendum útboðsins, jafnan með hliðsjón af almennri meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 sem feli í sér að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti.

Varnaraðili hafni því alfarið að útboðið fari með einhverjum hætti gegn þeim almennu sjónarmiðum sem lýst er í 15. gr. laga nr. 120/2016. Því er sérstaklega mótmælt að eitthvert tilefni sé til að ætla að með útboðinu sé samkeppni takmörkuð óeðlilega á þeim grunni að það sé í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum. Um þetta vísist til ítarlegrar umfjöllunar varnaraðila í fyrri greinargerðum en einnig verður að árétta að varnaraðili sé það sérfræðistjórnvald sem að lögum sé falið að meta hvernig markmiðum laga um heilbrigðisþjónustu og laga um sjúkratryggingar verði best náð meðal annars með tilliti til þess kostnaðar sem íslenska ríkið beri af kaupum á læknisþjónustu utan spítala, gæðum þeirrar þjónustu, þörfum notenda o.s.frv. Í fyrri greinargerðum hafi ýmis lagafyrirmæli sem að þessu lúta verið reifuð en ekki fáist séð að kærunefndin hafi tekið neitt tillit til þeirra í ákvörðun sinni.

Í kafla IV.C í ákvörðun nefndarinnar sé fjallað um spurningar 2-5 í gæðahluta II í útboðinu, sbr. fylgiskjal III. Varnaraðili sé því vitaskuld sammála að þær valforsendur sem hér um ræðir séu atriði sem varnaraðila sé heimilt að horfa til með hliðsjón af 94. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndin gagnrýni hins vegar að varðandi þessi atriði sé óskað eftir gögnum sem hafi orðið til í rekstri bjóðenda á fyrra tímabili. Segir að krafa um slíka gagnaframlagningu sé „til þess fallin að hafa í för með sér að fyrirtæki sem eru nýkomin á markað eða hafa sinnt þjónustunni um styttra skeið standi höllum fæti við val á tilboðum“. Á þetta geti varnaraðili ekki fallist.

Þau gögn sem óskað sé eftir að bjóðendur leggi fram séu í öllum tilvikum gögn sem eðlilegt sé að horfa til við mat á gæðum þeirrar þjónustu sem viðkomandi bjóðandi veiti. Af sjálfu leiði að úttektir, frávika- og atvikaskráningar og fleira af því tagi sem óskað sé eftir verði að ná yfir eitthvert liðið tímabil í rekstri bjóðenda. Ekki fáist séð að neitt óeðlilegt sé við að óska eftir þessum gögnum fyrir næstliðin 2-4 ár í rekstri bjóðenda. Slíkar upplýsingar gefi betri vísbendingu um gæði þjónustu bjóðenda heldur en ef þeirra sé óskað fyrir til dæmis næstliðna 6 mánuði. Í ákvörðun nefndarinnar segir um þetta að ekki sé nægjanlega komið fram hver sé ástæða þess að nauðsynlegt sé að bjóðendur leggi fram gögn sem nái yfir framangreind tímabil. Af hálfu varnaraðila sé á því byggt að þetta sé augljóst samkvæmt framansögðu.

Augljóst sé einnig að hugsanlegur bjóðandi sem ekki hafi verið starfandi á öllu því tímabili sem gagna sé óskað fyrir muni ekki geta lagt fram umrædd gögn að öllu leyti. Af því leiði hins vegar ekki sjálfkrafa að krafan sé ómálefnaleg eða að hún raski samkeppni „með óeðlilegum hætti“. Það sé ekkert óeðlilegt við að munur geti verið við mat á gæðum þjónustu á milli aðila sem veitt hafi umbeðna þjónustu svo árum skipti gagnvart aðila sem gert hafi það í einhverja mánuði. Að byggja val á bjóðanda að hluta til á reynslu hans, sem metin sé á grundvelli gagna, sé alþekkt í útboðum. Ítrekað skuli í þessu sambandi að bjóðandi sem ekki geti lagt fram umbeðin gögn að öllu leyti, og geti því ekki vænst fullrar stigagjafar í þessum þætti útboðsins, eigi eftir sem áður og að öðrum skilyrðum útboðsins uppfylltum, möguleika á verulegri úthlutun á rannsóknarmagni.

Sem fyrr segi byggi kærunefndin á að varnaraðili hafi töluvert svigrúm um mat og val á þeim atriðum sem hann leggi til grundvallar við val á tilboðum. Um ofangreindar kröfur segir hins vegar í ákvörðun nefndarinnar að ekki sé „nægjanlega“ komið fram hver sé ástæða þess að nauðsynlegt sé að bjóðendur leggi fram gögn sem nái yfir þau tímabil sem óskað sé eftir. Jafnframt sé ekki „nægjanlega“ komið fram um ástæður þess að einkunnargjöf fyrir gæði þjónustu ráðist í „jafn ríkum mæli“ af þessum gögnum og raun beri vitni. Segir einnig að nefndin telji að „unnt hefði verið að ná yfirlýstum markmiðum varnaraðila um gæði þjónustunnar með öðrum hætti sem hefði síður útilokandi áhrif“. Spyrja verði, hvaða tímabil kærunefndin telji að eðlilegt sé að óska eftir þessum gögnum fyrir og í hversu ríkum mæli megi einkunnagjöf ráðast af þeim? Og ennfremur, með hvaða öðrum hætti telji nefndin að ná megi markmiðum um gæði þjónustu, sem hafi síður útilokandi áhrif eins og það sé orðað í ákvörðun nefndarinnar?

Af hálfu varnaraðila sé á því byggt ekkert sé óeðlilegt við, í útboði af þessu tagi, að fyrirtæki með langa starfsreynslu og sannreynda þjónustu standi eftir atvikum betur að vígi við stigagjöf en nýstofnað fyrirtæki sem enga eða takmarkaða reynslu hafi af veitingu þeirrar þjónustu sem útboðið taki til. Við mat á gæðum þeirrar þjónustu sem einstaka bjóðendur veiti sé fullkomlega eðlilegt að horfa til gagna um mat á þjónustunni fyrir næstliðin ár fyrir útboð. Það sé stefna varnaraðila, sem eigi sér skýra lagastoð í sérlögum á sviði heilbrigðisþjónustu, að horfa sterklega til gæða þeirrar þjónustu sem keypt sé samhliða verði. Valforsendur útboðsins að þessu leyti séu því málefnalegar og hvað sem öðru líði augljóslega innan þess ríka svigrúms sem varnaraðili njóti samkvæmt lögum nr. 120/2016. Það sé hreinlega að mati varnaraðila út í hött að líta svo á að ef einhver munur sé gerður milli aðila þar sem annar býr að langri reynslu og hinn ekki þá sé „samkeppni raskað með óeðlilegum hætti“.

Til viðbótar bendi kærunefndin á að kröfur um framlagningu gagna vegna spurninga 4 og 5 virðist úr hófi þegar litið sé til viðmiða stigagjafar að öðru leyti. Segi meðal annars að tiltekið sé að bjóðendur skuli leggja fram frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 en í viðmiðum stigagjafar sé rætt um að við stigagjöf verði einungis horft til frávika og atvikaskráningar fyrir tímabilið 2023 – 2024. Hér sé um minniháttar atriði að ræða sem sjálfsagt sé að samræma þannig að við stigagjöf varðandi spurningar 4 og 5 verði horft til gagna sem varði tímabilið frá 1. janúar 2023 til 30. júní 2024 og að skylda til framlagningar gagna að þessu leyti nái því aðeins til þess tímabils.

Varnaraðili telur að umfjöllun nefndarinnar, í samhengi við kröfuna um heildstæða myndgreiningarþjónustu og að hann hafi fullt svigrúm til að stýra notkun þjónustunnar og eðli og umfang þeirra greininga sem hann semur um að kaupa, sé afar óljós. Krafa varnaraðila um heildstæða myndgreiningarþjónustu feli einmitt í sér að hann nýti svigrúm sitt til að stýra notkun þjónustunnar og eðli og umfangi þeirra greininga sem hann hyggist semja um að kaupa en á þetta fallist kærunefndin ekki. Sjálfsagt sé á hinn bóginn að útskýra betur fyrir nefndinni á hvaða grunni krafan um heildstæða myndgreiningarþjónustu byggi.

Hágæða myndgreininarþjónusta sé heildstæð þjónusta þar sem myndgreiningarlæknar, eftir atvikum með mismunandi sérsvið, noti fjölbreyttar rannsóknaraðferðir til að komast að niðurstöðu um hvað valdi einkennum hjá sjúklingi. Mikilvægt sé að gera sér grein fyrir því að verðmætin sem þjónustan skapi sé rannsóknarniðurstaða myndgreiningarlæknis en ekki rannsóknin sjálf. Hún sé einfaldlega verkfæri til að komast að niðurstöðunni, ef svo megi að orði komast. Aðgengi hjá þjónustuveitanda að mismunandi greiningaraðferðum sé lykilatriði til að tryggja öryggi, gæði og skilvirkni þjónustunnar.

Kærandi hafi haldið því fram að það séu í öllum tilvikum og eingöngu tilvísandi læknar sem taki ákvörðun um myndgreiningu og að undir engum kringumstæðum sé það undir myndgreiningarfyrirtæki komið hvers konar myndgreiningu tilvísandi sjúklingur undirgangist. Þetta sé rangt. Myndgreiningarlæknar séu ábyrgðaraðilar myndgreiningarþjónustu og beri ábyrgð bæði á framkvæmd hennar og þeim niðurstöðum sem fáist. Þeim beri bein skylda til að taka þátt í ákvörðun um hvort og hvernig heppilegast sé að veita þjónustuna.

Algengt sé að tilvísandi læknir tilgreini ekki nákvæmlega rannsóknaraðferð í rannsóknarbeiðni heldur leggi í hendur myndgreiningarlækna að ákveða heppilegustu rannsóknaraðferð. Hér verði að hafa í huga að það sé myndgreiningarlæknirinn sem hafi sérþekkingu á því hvaða rannsóknaraðferð sé heppilegust í hvaða tilviki fyrir sig. Aðkoma myndgreiningarlæknis að ákvarðanatöku um hvaða rannsóknaraðferð sé beitt stuðli að gæðum, öryggi og skilvirkni þjónustu.

Einnig sé ekki óalgengt að tilvísandi læknir óski eftir rannsókn eða rannsóknaraðferð sem ekki sé sú heppilegasta til að meta orsakir einkenna sjúklings. Um geti verið að ræða mistök við útfyllingu tilvísunar en einnig og ekki síður að ástæðan sé takmörkuð þekking tilvísandi lækna á flókinni myndgreiningu. Hvort heldur sé mikilvægt að myndgreiningarlæknir geti komið auga á þetta vandamál og stýrt rannsókninni í réttan farveg. Til þess að þetta eftirlit skili sér sé mikilvægt að aðgengi sé til staðar að mismunandi myndgreiningaraðferðum á sama stað svo tryggt sé að sjúklingur fái heppilegustu rannsóknina. Þannig sé dregið úr ónauðsynlegum og endurteknum rannsóknum og skilvirkni og gæði þjónustu sé aukin.

Framangreint sé ekki frábrugðið vinnulagi annarsstaðar í heilbrigðiskerfinu þar sem sá sem ábyrgð beri á framkvæmd læknisaðgerðar eða -rannsóknar verði jafnframt að hafa aðkomu að ákvörðunarvaldinu. Skurðlæknir taki ekki við fyrirmælum frá heimilislækni um hvort eða hvernig skuli framkvæma skurðaðgerð, þótt sjúklingur sé kominn til skurðlæknisins samkvæmt tilvísun frá heimilislækninum. Myndgreiningarlæknir hafi lokaorðið um rannsóknarval enda búi hann yfir sérþekkingunni sem á bakvið búi og beri ábyrgð á þjónustunni. Í þeim tilvikum þegar myndgreiningarlækni greini á við tilvísandi lækni um rannsókn eða rannsóknaraðferð þurfi samráð að eiga sér stað við bæði tilvísandi lækni og sjúkling en það að geta valið heppilegustu rannsóknina hverju sinni sé mikilvægur hluti af því veita góða þjónustu, tryggja gæði, öryggi og skilvirkni. Samráð af þessu tagi við tilvísandi lækna sé eðlilegt enda sé hinn tilvísandi læknir ekki á höttunum eftir því að tiltekin rannsókn sé framkvæmd heldur eftir niðurstöðunni, það er svari við því hvað orsaki einkenni sjúklings. Raunar megi segja að ef fullyrðingar kæranda um þetta lýsa verklagi hans, það er að hann leggi ekkert mat á hvort þörf eða tilefni sé fyrir segulómskoðun sem beðið sé um að hann framkvæmi (þá væntanlega vegna þess að það sé eina rannsóknartegundin sem hann getur framkvæmt) þá sé þjónusta kæranda alls ekki í fullnægjandi horfi.

Kærandi haldi því þannig fram að mismunandi rannsóknaraðferðir (það er röntgen, tölvusneiðmynd, ómum og segulómun) haldist aldrei í hendur við hvora aðra, þ.e. aldrei sé nauðsynlegt að framkvæma fleiri en eina tegund rannsóknar. Þetta sé rangt. Örugg og skilvirk segulómun verði ekki stunduð án aðgengis að röntgenrannsóknum en jafnframt þurfi valkostir við segulómun að vera í boði.

Varnaraðili nefnir ýmis dæmi varðandi framangreint. Einstaklingar með málmflís í auga megi ekki fara í segulómrannsókn. Tilvik af þessu tagi séu algeng, til dæmis sé algengt að iðnaðarmenn hafi einhvern tíma á lífsleiðinni fengið málmflís í auga. Undir hælinn sé lagt hvort vitað sé hvort málmflísin hafi grafist þar inn eða ekki. Þessir einstaklingar þurfi að fara í röntgenmynd til skimunar áður en óhætt sé að framkvæma segulómskoðun. Sé heildstæð þjónusta í boði sé þetta afgreitt í sömu heimsókn. Sama gildi almennt um einstaklinga sem muna ekki eða vita ekki að þeir hafi fengið í sig málmflís, slíkt geti komið í ljós með myndtruflunum í upphafi segulómskoðunar. Þá sé einstaklingur strax tekinn úr segulómtækinu og tekin röntgenmynd til að ákvarða eðli og staðsetningu aðskotahlutar með tilliti til hvort óhætt sé að halda segulómrannsókninni áfram. Þetta sé gjarnan leyst í sömu komu. Þannig sé öryggi og skilvirkni tryggð með aðgengi að öðrum rannsóknaraðferðum.

Einstaklingar með ýmsan ígræddan búnað úr málmi megi ekki fara í segulómrannsókn. Þörf geti verið á skimun með röntgenmynd gagnvart þessum einstaklingum, sem geta verið á öllum aldri og í misgóðu andlegu og líkamlegu ástandi, áður en óhætt sé að framkvæma segulómun. Slíkt megi þá afgreiða í sömu komu. Þá megi konur á fyrsta þriðjungi meðgöngu ekki fara í segulómrannsókn nema brýn nauðsyn sé til staðar og aðrar rannsóknaraðferðir dugi ekki til greiningar. Konur séu jafnvel ekki meðvitaðar um að þær séu barnshafandi og komi slíkt ekki í ljós fyrr en við komu þurfi myndgreiningarlæknir að taka afstöðu til þess hvort unnt sé að beita annarri rannsóknaraðferð og sé það þá gert í stað segulómrannsóknar.

Þá hafi kærandi haldið því fram að ef sjúklingur eigi bókaða segulómskoðun sé yfirhöfuð engin nauðsyn til að sjúklingur geti jafnframt undirgengist tölvusneiðmyndatöku. Þetta sé rangt, aðgengi að fjölbreyttum myndgreiningaraðferðum sé oft nauðsynleg til fullnægjandi greiningar. Slíkum aðferðum geti þurft að beita saman. Stundum sé slíkt vitað frá upphafi og rannsóknir pantaðar saman. Í öðrum tilvikum sé um að ræða óljósa myndfundi sem greinist með einni rannsóknaraðferð þar sem önnur rannsóknaraðferð geti veitt nauðsynlegar upplýsingar til að staðfesta greininguna. Myndgreiningarlæknir taki þá ákvörðun um hvaða myndgreiningaraðferð skuli bætt við og rannsóknin sé framkvæmd í sömu komu ef nokkur kostur sé. Þannig sé dregið úr endurteknum rannsóknum með tilheyrandi álagi á tilvísandi lækna og töfum á greiningu sjúklinga. Aðgengi að mismunandi rannsóknaraðferðum á sama stað í sömu komu sé lykilatriði í hágæða myndgreiningarþjónustu og nauðsynlegt til að tryggja rétta greiningu með skilvirkum hætti.

Varnaraðili nefnir ýmis dæmi um framangreint, þar á meðal að varðandi verki og hreyfiskerðingu í hné sé röntgen af hné tekin með álagi (standandi) og sýni því raunverulega liðbilshæð og stöðu í liðnum (varus/valgus) ólíkt segulómun sem einungis sé hægt að taka án álags í liggjandi stöðu og sýni þetta því alls ekki. Segulómun sýni mjúkvefi vel svo hægt sé að meta ástand liðbrjósks, liðþófa og liðbanda ásamt ýmsum öðrum atriðum. Segulómun og tölvusneiðmynd sé jafnframt beitt þegar grunur sé um heilablóðfall (ekki brátt) en þá sé segulómun besta aðferðin til mats á skemmdum í heilavef. Tölvusneiðmynd (æðarannsókn) hafi meiri upplausn og sé áreiðanlegri til mats á því hvort heilablóðfallið sé orsakað af æðasjúkdómi. Þá sé röntgen og ómun beitt varðandi kviðverki hjá börnum en ómun sýni líffæri vel og þolir vel, ólíkt segulómun, að barnið hreyfi sig á meðan rannsókninni standi. Þá sýni röntgen þenslu á görnum og hægðainnihald.

Á grundvelli alls framangreinds byggi varnaraðili á að aðgengi hjá þjónustuveitanda að öllum helstu myndgreiningartækjum sé lykilatriði til að tryggja öryggi, gæði og skilvirkni myndgreiningarþjónustu. Heildstætt aðgengi að þjónustu með þessum hætti sé til staðar á Landspítala við Hringbraut og í Fossvogi og myndgreiningarþjónusta hafi alls staðar þróast með þessum hætti. Útboðskrafa um þetta sé því fullkomlega málefnaleg og standist alla skoðun með tilliti til 15. gr. laga nr. 120/2016 og annarra viðeigandi ákvæða laganna að öðru leyti auk þess sem hún eigi sér skýra stoð í þeim sérlögum á sviði heilbrigðisþjónustu sem varnaraðili starfi eftir og stefnumörkun heilbrigðisstjórnvalda.

Í kafla E í ákvörðun nefndarinnar sé fjallað um þá kröfu í útboðsgögnum að bjóðandi skuli vera félag stofnað um rekstur læknisfræðilegrar myndgreiningarþjónustu og sjálfstæður lögaðili, annaðhvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt sé samkvæmt fyrirhuguðum samningi eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni.

Í úrlausn kærunefndarinnar um þetta atriði segi að vandséð sé hvernig ofangreind skilyrði útboðsins tengist þeim atriðum sem varnaraðila sé heimilt að taka tillit til samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016. Auk þess verði að telja að skilyrðið takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafni þessu. Rétt sé sem fram komi í ákvörðun nefndarinnar að af 94. gr. laga nr. 120/2016 leiði að varnaraðili hafi töluvert svigrúm til að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Í 94. gr. sé síðan í dæmaskyni nefnd atriði sem hafa megi hliðsjón af, sbr. orðalagið „í þeim tilgangi getur hann við samningsgerðina tekið m.a. tillit til ...“. Á því sé byggt að 94. gr. standi því ekki í vegi að gerðar séu kröfur varðandi eignarhald bjóðenda af því tagi sem fram komi í útboðinu.

Rökin fyrir þeirri kröfu hafi verið útlistuð í fyrri greinargerð varnaraðila. Það sé skýr stefnumörkun af hálfu heilbrigðisstjórnvalda á Íslandi að setja viðskiptavæðingu heilbrigðiskerfisins hömlur. Skilyrði útboðsins um eignarhald byggi á þessari stefnumörkun. Fari svo að kærunefnd útboðsmála hindri útboð á myndgreiningarþjónustu á þeim grunni að skilyrði af ofangreindu tagi sé óheimilt kæmi hin leiðin sem útskýrð hafi verið í fyrri athugasemdum varnaraðila til greina, það er að leggja arðgreiðslubann eða arðgreiðslutakmarkanir á bjóðendur. Að mati varnaraðila sé það skilyrði meira íþyngjandi fyrir bjóðendur. Gangi hvorugt skilyrðið upp verði myndgreiningarþjónusta af einkaaðilum ekki keypt á grundvelli útboðs. Það sé rangt að krafan takmarki þátttökurétt í útboðinu við afmarkaðan hóp fyrirtækja eins og haldið sé fram í úrlausn nefndarinnar. Öll fyrirtæki sem uppfylli kröfuna, eins og aðrar ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins, geti tekið þátt í útboðinu.

Haldi kærunefndin fast við þá afstöðu að í ofangreindri kröfu felist að verið sé að takmarka aðgengi að innkaupaferli á grundvelli 95. gr. laga nr. 120/2016 sé á því byggt að það sé varnaraðila heimilt. Krafan samræmist öllum skilyrðum sem fram komi í 2. mgr. 95. gr., þar á meðal því skilyrði sem fram komi í d-lið 2. mgr. 95. gr., enda hafi varnaraðili ekki gert samninga við þjónustuveitendur á grundvelli 95. gr. laganna á síðustu þremur árum.

Í kafla F í ákvörðun nefndarinnar sé fjallað um það skilyrði útboðsins að sala á eignarhlut í verksala sé háð samþykki varnaraðila. Eins og útskýrt hafi verið í fyrri athugasemdum varnaraðila beri að lesa þetta skilyrði saman með þeirri kröfu sem að ofan greinir, um að bjóðandi/verksali skuli vera fyrirtæki með tilteknu eignarhaldi. Skilyrðið þjóni þeim tilgangi að koma í veg fyrir að breytingar séu gerðar á samningstíma, án samþykkis SÍ, sem leiði til þess að ofangreint skilyrði um eignarhald sé ekki lengur uppfyllt. Með hliðsjón af því verður að telja að skilyrðið sé eðlilegt. Umfram skyldu geti varnaraðili á hinn bóginn fallist á að fella þetta skilyrði út úr skilmálum útboðsins en setji það undir þau atriði sem eftirlit verði haft með á samningstíma.

Í kafla G í ákvörðun nefndarinnar sé fjallað um það skilyrði útboðsins að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á myndgreiningarþjónustu, sbr. 1. málslið 7. gr. í fylgiskjali I. Varnaraðili geti fallist á að fella 1. málslið 7. gr. út og takmarka gildi þessa ákvæðis að öðru leyti við þá myndgreiningarþjónustu sem niðurgreidd sé af varnaraðila í gegnum þann samning sem verði gerður á grundvelli niðurstöðu útboðsins.

Í kafla H sé fjallað um það skilyrði útboðsins að úrlestur myndgreiningarþjónustu sé ekki heimilaður í fjarþjónustu og að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku. Kærunefndin fallist á að málefnalegt sé að gera kröfu um skráningu niðurstaðna á íslensku og unir varnaraðili þeirri afstöðu vitaskuld.

Að mati kærunefndarinnar gæti hins vegar misræmis varðandi hvort úrlestur myndgreininga geti yfirhöfuð verið heimilaður í fjarþjónustu eða aðeins með leyfi varnaraðila. Um þetta hafi verið fjallað í fyrri greinargerð varnaraðila. Ekki sé með öllu girt fyrir að úrlestur geti farið fram í fjarþjónustu en áskilið sé að það sé gert með heimild varnaraðila sem þá sé aflað fyrir fram. Fallist sé á að skilmálar útboðsins verði skýrðir að þessu leyti.

Hvað það varði að eðlilegt sé að áskilja samþykki varnaraðilar fyrir framangreindu skuli bent á að það geti talist mikilvægur hluti af gæðum myndgreiningarþjónustu í heild að úrlestur sé framkvæmdur af myndgreiningarlækni sem sé staðsettur í starfsstöð myndgreiningaraðila. Myndgreiningarlæknirinn sé leiðandi aðili í teymisvinnu fagfólks við myndgreiningu þar sem mikilvægt sé að öll samskipti séu hnökralaus til að tryggja örugga, skilvirka og góða þjónustu.

Þá beri að horfa til þess að tilteknar kröfur voru gerðar til tæknilegrar getu bjóðanda í útboðinu hvað varðar gæði skjáa sem notaðir eru til úrlestrar og rekur varnaraðili fyrirmæli þeirra krafna. Ljóst megi vera að kröfur um að úrlestur sé heimilaður í fjarþjónustu snúi að því að tryggja að úrlestrarskjáir sem notaðir séu í fjarþjónustu og verklag sem beitt sé við slíkan úrlestur spilli ekki gæðum og tæknilegri getu sem eigi að vera tryggð í samningnum.

Þá kunni viðvera myndgreiningarlæknis á staðnum að vera nauðsynleg til að bregðast við bráðatilvikum, til dæmis ofnæmisviðbrögðum hjá sjúklingi. Fjölmargar myndgreiningarrannsóknir, þar með talið segulómrannsóknir, krefjast þess að sjúklingi sé gefið skuggaefni í æð. Skuggaefni sé vel þekktur ofnæmisvaldur og geti ofnæmisviðbrögð verið heiftarleg og lífshættuleg. Krafa væri jafnan um að myndgreiningarlæknir sé á starfsstöð til að bregðast við í tilvikum sem þessum. Sama gildi varðandi viðbrögð við óvæntum atvikum við myndgreiningarrannsókn. Óvæntur myndfundur kunni að koma í ljós á meðan á rannsókn stendur. Til dæmis megi nefna að æxli uppgötvist óvænt hjá sjúklingi sem sé í rannsókn af annarri ástæðu sem kunni að útheimta skyndimat hjá myndgreiningarlækni um aðra og/eða breytta rannsókn á meðan upphafsrannsókn sé enn í gangi en þannig megi greina bæði upprunalegt og nýfundið vandamál. Viðvera myndgreiningarlæknis á starfsstöð auki að þessu leyti skilvirkni og hagkvæmni þjónustunnar með því að draga úr þörf á endurteknum rannsóknum og töfum á greiningu. Loks kunni viðveru myndgreiningarlæknis á starfsstöð að vera þörf til að ákveða og ábyrgjast lyfjagjöf til sjúklinga, til dæmis skuggaefni, garnaslakandi lyf eða róandi lyf.

Loks telji varnaraðili rétt að leiðrétta rangfærslu í málflutningi kæranda varðandi fjölda starfandi myndgreiningalækna og hlutfall erlendra lækna í þeim hópi. Í kæru virðist því haldið fram að á Íslandi séu starfandi 183 myndgreiningarlæknar og þar af séu um 60% þeirra af erlendu bergi brotnir. Þessar tölur virðast fengnar með leit í starfsleyfaskrá landlæknis en þar sé að finna fjölda lækna sem eru hættir störfum, fjölda erlendra lækna sem hafa eftir atvikum starfað hér á landi tímabundið en séu hættir auk lækna sem aldrei hafa starfa hér á landi en hafi sótt um sérfræðileyfi til þess þegar kröfur um útgáfu slíkra leyfa hafi verið slakari hér á landi en í öðrum Evrópulöndum. Samkvæmt upplýsingum frá landlækni sé þar notast við þá aðferð, við mat á fjölda starfandi myndgreiningarlækna, að horfa til þeirra lækna sem séu með lögheimili á Íslandi og séu undir 70 ára að aldri. Samkvæmt þessari aðferð séu 58 starfandi myndgreiningarlæknar á Íslandi og af þeim séu 17 með erlent ríkisfang, eða um 30%.

Við yfirferð þeirra athugasemda sem fram komi í ákvörðun nefndarinnar sýnist ljóst að kærunefndin telji ýmsar forsendur í útboðinu aðfinnsluverðar á þeim grundvelli að nefndinni finnist tilefni eða tilgangur þeirra ekki alveg nægjanlega rökstuddur. Lesa megi úr umfjöllun nefndarinnar að hún telji jafnvel útboðið og forsendur þess sniðnar í þágu tiltekinna fyrirtækja og/eða gegn öðrum. Varnaraðili hafni þessu alfarið. Skilyrði og forsendur útboðsins séu sniðnar að þörfum heilbrigðiskerfisins sem þau fyrirtæki sem fyrir séu á markaðinum hafa lagað sig að og þróast með um árabil. Öll önnur/ný fyrirtæki sem uppfylli ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins geti tekið þátt í útboðinu og vænst úthlutunar á rannsóknarmagni jafnvel þótt þau fyrirtæki geti þurft að sæta því að reynslumeiri aðilar teljist standa þeim eitthvað framar í þessu útboði. Samningstími á grundvelli útboðsins er stuttur og við næsta útboð stæðu nýjir aðilar betur að vígi á grundvelli reynslu.

Í athugasemdum sínum 20. mars 2025 og í tilefni af sjónarmiðum kæranda, um að engar breytingar hafi verið gerðar á útboðsgögnum þótt varnaraðili hafi lýst því fyrir nefndinni að hann geti fallist á að gera tilteknar breytingar, rekur varnaraðili fyrirmæli 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 þar sem kærunefndinni sé meðal annars heimilað að fella niður tiltekna útboðsskilmála. Ljóst sé að ef kærunefnd útboðsmála felli út tiltekna skilmála þá muni varnaraðili þurfa að taka ákvörðun um hvort eða með hvaða hætti sé hægt að ljúka því innkaupaferli sem þegar sé hafið, það er ef kærunefnd útboðsmála aflétti stöðvun innkaupaferlisins.

Í umræddri umfjöllun varnaraðila sé lýst þeim vilja varnaraðila til að halda innkaupaferlinu áfram ef kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu að rétt sé að fella niður þessa umrædda skilmála. Í því felist einungis yfirlýsing um mat varnaraðila á því að hægt sé að halda innkaupaferlinu áfram að umræddum ákvæðum slepptum. Það gefi auga leið að varnaraðili geti ekki gert breytingu á innkaupaferli sem hefur verið stöðvað af kærunefnd útboðsmála. Hins vegar sé stofnunin tilbúin að halda innkaupaferlinu áfram, með viðeigandi breytingum, ef niðurstaða kærunefndarinnar er þess efnis.

Kærandi vísi til þess í öðru lagi að í því felist „valdhroki“ af hálfu varnaraðila að telja það ekki standast neina skoðun að með því að gera mun á milli aðila á grundvelli mismunandi mikillar reynslu þá sé samkeppni raskað með óeðlilegum hætti í skilningi laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafni þessu, það sé fullkomlega eðlilegt og málefnalegt sjónarmið að horfa til þess við val á viðsemjendum hvort þeir hafi mikla reynslu af veitingu þeirrar þjónustu sem málið varði. Hér verði einnig að benda á að þótt reynsla vegi þungt í ákvörðun um umfang þeirrar þjónustu sem samið verði eftir atvikum um við hvern aðila þá útiloki krafan ekki nýliðun. Það geti því ekki talist forsenda nýliðunar að nýr aðili fái frá upphafi meginþorra þeirra verka sem boðin séu út, umfram reynslumeiri aðila. Nýr aðili geti, að öðrum skilyrðum uppfylltum, fengið verk sem geri honum kleift að byggja upp sína starfsemi og reynslu og þar með samkeppnisstöðu til lengri tíma litið. Það sé ekkert óeðlilegt við að horfa til reynslu þegar ákveðið sé hvaða aðilar eiga að bera þungann af þeirri umfangsmiklu þjónustu sem myndgreiningar séu. Það sé alvanalegt og viðurkennt í opinberum innkaupum að velja viðsemjendur á grundvelli reynslu og að nota reynslu til að meta gæði boðinnar þjónustu.

Hvað varði það hvernig mat á reynslu er framkvæmt, og varðandi fullyrðingar kæranda um samkeppni sé raskað með því að horfa til reynslu fyrirtækja en ekki reynslu starfsmanna félagsins, sé óumflýjanlegt annað en að líta til þess að kaupanda sé ætlað eitthvað eðlilegt svigrúm um hvernig hann skipuleggi innkaup sín. Það sé viðfangsefni hverra innkaupa að skilgreina hverjar eru lágmarkskröfur og svo hvaða valforsendur það séu sem skilja að bjóðendur. Ákveðið hafi verið í umræddu innkaupaferli að gera lágmarkskröfu um að lykilstarfsmenn verksala hafi samtals að minnsta kosti 15 ára starfsreynslu við myndgreiningarþjónustu. Þannig hafi verið um að ræða SKAL-kröfu. Þeir þættir gæðamatsins þar sem byggt sé á reynslu bjóðenda séu hins vegar þess eðlis að þær veiti honum hærri einkunn í valforsendum og því stærri markaðshlutdeild. Afleiðing þess sé að fyrirtæki sem geti uppfyllt lágmarkskröfur en hafi takmarkaða reynslu eigi möguleika á að komast inn á markaðinn, en fá litla markaðshlutdeild í upphafi. Ætla megi að þetta sé hin eðlilega leið nýliðunar, að ný fyrirtæki geti fyrst komist inn á markað með afmarkaða markaðshlutdeild og svo nýtt þá stöðu til að styrkja rekstur sinn.

Kærandi fjalli í þriðja lagi um kröfur varnaraðila um heildstæða myndgreiningarþjónustu. Því sé haldið fram að hjá varnaraðila, sem hafi lögbundið samningsumboð fyrir hönd íslenska ríkisins sem kaupanda heilbrigðisþjónustu, sé ekki til staðar næg þekking til að leggja mat á nauðsynlegar faglegar forsendur þess að gera samninga um kaup á myndgreiningarþjónustu.

Að mati varnaraðila sé hér nokkuð hátt reitt til höggs. Af hálfu varnaraðila sé ekki talin þörf á að gera lítið úr þeirri þekkingu sem til staðar sé innan raða kæranda. Þó sé rétt að nefna að sú þekking sem þar sé vísað til virðist helst taka til eins geislafræðings, sem sé framkvæmdastjóri kæranda, og eins myndgreiningarlæknis með þriggja ára starfsreynslu á Íslandi, þó að beinar tilvitnanir í bréfi kæranda séu aðeins eignaðar umræddum geislafræðingi. Svo virðist sem að kærandi telji reynslu þessa geislafræðings vera langt umfram þá reynslu sem varnaraðili búi að sem meginkaupandi heilbrigðisþjónustu á Íslandi, meðal annars myndgreiningarþjónustu, á grundvelli samninga frá árinu 1997. Varnaraðili hafi borið meginábyrgð á skipulagningu myndgreiningarþjónustu utan sjúkrahúsa frá stofnun og hafa á þeim tíma átt reglulegt samráð við þjónustuveitendur í myndgreiningu eins og komið hafi fram í máli nefndarinnar nr. 47/2023. Varnaraðili hafi sjálfstætt lögbundið samningsumboð vegna kaupa á heilbrigðisþjónustu samkvæmt 39. gr. laga um sjúkratryggingar, nr. 112/2008 og sé það eitt af kjarnahlutverkum stofnunarinnar skv. 2. tölul. 3. mgr. 5. gr. sömu laga. Með vísan til þessa verði að mótmæla fullyrðingum kæranda um vanþekkingu varnaraðila.

Í þessu samhengi megi einnig nefna að fram komi hjá kæranda að framkvæmdastjóri hans þekki engin tilvik þess að myndgreiningaraðferðum þurfi að beita saman. Varnaraðili hafi gert greiningar á myndgreiningarþjónustu þar sem könnuð hafi verið tilvik þar sem mismunandi myndgreiningaraðferðum er beitt saman í sömu komu. Þau tilvik hafi verið um 13% af öllum komum í fimm úrtaksmánuðum árið 2024.

Staðreyndin sé sú að þær faglegu forsendur sem vísað sé til í athugasemdum varnaraðila frá 10. janúar 2025 byggi á faglegu mati stofnunarinnar og þeim verði ekki haggað með almennum athugasemdum kæranda um að starfsmenn hans séu svo reynslumiklir að þeim beri einfaldlega að trúa umfram varnaraðila. Þá verði ekki séð að það sé hlutverk kærunefndar útboðsmála sbr. XI. kafla laga um opinber innkaup, að draga í efa faglegar kröfur varnaraðila varðandi skipulag þjónustu, heldur sé hlutverk nefndarinnar að gæta að því að lagaákvæðum og meginreglum laga um opinber innkaup sé fylgt. Varnaraðili hafi nú lagt fram gögn og upplýsingar sem rökstyðji faglega nauðsyn þess að skipuleggja þjónustuna með þeim hætti sem gert hafi í útboðinu, þ.e. að gera kröfu um heildstæða myndgreiningarþjónustu. Ekki verði séð á hvaða grundvelli hægt sé að draga þær forsendur í efa. Velti megi því fyrir sér hvert umboð stofnunarinnar væri til kaupa á heilbrigðisþjónustu ef henni væri ekki treyst sjálfri fyrir því að skilgreina faglegar forsendur slíkra innkaupa.

Auk framangreinds sé fjallað um aðgerðir varnaraðila til að setja viðskiptavæðingu heilbrigðiskerfisins hömlur. Kærandi geri þrenns konar athugasemdir við framsetningu varnaraðila í athugasemdum sínum 10. janúar 2025 sem rétt sé að bregðast við. Bent sé fyrst á að kærandi telji að skilyrði um eignarhald setji ekki sérstakar hömlur á viðskiptavæðingu heldur leiði til þess að aðeins heilbrigðisstarfsmenn njóti arðsins af viðskiptavæðingu þjónustunnar. Þó að það sé rétt að heilbrigðisstarfsmenn sem fjárfesti í myndgreiningarþjónustu geti notið arðs af þeirri fjárfestingu þá komi þetta ákvæði engu að síður í veg fyrir almenna viðskiptavæðingu, þar sem almennir fjárfestar geti ekki eignast hlut í þeim heilbrigðisfyrirtækjum sem veiti þjónustuna. Bent sé næst á að kærandi telji arðgreiðslutakmörkun (arðgreiðslubann) tryggi jafnræði bjóðanda. Eins og fram hafi komið þá telji varnaraðili þetta vera eina af þeim leiðum sem hægt sé að beita til að koma í veg fyrir almenna viðskiptavæðingu heilbrigðiskerfisins. Hún sé þó ekki gallalaus, frekar en fyrri leiðin sem takmarki eignarhald fyrirtækjanna, þar sem fortakslaust arðgreiðslubann kynni að koma í veg fyrir nauðsynlega fjárfestingu í umræddum fyrirtækjum.

Að lokum velti kærandi því upp hvort að varnaraðili átti sig á tilgangi laga um opinber innkaup með hliðsjón af reglum um jafnræði. Þessu sé fljótsvarað enda telji varnaraðili sig hafa fullan skilning á þessum sjónarmiðum. Hvort sem það byggi á misskilningi eða ekki þá reisi kærandi hins vegar mál sitt að miklu leyti á rangtúlkun á því hvað felist í jafnræðiskröfum samkvæmt lögum nr. 120/2016. Þær kröfur banni varnaraðila ekki að útfæra og ákveða hvaða þjónusta það sé sem til stendur að kaupa á grundvelli niðurstaðna útboðsins og hvaða kröfur séu gerðar til viðsemjenda. Við mat á þessu beri að horfa til þess hvort ákvarðanir varnaraðila um þetta byggi á faglegu mati og lögbundnum sjónarmiðum, sem varnaraðila sé skylt samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu og lögum um sjúkratryggingar, að horfa til. Sem og hvort þær kröfur sem gerðar séu teljist málefnalegar að teknu tilliti til þess lögmæta markmiðs sem þeim sé ætlað að ná. Varnaraðili telji hið umþrætta útboð uppfylli þennan áskilnað.

Varnaraðili leggi ríka áherslu á að beita nútímalegum aðferðum við innkaup sem hámarki gæði þjónustunnar fyrir notendur hennar en um leið að ströngum kröfum sé fylgt gagnvart þjónustuveitendum varðandi gæði og að fylgt sé lagaáskilnaði sérlaga á sviði heilbrigðisþjónustu, sbr. ofangreint, varðandi skipulagningu þjónustunnar.

Varðandi þau atriði sem kærandi nefni í fimmta lagi þá liggi fyrir að um hið umþrætta útboð gildi ákvæði VIII. kafla laga um opinber innkaup, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 38/2024. Því sé ljóst að einungis þær kröfur gildi um útboðið sem lögin gera með beinum hætti gagnvart slíkum innkaupum. Telji kærunefndin þörf á einhverjum frekari skýringum á þessu í útboðslýsingu er auðvelt að tilgreina þær skýringar í niðurstöðu nefndarinnar.

Í athugasemdum sínum 29. september 2025 bendir varnaraðili meðal annars á hlutverk kærunefndarinnar eftir 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Í málinu sem sé til umfjöllunar byggi varnaraðili, sem sé sérfræðistjórnvald sem að lögum sé falið að framfylgja opinberri stefnumörkun og ákvörðunum ráðherra varðandi veitingu opinberrar heilbrigðisþjónustu með kostnaðarþátttöku hins opinbera, á því að þær kröfur sem hann telji rétt og nauðsynlegt að gera til hugsanlegra þjónustuveitenda séu málefnalegar og í samræmi við þá lagaumgjörð sem heilbrigðisþjónustu sé sett. Það falli utan verksviðs kærunefndar útboðsmála að leggja eigið eftirámat á þær efnislegu kröfur sem varnaraðili hafi með þessum hætti ákveðið að skuli gilda í útboði hans og á þeim grunni eftir atvikum finna út hvort þær kröfur samrýmist almennum meginreglum laga um opinber innkaup. Í þessu samhengi megi nefna að kaupendum í opinberum innkaupaferlum sé almennt játað töluvert svigrúm við ákvörðun um hvaða forsendur þeir leggi til grundvallar við mat á tilboðum. Þetta almenna svigrúm hafi margsinnis verið staðfest í úrskurðum kærunefndar útboðsmála, sbr. til að mynda úrskurði í málum nr. 34/2022, 28/2022 og 22/2022. Megi draga í efa að kærunefndin sé innan þess ramma sem lesa megi úr þessum fordæmum þegar úrlausn hennar sé farin að útheima aðkomu sérfróðra utanaðkomandi aðila eins og lækna.

Á hinn bóginn sé ljóst að kærunefnd útboðsmála geti kallað sérfræðing sér til aðstoðar og ráðgjafar samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016. Tilgangur þessa úrræðis geti þó ekki verið að kærunefnd útboðsmála, með fulltingi utanaðkomandi sérfræðings, endurmóti ákvarðanir heilbrigðisstjórnvalda á Íslandi um á hvaða forsendum gengið er til samninga við einkaaðila um veitingu heilbrigðisþjónustu með kostnaðarþátttöku íslenska ríkisins.

IV

A

Mál þetta lýtur að útboði varnaraðila á læknisfræðilegri myndgreiningarþjónustu. Með hliðsjón af athugasemdum varnaraðila frá 30. október 2024 og að teknu tilliti til annarra atvika þessa máls verður að leggja til grundvallar að fyrirhuguð innkaup falli undir VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með ákvörðun nefndarinnar 19. nóvember 2024 var fallist á kröfu kæranda um að innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir.

Líkt og málatilbúnaður aðila ber með sér eru ágreiningsefni málsins margþætt. Í stuttu máli deila aðilar annars vegar um lögmæti tiltekinna valforsendna útboðsins sem varða gæði tilboða og hins vegar um lögmæti nokkurra skilyrða sem koma fram bæði í útboðslýsingu og fylgigögnum hennar. Í umræddum skilyrðum er tiltekið að (1) bjóðandi þurfi að geta boðið upp á heildstæða myndgreiningarþjónustu, (2) eignarhald bjóðenda skuli vera með tilteknu móti, (3) bannað sé að selja eignarhlut í bjóðanda án samþykkis varnaraðila, (4) óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á þjónustunni, (5) óheimilt sé að veita þjónustuna í fjarþjónustu og (6) niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku.

Rétt þykir að benda á að af fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið að varnaraðili hafi gert breytingar á útboðsgögnum eftir að kæra málsins barst nefndinni. Þá verður ekki fallist á með varnaraðila að það falli fyrir utan valdsvið nefndarinnar að leysa úr því hvort útboðsskilmálar samrýmist lögum nr. 120/2016 enda er það kæruefni málsins, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna.

B

Samkvæmt 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði VIII., XI. og XII. kafla um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram. Samkvæmt þessu þarf að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila eftir ákvæðum VIII. kafla.

Í 94. gr. laga nr. 120/2016 segir að við val á tilboði skuli kaupandi gæta að meginreglum um innkaup samkvæmt 15. gr. Kaupanda sé ávallt heimilt að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Í þeim tilgangi geti hann við samningsgerðina tekið meðal annars tillit til nauðsynlegra gæða þjónustu, hagkvæmni, nýsköpunar, sérþarfa mismunandi flokka notenda þjónustunnar og aðkomu og valdeflingar notenda. Einnig sé kaupanda frjálst að velja þjónustuveitanda á grundvelli þess tilboðs sem felur í sér besta hlutfall milli verðs og gæða að teknu tilliti til gæða- og sjálfbærniviðmiða fyrir félagsþjónustu.

Af texta 94. gr. verður ráðið að opinberir aðilar, sem kaupa þjónustu sem fellur undir gildissvið VIII. kafla laganna, hafi töluvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða atriði þeir leggja til grundvallar við val á tilboðum. Í þessu samhengi ber einnig til þess að líta að sérreglum VIII. kafla er ætlað að veita kaupendum svigrúm umfram það sem þeir hefðu samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 25/2017, 34/2022, 41/2022 og 42/2022. Það leiðir þó af fyrirmælum 94. gr. að svigrúm varnaraðila takmarkast af þeim meginreglum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laga nr. 120/2016. Í því ákvæði kemur meðal annars fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Í athugasemdum í greinargerð með 15. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kom meðal annars fram að litið skyldi svo á að samkeppni væri takmörkuð óeðlilega ef innkaupum væri hagað þannig að það væri í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum.

C

Eins og áður hefur verið rakið deila aðilar um lögmæti valforsendna útboðsins. Nánar tiltekið lýtur ágreiningur aðila að spurningum 2 til 5 í svonefndum gæðahluta II í fylgiskjali III en umræddar valforsendur hafa samtals 24% vægi við stigagjöfina. Framsetning umræddra valforsendna, sem er nánar lýst í kafla I hér að framan, er þannig að bjóðandi er beðinn um að svara tilteknum spurningum og er tiltekið hvaða gögn bjóðandi skuli leggja fram svari hann spurningunum játandi. Stigagjöfin ræðst síðan af því hvaða gögn bjóðandi getur lagt fram og er í dálkum A, B og C í fylgiskjalinu nánar fjallað viðmið stigagjafar vegna hverrar spurningar.

Með spurningu nr. 2, sem hefur að hámarki 9% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort að það fari fram, með reglubundnum hætti, innra eftirlit sem nái yfir alla verkþætti sem lýst sé í stjórnkerfi bjóðanda. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta spurningarinnar að þeir eigi að leggja fram afrit af úttektaáætlun 2023 og 2024 og stöðu hennar, afrit af síðustu úttektarskýrslu sem nái til þess hluta stjórnkerfis sem viðkomi myndgreiningarþjónustu, ásamt gæðaskjali sem lýsi ferli í innri úttekt starfseminnar. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 2% stig ef hann leggur fram skjalastýrt gæðaskjal sem lýsir ferli innri úttekta á starfseminni ásamt útgáfuferli úttektaráætlunar, ásamt afriti af úttektaráætlun 2023 og 2024. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 3% stig ef hann leggur fram fyrrgreind skjöl og sýni auk þess fram á að áætlun innri úttekta nái yfir alla skipulagsheild starfseminnar og skipulag innri úttekta byggi á áhættumati og hafi jafnframt staðist tímaáætlanir. Í dálki C er rakið að bjóðandi fái 4% stig ef hann leggur fram, til viðbótar við framangreint, innri úttektarskýrslur á þeim hluta starfseminnar sem viðkemur myndgreiningarþjónustu við sjúklinga og fram koma í innri úttektarskýrslum skýrar athugasemdir, niðurstöður og afdrif úrbóta.

Með spurningu 3, sem hefur að hámarki 4% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort fari fram reglubundin rýni stjórnenda á árangri gæðastjórnunarkerfis starfseminnar. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram stjórnendarýnisskýrslur fyrir árin 2022 og 2023 ásamt gæðaskjali sem lýsir ferli um rýni stjórnenda. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 1,5% stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli rýni stjórnenda á gæðakerfi og verkþáttum starfseminnar og að rýnin sé framkvæmd með reglubundnum hætti. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 2,5% stig ef hann leggur fram fyrrgreint gæðaskjal auk afrita af stjórnendarýnisskýrslum fyrir árin 2022 og 2023 og sýni fram á að tímaáætlun verkefnaáætlunar hafi staðist.

Með spurningu 4, sem hefur að hámarki 6% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort að framkvæmd sé formleg skráning á frávikum og atvikum sem fram koma í myndgreiningarrannsóknum og hvort fram fari formleg rannsókn á þeim sem leiði til úrbóta og niðurstöðu. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 – júní 2024 og fram þurfi að koma dagsetning á atviki, hvað rannsakað hafi verið (tegund niður á gjaldskránúmer), aldur sjúklings og lýsing á atviki ásamt rekjanleika atviks við tækjabúnað og viðeigandi auðkenni þess búnaðar. Einnig þurfi að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsi skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 2% stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli frávika- og atvikaskráningar sem nái yfir skráningu og úrvinnslu kvartana, frávika og atvika. Gæðaskjalið lýsi meðal annars flokkun og úrvinnslu frávika- og atvika m.t.t. áhættu og skilgreindra tímamarka. Í dálki B í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 4% stig ef hann leggur fram fyrrgreint gæðaskjal auk frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið 2023-2024 sem sýni flokkun og stöðu þeirra með tilliti til úrvinnslu og að hún sé í samræmi við eðlileg tímamörk sem sett séu fram í gæðaskjali.

Með spurningu 5, sem hefur að hámarki 5% vægi, eru bjóðendur spurðir hvort framkvæmt sé endurmat á úrlestri rannsókna og hvort til sé yfirlit yfir skráningu þegar úrlestur sé endurmetinn. Svari bjóðendur þessari spurningu játandi er tiltekið í skýringarhluta hennar að þeir eigi að leggja fram yfirlit yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáu um úrlestur. Fram þurfi að koma hvort endurmat á úrlestri hafi verið það sama og fyrsti úrlestur. Skila þurfi yfirliti á skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 - júní 2024 og einnig þurfi að leggja fram afrit af gæðaskjali sem lýsi verklagi endurmats á úrlestri rannsókna. Í dálki A í viðmiðum stigagjafar kemur fram að bjóðandi fái 1 stig ef hann leggur fram gæðaskjal sem lýsir ferli við endurmat á úrlestri rannsókna og meðferð skráninga. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 2% stig ef hann leggur fram fyrrnefnt gæðaskjal auk yfirlits yfir endurmat þar sem fram kemur tegund rannsóknar, hvaða líkamspart var verið að rannsaka, dagsetning rannsóknar, dagsetning á úrlestri og hverjir sáu um úrlestur. Í dálki C kemur fram að bjóðandi fái 2% stig ef hann leggur fram framangreind gögn og sýni til viðbótar fram á með gögnum að ferli endurmats á úrlestri rannsókna leiði til breytinga á fyrirliggjandi verklagi á grundvelli eftirlitsins.

Ágreiningur aðila varðandi framangreindar valforsendur lýtur í meginatriðum að því hvort lögmætt sé að óska eftir gögnum sem hafa orðið til í rekstri bjóðenda yfir þau tímabil sem eru tilgreind í framangreindum spurningum, það er úttektaráætlanir fyrir árin 2023 og 2024, stjórnendarýnisskýrslur fyrir árin 2022 og 2023, frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 og yfirliti á skráningu fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024. Kærandi byggir í meginatriðum á að honum sé ókleift að leggja fram þessi gögn þar sem rekstur félagsins hafi ekki verið hafinn á þeim tímabilum sem eru tilgreind í spurningunum og að valforsendurnar takmarki að þessu leyti samkeppni.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að vægi framangreindra gagna við stigagjöf í útboðinu sé til þess fallin að hafa í för með sér að fyrirtæki sem eru nýkomin á markað eða hafa sinnt þjónustunni um styttra skeið standi höllum fæti við val á tilboðum. Verður því lagt til grundvallar að umræddar valforsendur takmarki samkeppni en meta verður hvort að það sé gert með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Skiptir þá máli hvort málefnalegar ástæður standi til þess að krefja bjóðendur um þau gögn sem eru tilgreind í umræddum valforsendum. Þá verður einnig að meta hvort að valforsendurnar séu í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 94. gr. laga nr. 120/2016.

Í framangreindu samhengi er þess að gæta að markaður fyrir læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu er sérstæður og eru aðstæður mjög ólíkar því sem gerist almennt um innkaup hins opinbera. Þannig verður ekki annað séð en að varnaraðili sé eini kaupandi þjónustunnar í nokkrum mæli auk þess sem afar fáir þjónustuveitendur eru starfandi á markaðinum. Jafnframt virðist kærandi vera eina fyrirtækið sem hefur komið inn á umræddan markað um langt skeið. Vegna þessara aðstæðna verður að telja að minna en ella þurfi að koma til svo að samkeppni teljist vera takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu samhengi er þess að gæta að markmiðið með lögum nr. 120/2016 er að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Þá þykir einnig mega horfa til þess að kærandi muni standa afar höllum fæti við val á tilboðum í útboðinu fái umræddar valforsendur að standa óbreyttar.

Svo sem er rakið hér að framan óskaði varnaraðili eftir að bjóðendur legðu fram tiltekin gögn til að sýna fram á þau atriði sem yrðu metin til stiga eftir spurningum nr. 2-5. Á meðal þessara gagna voru úttektaráætlanir fyrir árin 2023 og 2024 (spurning 2), stjórnendarýnisskýrslur fyrir árin 2022 og 2023 (spurning 3) og frávika- og atvikaskráningu og yfirlit yfir skráningu vegna tímabilsins júlí 2021 til júní 2024 (spurning 4 og 5).

Að mati kærunefndar útboðsmála er ekki ljóst hvaða ástæður liggja að baki því að miða við mismunandi tímabil varðandi einstök gagnaskil og þá sérstaklega í samhengi við kröfur um að bjóðendur leggi fram gögn allt aftur til ársins 2021. Auk þessa er að mati nefndarinnar óskýrt hvernig stigagjöf átti að vera háttað vegna einstakra spurninga og telur nefndin jafnframt að innbyrðis ósamræmi hafi verið í einstökum spurningum.

Í skýringum með spurningu nr. 3 er tiltekið, eins og fyrr greinir, að bjóðendur skuli leggja fram stjórnendarýnisskýrslur fyrir árin 2022 og 2023. Í dálkum A til B með spurningunni er síðan nánar útskýrt hvaða atriði ráða stigagjöf til bjóðenda. Í dálki B kemur fram að bjóðandi fái 2,5 stig ef hann getur lagt fram tiltekin gögn, þar með talið umræddar stjórnendarýnisskýrslur. Í dálki A, sem mælir fyrir um að bjóðendur fái 1,5 stig ef skilyrði dálksins eru uppfyllt, er á hinn bóginn ekki minnst á umræddar stjórnendarýnisskýrslur. Af samanburði á skýringum með spurningu nr. 3 og umræddum dálkum er þannig að mati nefndarinnar óljóst hvort að framlagning umræddra stjórnendarýnisskýrslna sé forsenda þess að bjóðendur geti fengið stig fyrir spurninguna.

Í skýringum með spurningum nr. 4 og 5 er tiltekið að bjóðendur skuli leggja fram frávika- og atvikaskráningar (spurning 4) og yfirlit yfir skráningar (spurning 5). Í dálkum A til C með spurningunum er síðan nánar útskýrt hvaða atriði ráða stigagjöf til bjóðenda. Hvorki í dálki A með spurningu nr. 4 né sama dálki með spurningu nr. 5 er minnst á framangreind gögn. Með sama hætti og varðandi spurningu 3 telur nefndin þannig óljóst hvort framlagning umræddra gagna sé forsenda þess að bjóðendur fái stig fyrir spurningarnar.

Auk framangreinds eru annmarkar á samræmi milli þeirra gagna sem er farið fram á í spurningum nr. 4 og 5 og þeirra atriða sem réðu stigagjöfinni vegna þeirra spurninga. Svo sem fyrr greinir er með spurningu 4 farið fram á að bjóðendur leggi fram frávika- og atvikaskráningar fyrir tímabilið júlí 2021 til júní 2024 en stigagjöfin í dálki B með spurningunni ræðst af frávika- og atvikaskráningu fyrir tímabilið 2023-2024. Þá er með spurningu nr. 5 farið fram á að bjóðendur leggi fram yfirlit á skráningu fyrir tímabilið frá júlí 2021 til júní 2024 en í dálkum B og C með spurningunni kemur fram að bjóðendur geti fengið stig ef þeir leggja fram „yfirlit yfir endurmat“ án þess að afmarkað sé það tímabil sem horft verði til.

Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að töluvert hafi skort upp á rökstuðning fyrir nauðsyn þess að horfa til rekstrarupplýsinga allt aftur til ársins 2021 í einstökum tilvikum. Jafnframt hafi skort á skýrleika umræddra valforsendna með tilliti til stigagjafar fyrir tilboð bjóðenda auk þess sem innbyrðis ósamræmi hafi verið í meirihluta spurninganna. Að þessu gættu og að teknu tilliti til þeirra sérstöku aðstæðna sem eru uppi í þessu máli verður að leggja til grundvallar að umræddar valforsendur séu í andstöðu við fyrirmæli 15. gr. laga nr. 120/2016.

D

Samkvæmt grein 1.3.4 í útboðsgögnum er gerð krafa um heildstæða myndgreiningarþjónustu og að bjóðandi þurfi þannig að geta boðið upp á röntgenrannsóknir, tölvusneiðmyndarannsóknir (CT), ómskoðanir/sónar og segulómskoðanir (MRI). Í greininni er nánar útskýrt að gerð sé krafa um að minnst ein starfsstöð bjóðenda uppfylli kröfu um allar tegundir myndgreiningarrannsókna við opnun tilboða. Sömu kröfur koma fram í fylgiskjali III með útboðslýsingu.

Í samhengi við málatilbúnað kæranda þykir rétt að nefna að af 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að 53. gr. laga nr. 120/2016 tekur ekki til hins kærða útboðs. Rétt þykir þó að nefna að samkvæmt 53. gr., sem svarar til 46. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB, er kaupanda heimilt að skipta samningi upp í hluta. Þá er í 78. lið aðfararorða tilskipunarinnar fjallað um skiptingu samninga í hluta og tiltekið að samningsyfirvaldinu ætti að vera skylt að skoða hversu heppilegt er að skipta samningum í hluta og um leið að vera frjálst að taka sjálft ákvörðun á grundvelli einhverrar ástæðu, sem það metur svo að skipti máli, án þess að það falli undir stjórnsýslu- eða réttarfarslegt eftirlit.

Eins og ráða má af framangreindri umfjöllun njóta kaupendur töluverðs svigrúms varðandi skiptingu samninga í hluta eftir 53. gr. laga nr. 120/2016 og verður að telja að það svigrúm sé ekki minna þegar innkaup fara eftir VIII. kafla laganna. Á hinn bóginn telur nefndin að málefnalegar ástæður verða að liggja að baki kröfu um að bjóðanda sé unnt að veita fleiri en eina þjónustu en án slíkra ástæðna kann samkeppni að vera takmörkuð með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2014. Þá leiðir af fyrrgreindum athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 að krafa má ekki vera sett í þágu eða beint gegn tilteknum fyrirtækjum. Auk þess verður krafan að vera í samræmi við meginreglur laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr.

Við mat á lögmæti kröfunnar ber einnig að líta til þeirra aðstæðna sem eru fyrir hendi á markaði fyrir læknisfræðilega myndgreiningarþjónustu, sbr. umfjöllun í kafla IV.C hér að framan. Eins verður að horfa til þess að alla jafnan verður að miða við að kaupandi skipuleggi innkaup sín með þeim hætti að samkeppni verði sem mest. Séu þannig nýir aðilar komnir inn á markað sem kaupandi er nánast alráður um eftirspurn á mætti búast við að kaupandinn myndi skipta niður viðskiptum sínum til að gera slíkum aðila fært að taka þátt. Þá er ágreiningslaust í málinu að krafan mun leiða til þess að kæranda, sem virðist eins og fyrr segir vera eina fyrirtækið sem hefur komið inn á umræddan markað um langt skeið, verður ókleift að taka þátt í útboðinu. Afleiðing kröfunnar er þannig sú að eini nýi aðilinn á markaði fyrir læknisfræðilegra myndgreiningu er útilokaður frá þátttöku í útboði sem er ætlað að koma á samningi sem getur að hámarki gilt til næstu fjögurra ára.

Báðir aðilar hafa við meðferð þessa máls teflt fram ýmsum sérfræðilegum röksemdum með og á móti umræddri kröfu og naut kærunefnd útboðsmála aðstoðar sérfræðings við mat á því hvort að krafan væri málefnaleg og nauðsynleg.

Sérfræðingur nefndarinnar hefur kynnt sér framkomin sjónarmið aðila varðandi kröfuna um heildstæða myndgreiningarrannsóknir. Að mati sérfræðingsins er krafan hvorki nauðsynleg né málefnaleg og hefur hann bent á að hægt sé að ná þeim markmiðum sem að er stefnt með öðru og vægara móti. Til að lágmarka áhættu við myndgreiningarrannsóknir skipti meira máli að þeir aðilar sem komi að veitingu þjónustunnar séu með réttu menntunina og reynsluna til að sinna henni og starfi eftir viðeigandi gæðakerfum.

Að teknu tilliti til framangreinds mats sérfræðingsins og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila er það mat nefndarinnar að varnaraðili hafi ekki sýnt fram á að málefnalegar ástæður liggi að baki kröfunni um heildstæðar myndgreiningarrannsóknir og að ekki hefði verið unnt að ná þeim markmiðum sem að er stefnt með kröfunni með öðrum og síður útilokandi hætti. Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til þeirra sérstöku aðstæðna sem eru uppi í þessu máli verður að leggja til grundvallar að umrædd krafa sé í andstöðu við fyrirmæli 1. mgr. 15. gr. og 94. gr. laga nr. 120/2016.

E

Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum segir að bjóðandi skuli vera félag stofnað um rekstur læknisfræðilegra myndgreiningarrannsókna og sjálfstæður lögaðili, annað hvort í meirihlutaeigu heilbrigðisstarfsmanna sem starfi hjá félaginu sem launþegar við þá þjónustu sem veitt sé samkvæmt fyrirhuguðum samningi, eða í eigu félagasamtaka eða sjálfseignarstofnunar sem ekki sé rekin í hagnaðarskyni. Umrædd krafa kemur einnig fram í fylgiskjölum I og III með útboðslýsingu.

Í 95. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um heimild kaupanda til að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum um tiltekna þjónustu og er þá aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt við fyrirtæki eða samtök sem uppfylla öll tiltekin skilyrði sem eru nánar útlistuð í 2. mgr. ákvæðisins. Á meðal þeirra skilyrða sem eru talin upp í 2. mgr. 95. gr. er að stjórnskipulag eða eignarhaldsfyrirkomulag fyrirtækisins sem framkvæmir samninginn byggist á meginreglunum um eignarhald starfsmanna eða þátttöku, eða krefst virkrar þátttöku starfsmanna, notenda eða hagsmunaaðila, sbr. c. lið ákvæðisins. Í 3. og 4. mgr. 95. gr. er síðan mælt fyrir um að hámarksgilditími samnings skuli ekki vera lengri en þrjú ár og að í útboðstilkynningu skuli vísa til 95. gr.

Varnaraðili hefur borið því við í málinu að hann hafi ekki verið að nýta sér heimild 95. gr. með umræddu skilyrði um eignarhald bjóðenda en tók þó fram í síðari athugasemdum sínum að skilyrðum ákvæðisins væri fullnægt.

Af 94. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að varnaraðili hefur töluvert svigrúm til að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustunnar og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Að mati kærunefndar útboðsmála verður á hinn bóginn ekki séð hvernig skilyrði hins kærða útboðs um eignarhald bjóðenda tengist þeim atriðum sem varnaraðila er heimilt að taka tillit til samkvæmt 94. gr. Auk þessa verður að telja að skilyrðið takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti í skilningi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 enda takmarkar skilyrðið þátttökurétt í útboðinu við afmarkaðan hóp fyrirtækja án skýrrar tengingar við efni fyrirhugaðs samnings.

Auk framangreinds verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að setja umrætt skilyrði á grundvelli c. liðar 2. mgr. 95. gr. laga nr. 120/2016. Af orðalagi 2. mgr. 95. gr. leiðir að kaupanda er ekki heimilt að velja tiltekin skilyrði greinarinnar heldur er aðeins heimilt að takmarka þátttökurétt við fyrirtæki eða samtök sem uppfylla öll þau skilyrði sem koma fram í a. til d. lið ákvæðisins auk þess sem telja verður að 95. gr. hefði engan sjáanlegan tilgang ef kaupanda væri almennt heimilt að takmarka þátttökurétt á þeim grundvelli að fyrirtæki uppfyllti eitt eða fleiri þeirra skilyrða sem koma fram í 2. mgr. 95. gr. laganna.

Þá er það jafnframt mat nefndarinnar að önnur skilyrði 95. gr. séu ekki uppfyllt. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kemur þannig fram að samningar verði gerðir til 2 ára með heimild til framlengingar um 2 ár. Liggur þannig fyrir að hámarksgildistími fyrirhugaðra samninga er meira en þau þrjú ár sem eru heimiluð samkvæmt 3. mgr. 95. gr. Þá verður ekki ráðið af útboðslýsingu eða öðrum fyrirliggjandi gögnum að varnaraðili hafi vísað til greinarinnar í útboðstilkynningu, líkt og er áskilið samkvæmt 4. mgr. 95. gr.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að skilyrðið um eignarhald bjóðenda fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016.

F

Kærandi gerir athugasemdir við lögmæti þess hlutar 4. gr. fylgiskjals I sem kveður á um að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila.

Varnaraðili hefur meðal annars komið á framfæri þeim upplýsingum að tilgangur skilyrðisins sé að koma í veg fyrir samþjöppun í hópi þjónustuveitenda og því sé ætlað að tryggja að fyrrnefnt skilyrði um eignarhald bjóðenda sé uppfyllt á samningstíma. Með sama hætti og á við um skilyrðið um eignarhald bjóðenda verður að telja að þetta skilyrði tengist ekki þeim atriðum sem varnaraðila er heimilt að taka tillit til samkvæmt 94. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem skilyrðið hefur að mati nefndarinnar enga tengingu við efni fyrirhugaðs samnings.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að skilyrðið, um að öll sala á eignarhlut í fyrirtæki verksala sé háð samþykki varnaraðila, fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016.

G

Kærandi gerir einnig athugasemdir við 7. gr. fylgiskjals I sem ber yfirskriftina „Kynning á starfsemi verksala“. Í greininni er meðal annars kveðið á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu á myndgreiningarþjónustu en efni greinarinnar er nánar rakið í kafla I hér að framan.

Kærunefnd útboðsmála skilur málatilbúnað kæranda hvað varðar framangreint skilyrði með þeim hætti að hann geri aðeins athugasemdir við þann hluta fyrrnefndar 7. gr. sem kveður á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu, þ.e. 1. málsl. 1. mgr. 7. gr. Kærandi geri á hinn bóginn engar athugasemdir við önnur ákvæði 7. gr.

Í 1. mgr. 24. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn kemur fram að við kynningu heilbrigðisþjónustu og auglýsingar skuli ávallt gætt málefnalegra sjónarmiða og fyllstu ábyrgðar, nákvæmni og sanngirni. Að mati kærunefndar útboðsmála verður fallist á með kæranda að sá hluti fyrrnefndrar greinar, 1. málsl. 1. mgr. 7. gr., sem kveður á um að óheimilt sé að stunda almenna markaðssetningu, fari í bága við 24. gr. laga nr. 34/2012. Þá verður ekki séð að frávik séu gerð að þessu leyti varðandi kynningu eða auglýsingar á heilbrigðisþjónustu sem er niðurgreidd af varnaraðila og hefur varnaraðila ekki bent á slík frávik.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi ekki verið heimilt samkvæmt lögum nr. 120/2016 að setja skilyrði í útboðsgögnum í andstöðu við fyrirmæli laga nr. 34/2012. Verður því að leggja til grundvallar að skilyrði útboðsgagna um bann við almennri markaðssetningu fari í bága við lög nr. 120/2016.

H

Loks þarf að taka afstöðu til þess hvort að skilyrði útboðsins um að úrlestur myndgreiningar sé ekki heimilaður í fjarþjónustu og að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku fari í bága við lög nr. 120/2016. Umrædd skilyrði koma fram í greinum 1.3.9 og 1.3.10 í útboðslýsingu og fylgiskjali I og III með henni.

Varnaraðili hefur bent á að skilyrðið um að úrlestur myndgreiningar fari fram á íslensku sé ætlað að tryggja áreiðanleika í samskiptum og fyrirbyggja rangar greiningar eða túlkun. Að mati kærunefndar útboðsmála verður lagt til grundvallar málefnalegar ástæður liggi að baki umræddu skilyrði og það sé innan þess svigrúms sem varnaraðili hefur við innkaup eftir VIII. kafla laga nr. 120/2016. Þá verður að leggja til grundvallar að skilyrðið um að niðurstöður úrlestrar myndgreiningar skuli skráðar á íslensku fari ekki í bága við 5. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn, sbr. m.a. til hliðsjónar 2. gr. laga nr. 61/2011 um stöðu íslenskrar tungu og íslensks táknmáls, eða fyrirmæli 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis.

Hvað varðar skilyrðið um að úrlestur myndgreininga sé ekki heimilaður í fjarþjónustu er að mati nefndarinnar ljóst að misræmi er í útboðsgögnum varðandi hvað felst í skilyrðinu. Í grein 1.3.9 og 9. gr. fylgiskjals I með útboðslýsingu kemur fram að úrlestur sé aðeins heimilaður í fjarþjónustu með samþykki varnaraðila og hefur varnaraðili rökstutt skilyrðið með hliðsjón af því að ekki sé um að ræða ófrávíkjanlegt bann. Í fylgiskjali III með útboðslýsingu, sem hefur eins og fyrr segir að geyma svokallaðar SKAL kröfur útboðsins, eru bjóðendur á hinn bóginn beðnir að svara því undir tölulið 4 hvort að úrlestur myndgreiningarrannsókna verði framkvæmdur á starfsstöð og „ekki í fjarþjónustu“. Að mati nefndarinnar er ekki hægt að leggja annan skilning í umrætt orðalag en að úrlestur í fjarþjónustu sé ekki heimill með samþykki varnaraðila öfugt við það sem kemur annarsstaðar fram í útboðsgögnum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að teljast ómálefnalegt að krefjast þess að úrlestur myndgreininga fari ekki fram í fjarþjónustu. Samkvæmt sérfræðingi nefndarinnar getur að vísu talist málefnalegt að krefjast þess að læknir sé á staðnum við tilteknar tegundir myndgreiningarannsókna, svo sem við notkun skuggaefnis. Slíkt eigi þó ekki við varðandi úrlestur myndefnis sem verður til við rannsóknina. Sú krafa sem varnaraðili vill gera til úrlesturs fær þar af leiðandi ekki staðist, sbr. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Auk þess er líkt og að framan greinir óljóst hvað felst í kröfu varnaraðila að þessu leyti.

I

Kærandi krefst þess meðal annars í málinu að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að fella niður ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, nánar tiltekið svokallaðar SKAL kröfur nr. 1-5, ákvæði 4. gr. fylgiskjals nr. 1, ákvæði 7. gr. fylgiskjals nr. 1 og spurningar 2 til 5 í gæðahluta II. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik þar sem ólögmætir skilmálar í útboðsgögnum hafa verið felld á brott.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115.-117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að leggja til grundvallar að svo verulegir annmarkar séu á útboði varnaraðila að óhjákvæmilegt sé að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðili auglýsi útboðið á nýjan leik. Í þessu samhengi skal á það bent að nefndin telur að í kröfugerð kæranda að þessu leyti felist einnig krafa um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi. Að fenginni þessari niðurstöðu verður að telja að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um kröfu sína um að tilteknir skilmála í útboðsgögnum verði felldir niður, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016, auk þess sem leggja verður til grundvallar að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 til að leggja fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik án tiltekinna skilmála. Verðum þessum hluta kröfugerðar kæranda því hafnað.

Að lokum þarf að taka afstöðu til kröfu kæranda um málskostnað. Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Í ljósi framangreindra málsúrslita verður varnaraðila Sjúkratryggingum Íslands gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Útboð Fjársýslu ríkisins fyrir hönd varnaraðila, Sjúkratrygginga Íslands, nr. 23108, auðkennt „Myndgreiningarþjónustu fyrir Sjúkratryggingar Íslands“, er fellt úr gildi og lagt er fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með lögmætum hætti.

Sjúkratryggingar Íslands greiði kæranda, Intuens Segulómun ehf., 2.000.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 26. mars 2026

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson