Mál nr. 9/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2026
í máli nr. 9/2025:
Verkval ehf.
gegn
Garðabæ

Lykilorð
Bindandi samningur. Tilboðsgögn. Tæknileg og fagleg geta. Kröfu um álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur aðila varðaði útboði varnaraðila, G, sem laut að hreinsun og myndun fráveitulagna og ákvörðun G við meðferð útboðsins að hafna tilboði kæranda, V, á þeim grundvelli að hann uppfyllti ekki skilyrði greinar 1.0.10 í útboðsgögnum. Þar kom meðal annars fram að verktaki skyldi hafa yfir að ráða eða geta útvegað sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu V um að ákvörðun G yrði ógilt þar sem bindandi samningur var kominn á í kjölfar útboðsins, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að V hefði ekki búið yfir áskildum búnaði samkvæmt grein 1.0.10 þegar G hugðist taka tilboði félagsins í útboðinu og að G hefði því verið heimilt að hafna tilboðinu á grundvelli laga nr. 120/2016. Þá tók nefndin fram að fyrirliggjandi gögn bentu ekki til þess að valinn bjóðandi í útboðinu hefði fengið meira svigrúm til að útvega umræddan búnað en V eða að G hefði að öðru leyti brotið gegn meginreglu útboðsréttar um jafnræði við meðferð og mat á tilboðunum. Að þessu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum gættu var það niðurstaða nefndarinnar að hafna kröfum V um álit á skaðabótaskyldu og málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. apríl 2025 kærði Verkval ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Garðabæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Ástandsmat fráveitu – Hreinsun og myndun“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð hans ógilt. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 30. apríl 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 4. júní 2025.

Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 10. júní 2025. Lokaathugasemdir kæranda bárust nefndinni 24. sama mánaðar.

Með erindi til varnaraðila 1. júlí 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum um hvort bindandi samningur hefði komist á í kjölfar útboðsins og gaf varnaraðila kost á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda. Varnaraðili svaraði erindinu 8. júlí 2025 og afhenti nefndinni afrit af samningi varnaraðila og Atvals ehf. Þá lagði varnaraðili fram frekari athugasemdir.

Með erindi 17. júlí 2025 til varnaraðila óskaði nefndin eftir að varnaraðili legði fram afrit af tilboðsgögnum Aval ehf. og öðrum gögnum sem félagið kynni að hafa lagt fram við meðferð útboðsins. Þá óskaði nefndin jafnframt eftir að varnaraðili afhenti henni afrit af samskiptum sem kynnu að hafa átt sér stað milli varnaraðila og Aval ehf. við meðferð útboðsins. Óskaði nefndin eftir að í svari varnaraðila yrði sérstaklega tilgreint ef hann óskaði að trúnaðar yrði gætt um tiltekin gögn.

Varnaraðili svaraði erindinu 8. ágúst 2025 og afhenti umbeðin gögn.

Með erindi 21. ágúst 2025 afhenti kærunefnd útboðsmála kæranda meðal annars afrit af svari varnaraðila frá 8. sama mánaðar og þeim gögnum sem varnaraðili hafði ekki trúnaðarmerkt. Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að leggja fram frekari athugasemdir og vakti athygli kæranda á að honum væri unnt að óska eftir aðgangi að þeim gögnum sem varnaraðili hefði trúnaðarmerkt á grundvelli 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með erindi 11. september 2025 óskaði kærandi eftir aðgangi að öllum þeim gögnum sem varnaraðili hefði skilað til nefndarinnar. Með erindum 25. sama mánaðar til varnaraðila, Aval ehf. og Hreinsitækni ehf. tilkynnti nefndin umræddum aðilum um gagnabeiðni kæranda og gaf þeim kost á að tjá sig. Aval ehf. og varnaraðili sendu athugasemdir til nefndarinnar 1. og 2. október 2025 og lögðust þeir báðir gegn afhendingu gagnanna til kæranda. Engin svör bárust frá Hreinsitækni ehf.

Með erindi 4. desember 2025 til Aval ehf. óskaði kærunefnd útboðsmála eftir nánari skýringum á tilteknum samskiptum en fyrirtækið svaraði erindinu degi síðar.

Með ákvörðun 19. desember 2025 lagði nefndin til grundvallar að kærandi ætti rétt til aðgangs að tilteknum gögnum og gaf kæranda kost á að leggja fram frekari athugasemdir í ljósi afhentra gagna.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 16. janúar 2026.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 26. febrúar 2025 og óskaði eftir tilboðum í hreinsun og myndun fráveitulagna.

Í grein 1.0.10 sagði meðal annars að verktaki skyldi hafa yfir að ráða eða geta útvegað sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi. Myndavélar skyldu geta myndað bæði meginlagnir af öllum stærðum í kerfi, heimæðatengingar og niðurfallsleggi. Verktaki skyldi hafa nauðsynlegan fylgibúnað með vélum, svo sem tölvu, skoðunar- og skráningarbúnað, framlengingarbarka, stýringar, hækkunargrindur og hjól fyrir mismunandi aðstæður í lögnum. Búnaður skyldi vera af góðum gæðum, með næga lýsingu, svo tryggt væri að myndanir sem varnaraðili fengi sendar á rafrænan hátt væru af háum gæðum. Í grein 0.1.7 kom fram að framkvæmdatími hefðist þegar varnaraðili hefði með formlegum hætti tekið tilboði bjóðanda.

Í grein 2.1.3 kom meðal annars fram að komið gæti til þess að varnaraðili bæði um hreinsun, myndun og sónun tenginga að húsum. Flestar tengilagnirnar væru 150 mm en gætu verið 100 mm eða 200 mm.

Tilboð munu hafa verið opnuð í útboðinu 18. mars 2025. Í útboðinu bárust þrjú tilboð, þar með talið frá kæranda sem átti lægsta tilboðið.

Með tölvupósti 24. mars 2025 óskaði varnaraðili eftir viðbótargögnum frá kæranda um að búnaðurinn sem væri tilgreindur í tilboði kæranda uppfyllti þær kröfur sem væru gerðar í grein 1.0.10. Kærandi svaraði erindinu degi síðar og lagði fram umbeðin viðbótargögn. Í gögnunum kom meðal annars fram að kærandi hefði í upphafi árs fest kaup á tilteknum myndavélabúnaði til myndunar á stofnlögnum ásamt hliðargreinum og að búnaðurinn yrði afhentur kæranda í apríl.

Í fundargerð bæjarráðs varnaraðila 25. mars 2025 kom fram að bæjarráð samþykkti að taka tilboði kæranda með fyrirvara um að uppfylltir væru allir skilmálar útboðsins. Þá var í fundargerðinni upplýst um biðtíma samningsgerðar og kærufresti.

Með tölvupósti 28. mars 2025 óskaði varnaraðili staðfestingu á því hvenær myndavélabúnaðurinn hefði verið keyptur og hvenær hann kæmi til landsins auk staðfestingar á að hann uppfyllti kröfur útboðsgagna að öðru leyti. Þá óskaði varnaraðili eftir staðfestingu á að annar myndavélabúnaður, sem kærandi hefði þegar yfir að ráða, uppfyllti kröfur útboðsgagna, t.d. að geta myndað upp í hliðargreinar/heimæðar.

Kærandi áframsendi beiðni varnaraðila til innflytjanda búnaðarins. Í svari frá þeim aðila til kæranda 31. mars 2025 sagði að pöntun lægi fyrir á viðbótarsetti til myndunar á lögnum, keyrsluvél ásamt hliðargreinamyndavél og wincan hugbúnaði til skýrslugerðar. Búnaðurinn uppfyllti allar kröfur útboðsins. Þá kom fram í niðurlagi svarsins að afgreiðslufrestur væri „4-5 vikur áætlað 2-3 vikur heim komið, gerum ráð fyrir samsetningu 2-3 dagar og þá er búnaður kominn í operation“.

Kærandi svaraði varnaraðila 2. apríl 2025 og áframsendi svar innflytjandans til varnaraðila. Þá kom fram í svari kæranda til varnaraðila að innflytjandi búnaðarins hefði fullvissað kæranda um að umboðsaðili búnaðarins ætlaði að afhenda hann fyrir lok mánaðarins. Þá gerði kærandi nánar grein fyrir búnaðinum sem hann hefði yfir að ráða en tók fram að hann hefði ekki yfir að ráða hliðagreinamyndavél en slík myndavél væri í þeim búnaði sem kæmi til landsins í lok mánaðarins.

Varnaraðili sendi kæranda tölvupóst 4. apríl 2025 þar sem meðal annars kom fram að eftir yfirferð fyrirliggjandi gagna og mat á tilboði væri niðurstaðan sú að tilboð kæranda teldist ekki uppfylla skilyrði útboðsgagna. Ekki lægi fyrir með nægjanlega skýrum hætti hvenær tilvísaður búnaður yrði í reynd tilbúinn til notkunar. Væri þá meðal annars litið á að áætlað væri að framkvæmdir hefðust við töku tilboðs og að verki væri lokið 15. ágúst 2025.

Bæjarráð varnaraðili samþykkti á fundi sínum 6. maí 2025 að taka tilboði Aval ehf. í útboðinu með fyrirvara um að uppfylltir væru skilmálar útboðsins. Varnaraðili og Aval ehf. undirrituðu samning í kjölfar útboðsins 8. júlí 2025.

II

Kærandi byggir á að útboðsferli varnaraðila heyri undir lög nr. 120/2016 og þar með valdsvið kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili hafi með hinu kærða útboði kosið að leita tilboða í verkið í samræmi við útboðsreglur laga nr. 120/2016 og því beri að mati kæranda að fylgja lögunum í öllum atriðum. Þá beri ennfremur að horfa til þess að í grein 0.1.4 í útboðsgögnum komi fram að möguleiki sé á framlengingu ef vel takist til. Í sundurliðaðri fjárhagsáætlun varnaraðila fyrir árið 2025 komi jafnframt fram í framkvæmdayfirliti að kostnaður vegna verkframkvæmda við fráveitu sé áætlaður kr. 750.000.000 á árinu. Þótt kærandi geti ekki staðhæft að varnaraðili hyggist ráðstafa allri þessari fjárhæð til sambærilegra verkefna og hér séu til umfjöllunar þá bendi framangreint ákvæði í útboðslýsingu ótvírætt til þess að frekari verkefni séu fyrirhuguð. Eins og málum sé hér háttað telji kærandi að varnaraðili beri við meðferð málsins að upplýsa kærunefndina um fyrirhuguð verkefni á þessu sviði, það er hreinsun og myndun fráveitulagna, en allt bendi til þess að varnaraðili hyggist skipta innkaupum á fyrirhuguðu verki í fleiri sjálfstæða samninga. Ef málum sé þannig háttað beri að miða við samanlagt virði allra samninganna og ef það sé yfir viðmiðunarmörkum beri að líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé yfir viðmiðunarmörkum, sbr. 6. gr. reglugerðar nr. 360/2022.

Ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt hafi verið ólögmæt enda uppfylli kærandi öll skilyrði útboðsins. Kærandi hafi yfir að ráða búnaði sem unnt sé að nota við myndun lagna sem að þvermáli séu frá 130 mm til 1000 mm. Því sé um að ræða búnað sem unnt sé að nota við myndun allra lagna samkvæmt grein 2.1.1 í verklýsingu en þær séu frá 150 mm í þvermál. Það sé ekki rétt að sá búnaður sem kærandi hafi yfir að ráða uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna hvað varði myndun stofnlagna. Kærandi hafi á hinn bóginn ekki yfir að ráða hliðargreinamyndavél til að mynda þrengstu lagnirnar, sbr. grein 2.1.3, en hafi tilkynnt varnaraðila að búnaður sem réði við þetta væri væntanlegur í lok apríl.

Af grein 1.0.10 í útboðsgögnum leiði að það sé ekki skilyrði af hálfu varnaraðila að tilboðsgjafi hafi tiltækar myndavélar við afhendingu tilboðs eða samþykki þess, heldur sé tilboðsgjafa veitt til þess svigrúm sem ekki sé nánar tiltekið í útboðsgögnum. Kærandi hafi nýtt sér það svigrúm og hafi höfnun varnaraðila komið honum verulega á óvart. Af hálfu kæranda hafi ekkert staðið í vegi fyrir því að hefja framkvæmdir við samþykki tilboðs hans, sbr. grein 0.1.7 í útboðsgögnum. Í verkáætlun kæranda hefði að öllum líkindum verið gert ráð fyrir þeirri rökréttu framvindu verksins að byrjað hefði verið á hreinsun og myndun stofnlagna, þá hreinsun niðurfalla og að lokum hreinsun og myndun tenginga. Það hefði því fyrst undir lok verksins verið þörf á þeim búnaði sem kærandi hafi pantað og sýnt fram á að berist í lok apríl.

Kærandi vísar til þeirra meginreglu opinberra innkaupa að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. 1. mgr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 69. gr. laganna sé kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Slík skilyrði þurfi þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. og 15. gr. laganna.

Auk þess að vera með lægsta tilboðið hafi kærandi uppfyllt skilyrði útboðs- og verklýsingar. Varnaraðili hafi á hinn bóginn lagt rangt mat á þau gögn sem kærandi hafi afhent um þann búnað sem hann hafi yfir að ráða, þar á meðal gögn um þann búnað sem notaður sé til að mynda lagnir samkvæmt grein 2.2 í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili með röngu metið ómarktæka staðfestingu innflytjanda búnaðarins, er kærandi hafi pantað til að mynda hliðagreinar, um að hann yrði tiltækur í lok apríl.

Kærandi hafi sýnt fram á að honum myndi auðnast að útvega umræddan búnað en í þessu samhengi séu fyrirmæli greinar 1.0.10 í útboðsgögnum áréttuð. Eins og fram sé komið hafi varnaraðili ekki nefnt tímamörk um hvenær bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða eða geta útvegað sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi. Í þeim tilvikum sem vafi kunni að vera um inntak útboðsskilmála verði að túlka hann í ljósi krafna um jafnræði og meðalhóf. Varnaraðila hafi því verið óheimilt að lýsa tilboð kæranda ógilt nema fram hafi verið komin fullnægjandi rök fyrir því að kæranda hafi skort viðeigandi tæknilega getu í skilningi laga um opinber innkaup. Kæranda sé ekki kunnugt um hvort varnaraðili hafi tekið ákvörðun um samþykki annars tilboð og áskilji sér rétt til að krefjast ógildingar þess. Að endingu rökstyður kærandi að öll skilyrði séu uppfyllt samkvæmt 2. mgr. 111. gr. og 119. gr. laga nr. 120/2016 til að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Í athugasemdum kæranda frá 24. júní 2025 eru fyrirmæli greinar 1.0.10 rakin og tiltekið að í greinargerð varnaraðila segi að almennt verði að gera þá kröfu að sá búnaður sem bjóðandi hyggist nota til verksins sé til staðar við töku tilboðs. Þrátt fyrir það geri varnaraðili einungis kröfu um að verktaki hafi verið gerð tilboðs umráð hreinsibíls með tilheyrandi búnaði. Hvað varði önnur tæki og búnað sé verktaka heimilt að útvega hann síðar, án þess að það sé tilgreint frekar. Vel þekkt sé í útboðum, þar sem þörf sé á sérhæfðum tækjabúnaði, að verktaka sé gefið svigrúm til öflunar hans áður en tilboði sé endanlega tekið.

Í samhengi við sjónarmið varnaraðila um jafnræði við opinber innkaup tiltekur kærandi að tilboð Aval ehf. hafi verið samþykkt á fundi bæjarráðs rúmlega mánuði eftir höfnun á hans eigin tilboði. Varnaraðili hafi gefið kæranda lítið svigrúm til þess að uppfylla skilyrði samkvæmt útboðsskilmálum en að sama skapi virðist svigrúm Aval ehf. til þess hafa verið ríkulegt. Nauðsynlegt sé við meðferð málsins hjá kærunefndinni að varnaraðili upplýsi hvernig meðferð á tilboði Aval ehf. hafi verið háttað. Þá sé rétt að varnaraðili leggi fram öll gögn er lúti að útboðinu og upplýsi meðal annars um það hvenær tilboði Aval ehf. hafi verið tekið með fyrirvörum, hvers eðlis þeir fyrirvarar hafi verið og hvaða svigrúm félaginu hafi verið veitt til þess að uppfylla kröfur varnaraðila áður en því hafi endanlega verið tekið. Í útboðs- og verklýsingu segi í grein 0.1.7 að framkvæmdatími hefjist þegar verkkaupi hafi með formlegum hætti tekið tilboði verktaka. Framkvæmdir á vegum þess aðila er samið hafi verið við hafi í fyrsta lagi geta hafist er vel hafi verið fram komið í maí.

Framangreindu til viðbótar hafni kærandi orðum varnaraðila um að engar áreiðanlegar upplýsingar hafi komið frá honum um nauðsynlegan myndavélabúnað eða að upplýsingar hafi verið misvísandi. Innflytjandi búnaðarins hafi staðfest með tölvupósti 31. mars 2025 að búnaðurinn sem kærandi hafi pantað hafi uppfyllt útboðskröfur og hafi verið í samræmi við þann búnað sem önnur fyrirtæki noti hér á landi. Jafnframt að unnt hafi verið að koma búnaði þessum til kæranda á 2-3 vikum og reikna hafi mátt með 2-3 dögum í samsetningu hans. Það sé því ljóst að kæranda hafi verið unnt að hefja vinnu við verkið seinni hluta apríl 2025. Þá telji kærandi að hann hafi sýnt fram á með formlegum hætti, með staðfestingu innflytjanda, að umræddur búnaður myndi vera til reiðu við verkbyrjun. Sýnt hafi verið fram á að kærandi hafi getað útvegað sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna.

Í kjölfar þess að tilboði kæranda hafi verið tekið með fyrirvara hafi kærandi átt í samskiptum við varnaraðila. Kærandi hafi veitt varnaraðila allar upplýsingar sem um hafi verið beðið um þau tæki sem hann hafi haft umráð yfir og þeirra sem hafi verið væntanleg. Á hinn bóginn hafi varnaraðili veitt mjög takmarkaðar upplýsingar og hafi samskipti málsaðila til að mynda engan veginn bent til þess að þau tæki og búnaður sem kærandi hafi þegar haft umráð yfir uppfylltu ekki útboðslýsingu. Varnaraðili hafi ekki gefið kæranda neina tímafresti til að afla nauðsynlegs myndavélabúnaðar og ekki sé útilokað að kærandi hefði gripið til annarra úrræða en að panta búnaðinn frá útlöndum ef ákveðinn frestur hefði verið gefinn til öflunar hans. Horfi beri til þess að varnaraðili sé sveitarfélag sem beri við meðferð mála að hafa mið af reglum um jafnræði og meðalhóf, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og almennum meginreglum stjórnsýsluréttar. Ástæða sé til að ætla að varnaraðili hafi ekki gætt jafnræðis milli þátttakenda í útboðinu.

Kærandi telji sig hafa sýnt fram á með fullnægjandi hætti að honum hafi verið kleift að útvega sérhæfðar og fullkomnar myndavélar fyrir myndun í lagnakerfi og tilboð hans hafi því verið í samræmi við kröfur í útboðsskilmálum. Séu allar líkur á að kærandi hafi geta hafið verkið áður en varnaraðili hafi tekið tilboði þess aðila sem hafi átt næstlægsta tilboðið.

Í athugasemdum sínum 11. september 2025 bendir kærandi meðal annars á að af texta greinar 1.0.10 megi ekki sjá að um sé að ræða fortakslausa skyldu verktaka að hafa yfir að ráða þeim búnaði sem um sé fjallað á þeim tíma sem skila átti tilboðum. Þvert á móti virðist því hafa verið haldið opnu og bjóðendum þannig gefinn kostur á að sýna fram á að þeir hafi getað útvegað sér búnaðinn. Kærandi hafi sýnt fram á að þetta hafi einmitt verið staðan og að hann hafi geta útvegað sér umræddan búnað á tiltölulega skömmum tíma og án þess að það kæmi niður á verkinu og framkvæmd þess á nokkurn hátt. Varnaraðili verði að bera hallann af óskýrum og opnum texta verk- og útboðslýsingar. Grein 1.0.10 verði ekki skilin á annan veg en að það hafi dugað fyrir bjóðendur að sýna fram á að þeir hafi getað útvegað sér búnaðinn og að skýra verði texta greinarinnar samkvæmt orðanna hljóðan.

Kærandi tekur fram að athygli veki að svo virðist sem Aval ehf. hafi fengið svigrúm til þess að sýna fram á að félagið hafi haft yfir að ráða nauðsynlegum myndavélabúnaði. Þá sé það einnig athyglisvert að samskipti varnaraðila séu við annan aðila en Aval ehf., það er Stíflutækni ehf. Á heimasíðu Stíflutækni ehf. komi fram að félagið sé hluti af Aval ehf. hvað sem svo það þýði en bæði félögin séu skráð með sama heimilisfang. Af þessu megi ráða að Aval ehf. hafi ekki aðeins fengið meira svigrúm en kærandi til þess að sýna fram á að félagið hafi haft yfir að ráða nauðsynlegum búnaði heldur einnig að Aval ehf. hafi verið heimilað að bjóða fram búnað í eigu annars félags sem ekki hafi verið þátttakandi í útboðinu með tilheyrandi röskun á jafnræði. Þá liggi ekki fyrir nein gögn um Stíflutækni ehf. en miðað við þá áherslu sem varnaraðili hafi lagt á myndavélabúnað skjóti það skökku við. Þá hafi skilum samkvæmt verksamningnum jafnframt verið frestað til 15. nóvember 2025.

Kærandi gerir þá kröfu að hann fái aðgang að öllum þeim gögnum sem varnaraðili hefur skilað inn til nefndarinnar á grundvelli 15. gr. stjórnsýslulaga, einkum og sér í lagi þeim gögnum sem varðar samskipti vegna búnaðar. Réttur kæranda til aðgangs að öllum gögnum málsins sé mun ríkari en hagsmunir Aval ehf. af því að þau fari leynt auk þess sem gera verði ráð fyrir að gögnin stafi að einhverju leyti frá öðru félagi sem ekki sé þátttakandi í útboðinu.

Í lokaathugasemdum sínum 16. janúar 2026 tekur kærandi fram að eftir yfirferð á afhentum gögnum sé einsýnt að varnaraðili hafi algjörlega litið framhjá opnu orðalagi útboðsskilmála. Varnaraðili virðist hafa ákveðið, eftir opnun tilboða, að horfa eingöngu til þess hvaða bjóðendur hefðu á þeim tíma yfir að ráða öllum þeim myndavélabúnaði sem áskilið hefði verið að þeir hefðu yfir að ráða í stað þess að horfa til þess hvort þeir hafi getað útvegað sér þann búnað, líkt og skýrt sé kveðið á um í útboðs- og verklýsingu. Það sé andstætt meginreglum laga nr. 120/2016 að kaupandi geti ákveðið, eftir opnun tilboða, að byggja á öðru en því sem fram komi í útboðslýsingu enda raski það verulega jafnræði aðila og komi í veg fyrir að ferlið sé allt opið og gagnsætt. Þess utan sé það fráleitt að kærandi, sem hafi átt lægsta tilboðið og uppfyllt skilyrði útboðsskilmála, þurfi núna að þola að aðrar forsendur séu lagðar til grundvallar en þær sem hafi verið kynntar í upphafi.

Án þess að kærandi ætli sér að bera í bakkafullan lækinn hvað varði sjónarmið hans um þann texta útboðslýsingar sem deilt sé um, bendi hann engu að síður á að ef varnaraðili hefði tekið það skýrt fram í útboðslýsingu að áskilnaður hafi verið gerður um að bjóðendur hefðu yfir að ráða tilteknum myndavélabúnaði, hefði kærandi, líkt og aðrir bjóðendur, haft tækifæri til þess að útvega sér þann búnað áður en hann hafi skilað inn formlegu tilboði.

Óskýrleiki í útboðslýsingu sé á ábyrgð kaupanda sem verði að bera hallann að hafa kastað til höndum við textasmíð sína og að hafa mistekist það hrapallega að koma því á framfæri sem hann þó virðist hafa ætlað sér. Kærandi ítrekar að hann telji engar þær forsendur vera til staðar sem réttlætt geti höfnun á tilboði hans á þeim forsendum að hann hafi ekki haft yfir að ráða þeim myndavélabúnaði sem krafist hafi verið á þeim tíma sem hann hafi skilað tilboði. Kærandi hafi sýnt fram á að hann hafi getað útvegað sér þann búnað og byggi á því að það hafi verið í samræmi við það svigrúm sem kaupandi hafi sjálfur veitt bjóðendum, sbr. grein 1.0.10 í útboðslýsingu.

III

Varnaraðili byggir á að framkvæmd útboðsins og mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið í samræmi við lög og að ekki séu fyrir hendi skilyrði til að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt. Varnaraðili byggi ekki á að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Sé litið svo á að boðinn hafi verið út þjónustusamningur og kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið hærri en viðmiðunarfjárhæð vegna slíkra samninga.

Niðurstaða varnaraðila hafi verið að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.0.10 um að bjóðandi skuli hafa yfir að ráða eða geta útvegað búnað til að mynda heimæðatengingar (hliðargreinar). Fyrir liggi samkvæmt upplýsingum frá kæranda sjálfum að hann hafi ekki haft yfir slíkum búnaði að ráða. Á hinn bóginn hafi verið spurning hvort líta hafi mátt svo á að kærandi hafi með tilboði sínu og viðbótarupplýsingum sýnt fram á að geta útvegað búnaðinn í reynd í þessum skilningi, með fyrrgreindri pöntun, þannig að búnaðurinn hafi staðið kæranda til afnota þegar á þyrfti.

Af hálfu varnaraðila hafi í þessu sambandi verið litið til þess að mat á hæfniskröfum hafi þurft að fara fram áður en tekin sé ákvörðun um val á tilboði, sbr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Almennt verði því að gera þá kröfu að sá búnaður sem bjóðandi hyggist nota til verksins sé til staðar við töku tilboðs. Í þessu tilviki hafi því mátt gera þá kröfu að á þeim tímapunkti geti bjóðandi sýnt fram á að hafa yfir að ráða eða geta útvegað áskilinn búnað. Að minnsta kosti verði í þessu sambandi að leggja til grundvallar að bjóðandi skuli í síðasta lagi „geta útvegað“ áskildan búnað við upphaf framkvæmdatíma sem samkvæmt kafla 0.1.7 hafi hafist þegar varnaraðili hafi með formlegum hætti tekið tilboði verktaka.

Varnaraðili hafi talið með vísan til þess ekki hægt að líta framhjá því að í raun hafi verið alls óvíst hvenær umræddur búnaður, sem kærandi kveðst hafa pantað, myndi í reynd berast og vera tilbúinn til notkunar, þrátt fyrir viðleitni varnaraðila til að kalla eftir slíkum upplýsingum og skýringum þar að lútandi. Slík óvissa feli í sér áhættu fyrir varnaraðila sem kaupanda og framkvæmd verksins. Vísast hér sérstaklega til þess að þær upplýsingar sem hafi borist frá kæranda hafi verið heldur óljósar um hvenær umræddur búnaður hafi verið pantaður og hvenær hann myndi berast. Engar formlegar eða áreiðanlegar staðfestingar á pöntun eða afhendingartíma hafi hins vegar verið lagðar fram af hálfu kæranda.

Þrátt fyrir að orðalagið „geta útvegað“ sé ekki afdráttarlaust um það svigrúm eða þann tímaramma sem bjóðandi hafi, verði að ætla að bjóðandi sem vilji byggja á slíku orðalagi verði að geta sýnt formlega fram á að viðkomandi búnaður muni standa honum til reiðu og notkunar þegar verkið eigi að hefjast, til dæmis með framlagningu pöntunarstaðfestingar. Með tilliti til meðal annars sjónarmiða um jafnræði milli bjóðenda sé á hinn bóginn tæplega hægt að leggja til grundvallar að kaupanda sé rétt, stætt eða skylt að miða aðeins við heldur óljósar og misvísandi fullyrðingar bjóðanda einar og sér um pöntun og ætlaða afhendingu þegar tekin sé ákvörðun um hvort tilboð teljist uppfylla kröfur útboðsgagna.

Ekki sé litið framhjá því að meginreglan í opinberum innkaupum sé að óskýrleiki útboðsgagna skuli almennt túlkaður bjóðendum í hag. Þannig hafi mögulega mátt skýra orðalagið „geta útvegað“ kæranda í hag, á þá leið að hann hafi í reynd talist vera að útvega búnaðinn þótt óvíst hafi verið nákvæmlega hvenær búnaðurinn yrði afhentur og tilbúinn til notkunar. Aftur á móti hafi þurft að meta hversu rúmt svigrúm hafi verið unnt að veita kæranda í þessu sambandi í ljósi þess að upphaf framkvæmdatíma hafi verið við töku tilboðs. Þá skipti meginreglan um jafnræði bjóðenda einnig miklu máli í þessu sambandi, sér í lagi varðandi þá bjóðendur sem hafi þá þegar uppfyllt kröfur útboðsgagna. Megi enda færa fyrir því rök að ef einum bjóðanda, hér kæranda, yrði veitt töluvert svigrúm umfram aðra til að uppfylla kröfur útboðslýsingar væri slíkt ekki í fullu samræmi við 15. gr. laga nr. 120/2016. Þá geti varnaraðili ekki fallist á sjónarmið kæranda um að fyrst hafi verið þörf á umræddum búnaði undir lok verksins þar sem þvert á móti hafi verið gert ráð fyrir að myndun stofnlagna og tenginga myndi fara fram samtímis.

Eftir yfirferð tilboðs, viðbótargagna og viðbótarupplýsinga og heildarmat á tilboði kæranda með hliðsjón af útboðsgögnum hafi niðurstaða verið sú að tilboð kæranda hafi ekki verið talið uppfylla skilyrði útboðsgagna. Hafi niðurstaðan ráðist af því að ekki hafi legið fyrir með nægjanlegum skýrum hætti hvenær tilvísaður búnaður yrði í reynd tilbúinn til notkunar. Þar með hafi kærandi ekki geta útvegað áskilinn búnað í skilningi útboðsgagna. Í þessu samhengi hafi meðal annars verið litið til þess að áætlað hafi verið að framkvæmdir myndu hefjast við töku tilboðs og að verki sé lokið 15. ágúst 2025, eins og fram komi í útboðsgögnum. Niðurstaðan hafi því verið sú að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem það hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016, og sé á því byggt að sú niðurstaða sé í samræmi við lög.

Í athugasemdum sínum 8. júlí 2025 rekur varnaraðili að bæjarráð hans hafi þann 6. maí 2025 samþykkt að taka tilboði Aval ehf. með fyrirvara um að uppfylltir væru skilmálar útboðsins. Í tölvupósti varnaraðila til nefndarinnar 10. júní 2025 hafi komið fram að staðfesting hafi legið fyrir á að tilboð Aval ehf. hafi uppfyllt þær kröfur sem hafi verið gerðar í útboðsgögnum. Könnun á tilboði Aval ehf. með tilliti til skilmála útboðsins hafi tekið þann tíma sem raun hafi borið vitni þar sem annar bjóðandi í útboðinu hafi gert athugasemdir við hæfi og búnað fyrirtækisins og farið fram á fundi og upplýsingar vegna málsins. Af því hafi leitt töf á framgangi málsins þar sem gengið hafi verið úr skugga um að framkomnar athugasemdir ættu rétt á sér. Á endanum hafi verið ljóst að framkomnar athugasemdir hafi ekki verið á rökum reistar og tilboð Avals ehf. hafi uppfyllt skilmála útboðsins. Þegar fyrir hafi legið að Aval ehf. uppfyllti skilmála útboðsins hafi verið útbúinn samningur og haldinn skipulagsfundur 23. júní 2025. Vegna sumarleyfa og anna hafi formleg undirritun samningsins tafist en samningurinn hafi verið undirritaður 8. júlí 2025.

Varnaraðili mótmælir þeim sjónarmiðum sem koma fram í athugasemdum kæranda 24. júní 2025. Sé því sérstaklega mótmælt að kæranda hafi verið gefið lítið svigrúm en Aval ehf. ríkulegt til að uppfylla skilyrði útboðsgagna. Hið rétta sé að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna þrátt fyrir að varnaraðili hafi gengið nokkuð á eftir upplýsingum og staðfestingum frá kæranda þar að lútandi. Tilboð Aval ehf. hafi á hinn bóginn uppfyllt skilyrði útboðsgagna án þess að veita hafi þurft nokkurt svigrúm í því sambandi. Tilboði Aval ehf. hafi þannig ekki verið tekið með öðrum fyrirvörum en að uppfylltir væru skilmálar útboðsins og hafi Aval ehf. ekki verið veitt svigrúm til að uppfylla kröfur útboðsgagna.

IV

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að ákvörðun varnaraðila 4. apríl 2025 að hafna tilboði kæranda sem ógildu. Deila aðilar einkum hvort kærandi hafi haft yfir að ráða eða geta útvegað myndavélar fyrir myndun heimæðatenginga og niðurfallsleggja, sbr. grein 1.0.10 í útboðsgögnum.

Varnaraðili hefur fullyrt við meðferð málsins að kostnaðaráætlun útboðsins hafi verið yfir þeirri viðmiðunarfjárhæð laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sem gildir fyrir þjónustusamninga og hefur kærunefnd útboðsmála ekki ástæðu til að rengja þá fullyrðingu. Að þessu gættu og í ljósi fyrirliggjandi gagna að öðru leyti verður lagt til grundvallar að málið falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð hans ógilt. Fyrir liggur að komist hefur á bindandi samningur milli varnaraðila og Atvals ehf. í kjölfar hins kærða útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna aðalkröfu kæranda.

B

Samkvæmt framangreindu koma eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og krafa um greiðslu málskostnaðar. Hvað varðar fyrrnefndu kröfuna kemur fram í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi eingöngu að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Svo sem fyrr segir deila aðilar hvort kærandi hafi haft yfir að ráða eða geta útvegað myndavélar fyrir myndun heimæðatenginga og niðurfallsleggja, sbr. grein 1.0.10 í útboðsgögnum. Kærandi lagði fram viðbótargögn eftir opnun tilboða og í kjölfar beiðni varnaraðila. Þar kom fram að kærandi hefði í upphafi árs keypt tiltekinn myndavélabúnað til „myndunar á stofnlögnum ásamt hliðargreinum“ og að búnaðurinn yrði afhentur í apríl. Varnaraðili og kærandi áttu í nokkrum samskiptum eftir afhendingu gagnanna en þar tók kærandi meðal annars fram að innflytjandi búnaðarins hefði fullvissað hann um að umboðsaðili búnaðarins ætlaði að afhenda hann fyrir lok apríl. Jafnframt að kærandi hefði ekki yfir að ráða hliðagreinamyndavél en slík myndavél væri í þeim búnaði sem kæmi til landsins í lok aprílmánaðar.

Af framangreindum samskiptum þykir mega ráða að kærandi hafi ekki haft yfir að ráða umræddum búnaði þegar komið var að því tímamarki að varnaraðili hugðist samþykkja tilboð í verkið 4. apríl 2025 en sá sig þess í stað á þeim sama tíma knúinn til að lýsa tilboð kæranda ógilt. Skilja verður skilmála hins kærða útboðs með þeim hætti að verkið skyldi hefjast við það tímamark, sbr. grein 0.1.7 í útboðsgögnum, en í ljósi fyrirmæla greinar 1.0.10 verður að telja að bjóðendur verði að hafa búið yfir áskildum búnaði í síðasta lagi þegar verkið átti að hefjast. Að þessu leyti verður að leggja til grundvallar að tilboð kæranda hafi, eins og hér stendur sérstaklega á, ekki fullnægt kröfum útboðsgagna og varnaraðila hafi því verið heimilt að hafna því, sbr. 1. mgr. 66. gr. og 1. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016.

Auk framangreinds hefur kærunefnd útboðsmála kynnt sér tilboðsgögn Aval ehf. og samskipti varnaraðila við félagið. Af þeim og öðrum fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið að Aval ehf. hafi fengið meira svigrúm en kærandi til að uppfylla kröfur greinar 1.0.10 eða að varnaraðili hafi að öðru leyti brotið gegn meginreglu útboðsréttar um jafnræði við meðferð og mat á tilboðunum, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu verður að telja að ekki séu uppfyllt skilyrði til að kærunefnd útboðsmála geti látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að hafna kröfum kæranda um nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og um greiðslu málskostnaðar.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Verkvals ehf., í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 27. apríl 2026.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir