Mál nr. 10/2026. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2026
í máli nr. 10/2026:
Eykt ehf.
gegn
Fasteignafélagi Árborgar slf. og
Tindhögum ehf.

Lykilorð
Aflétting sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnar- og hagsmunaaðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. mars 2026 kærði Eykt ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Fasteignafélags Árborgar slf. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Leikskólinn Jötunheimar - viðbygging. Húsbygging“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Tindhögum ehf. verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit um skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli útboðsins á meðan málið er til meðferðar hjá nefndinni.

Varnar- og hagsmunaaðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili sendi tilteknar upplýsingar til nefndarinnar með tölvupósti 16. mars 2026. Athugasemdir bárust frá hagsmunaaðila 23. mars 2026 og varnaraðila degi síðar.

Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála aflétti banni við samningsgerð. Hagsmunaaðili gerir sömu kröfur.

I

Með hinu kærða útboði óskaði varnaraðili eftir tilboðum í byggingu viðbyggingar við Leikskólann Jötunheima, breytingum á eldra hluta hússins ásamt byggingu vagnageymslu.

Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu, sem bar yfirskriftina „Upplýsingar um bjóðendur“, kom fram að þeir bjóðendur, sem kæmu til álita sem viðsemjendur eftir opnun og yfirferð tilboða, skyldu láta varnaraðila í té tilteknar upplýsingar væri þess óskað. Í E-lið 1. mgr. greinarinnar kom eftirfarandi fram: „Ef um félag er að ræða: ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægja skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006“.

Í annarri grein, sem einnig bar númerið 0.1.4 en yfirskriftina „Kröfur [til] bjóðenda“, kom fram að bjóðandi, sem kæmi til greina eftir opnun tilboða, væri skuldbundinn til að leggja fram tiltekin gögn að ósk varnaraðila. Í greininni var meðal annars gerð krafa um eftirfarandi gögn: „Árituðum ársreikningum síðustu tveggja ára. Framlagður ársreikningur skal vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda“. Þá kom fram í báðum greinum að bjóðendum yrði vísað frá af tilteknum ástæðum, meðal annars ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé.

Tilboð voru opnuð 17. febrúar 2026 og bárust tilboð frá 10 bjóðendum. Tindhagur ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 902.358.742 krónur og þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 941.613.235 krónur. Kostnaðarmat varnaraðila nam 962.126.203 krónum. Kærandi og varnaraðili áttu í samskiptum eftir opnun tilboða þar sem kærandi benti meðal annars á að ársreikningar hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 væru ekki endurskoðaðir líkt og áskilið væri samkvæmt útboðsgögnum.

Varnaraðili sendi tilkynningu til bjóðenda 11. mars 2026 um að hann hefði ákveðið að velja tilboð hagsmunaaðila í útboðinu og veitti upplýsingar um biðtíma samningsgerðar.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að ársreikningar hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 séu ekki endurskoðaðir af löggiltum endurskoðanda líkt og sé áskilið í útboðsskilmálum og tilboð félagsins sé því ógilt.

Varnaraðili byggir í meginatriðum að aflétta skuli sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með vísan til almannahagsmuna, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Vísar varnaraðili meðal annars til þess að útboðið lúti að byggingu viðbyggingar leikskóla og að hagsmunir barna, sem bíði eftir leikskólaplássi, séu meiri en hagsmunir kæranda að fá kröfunni sinni framgengt. Varnaraðili vísar til þess að hann hafi óskað eftir ársreikningum frá hagsmunaaðila í samræmi við E-lið kafla 0.1.4 eða ársreikningum síðustu tveggja ára sem fullnægi skilyrðum laga nr. 3/2006 og séu framlagðir ársreikningar í samræmi við þennan áskilnað. Þá hafi félaginu ekki verið skylt að leita endurskoðunar á ársreikningum árin 2023 og 2024 samkvæmt 1. mgr. 96. gr., sbr. 98. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga. Þá uppfylli tilboðið önnur skilyrði útboðsgagna.

Hagsmunaaðili vísar í meginatriðum til þess að hann hafi lagt fram ársreikninga síðustu tveggja ára og sé óumdeilt að þeir uppfylli skilyrði laga um ársreikninga nr. 3/2006. Ársreikningar hagsmunaaðila séu ekki endurskoðaðir enda sé hann undir viðmiðunarmörkum fyrir endurskoðunarskyldu samkvæmt 98. gr. laganna. Hagsmunaaðili bendir á að misræmi sé í útboðsskilmálum og telur líkur standa til þess að seinna ákvæði 0.1.4 hafi ratað inn í útboðsskilmála fyrir mistök. Þetta hafi þó engin áhrif enda uppfylli hagsmunaaðili framsett skilyrði um fjárhagsstöðu. Þá verði sönnun fyrir fjárhagsstöðu ekki bundin við tiltekin gögn samkvæmt 74. gr. laga nr. 120/2016 og 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016, svo sem endurskoðaðan ársreikning.

III

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að misræmi er í útboðslýsingu varðandi framlagningu gagna um fjárhagsstöðu. Svo sem er nánar vikið að í kafla I hér að framan er að finna tvær greinar í útboðslýsingu sem eru báðar með númerið 0.1.4. Samkvæmt fyrri greininni áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir ársreikningum síðustu tveggja ára sem fullnægðum kröfum laga um ársreikninga, nr. 3/2006, en samkvæmt síðari greininni laut áskilnaðurinn að ársreikningum síðustu tveggja ára sem skyldu meðal annars vera endurskoðaðir og áritaðir af löggiltum endurskoðanda. Að mati nefndarinnar er ljóst að krafa um framlagningu ársreikninga var ætlað að staðfesta að eigið fé bjóðanda væri ekki neikvætt, líkt og var áskilið í útboðslýsingu, sbr. einnig 71. gr. laga nr. 120/2016.

Meginregla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimila kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, meðal annars á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., en þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. meðal annars 15. gr. laganna. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða um fjárhagsstöðu verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar m.a. úrskurði nefndarinnar nr. 5/2022 og 13/2024.

Þrátt fyrir að krafa um endurskoðun ársreikninga geti í sjálfu sér verið málefnaleg og í samræmi við lög nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar nr. 4/2015, er þess að gæta að krafa af þessu tagi er íþyngjandi í garð fyrirtækja sem ekki er skylt að láta endurskoða ársreikninga sína, sbr. 98. gr. laga nr. 3/2006, en samkvæmt athugasemdum með 59. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 73/2016 mun það vera um 96% til 97% allra félaga. Af þessum ástæðum og eins og málið liggur nú fyrir verður að telja að krafa um framlagningu endurskoðaðra ársreikninga þurfi að koma skýrt fram í útboðsgögnum og að óskýrleiki í þessu samhengi verði ekki túlkaður með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur. Að framangreindu gættu og í ljósi þess misræmis sem er fyrir hendi í útboðslýsingu verður á þessu stigi málsins að telja að nægjanlegt hafi verið fyrir bjóðendur að leggja fram ársreikninga sem fullnægðu kröfum laga nr. 3/2006.

Kærandi hefur ekki haldið því fram að ársreikningar hagsmunaaðila fyrir árin 2023 og 2024 fullnægi ekki kröfum laga nr. 3/2006 eða gert athugasemdir við tilboðið að öðru leyti. Samkvæmt þessu og öðru framanrituðu verður því á þessu stigi málsins að leggja til grundvallar að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Tindhaga ehf. í útboðinu hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að fallast á kröfur varnar- og hagsmunaaðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboði varnaraðila, Fasteignafélags Árborgar slf., auðkennt „Leikskólinn Jötunheimar – viðbygging: Húsbygging“.

Reykjavík, 13. apríl 2026.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir